MAO:283/18

Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä - KSL-laitteiden hankinta

julkinen hankinta – hankintalaki 2017 – soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyys – epäselvä tarjouspyyntö – hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2017/658
Antopäivä: 15.5.2018

ASIAN TAUSTA

Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on julkaissut 11.7.2017 EU-hankintailmoituksen avoimella menettelyllä toteutettavasta Kuuman sairaalan KSL-laitteiden hankinnasta. Hankinta on jaettu tarjouspyynnössä eri laitteisiin ja laiteryhmiin, joista kohta 1.6 on koskenut leikkaussalien kattopalkkeja.

Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän johtaja on 28.9.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 105 muun ohella hylännyt Berner Oy:n tarjouksen leikkaussalin kattopalkkien osalta ja valinnut tarjouskilpailun voittajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.250.000 euroa, josta kohdan 1.6 osuus on ollut 230.000 euroa.

Markkinaoikeus on 14.12.2017 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon sen kohdan 1.6 (kattopalkki, leikkaussali) osalta.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan tehty 26.1.2018.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Berner Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.387,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö ei ole ollut hankintasäännösten mukainen, sillä tarjoajille tarjouspyynnössä asetetut referenssivaatimukset ovat olleet syrjiviä. Myös hankintapäätös, jonka mukaan valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimuksia, on ollut syrjivä.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla toimitettuna Suomessa keskus- tai yliopistosairaalaan vastaavia kiinteitä sairaalalaitteita viimeisten kolmen vuoden aikana vähintään tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa. Kyseisen referenssivaatimuksen mukaan tarjoajien referensseiksi on hyväksytty vain vastaavien laitteiden aiemmat toimitukset Suomeen. Hankinnan kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, jolloin myös EU:n sisämarkkinoilla toimiville yrityksille on ollut annettava mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun. Referenssivaatimus on siten syrjinyt muista jäsenvaltioista tulevia tarjoajia, joilla ei ole ollut aiempia laitetoimituksia Suomeen. Tästä syystä muista jäsenvaltioista tulevat potentiaaliset tarjoajat ovat voineet jättää tarjoamatta tässä tarjouskilpailussa.

Leikkaussalien kattopalkkien aiempien toimitusten rajaamista Suomeen ei ole voitu hankinnan kohteen kannalta perustella suomalaisilla erityisolosuhteilla tai ominaisuuksilla eikä laitteiden aikaisemmilla toimituksilla nimenomaan Suomeen ole voinut olla ratkaisevaa merkitystä sille, että hankintayksikkö saa tietyn varmuuden tarjottujen laitteiden laadusta ja toiminnallisuudesta. Hankinnan kohteena on ollut sairaalalaitteiden bulkkituote, jonka toimitusmaalla ei ole ollut minkäänlaista merkitystä laitteiden toiminnallisuuden kannalta.

Lisäksi tarjouspyynnön referenssivaatimus on sisältänyt myös rajauksen, jonka mukaan tarjoajien referensseiksi on hyväksytty vastaavien sairaalalaitteiden osalta vain keskus- tai yliopistosairaalatasoiset toimitukset. Myös tämä vaatimus on ollut perusteiltaan syrjivä, sillä lähtökohtaisesti vastaavia sairaalateknisiä laitteita on toimitettu ja käytössä myös yksityisissä sairaaloissa täysin vastaavissa olosuhteissa. Vaatimuksella ei siten ole ollut merkitystä laitteiden toiminnallisuuden kannalta. Vaatimus on ollut omiaan perusteettomasti syrjimään sellaisia tarjoajia ja potentiaalisia tarjoajia, joiden referenssit ovat muodostuneet pääasiassa vastaavista laitetoimituksista yksityisiin sairaaloihin.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää ensisijaisesti valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajalla ei ole puuttuvan oikeussuojatarpeen osalta puhevaltaa asiassa koko hankintapäätöksen osalta eikä myöskään kohdan 1.6 osalta. Valittajan väitteellä syrjivästä aluevaatimuksesta ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyssä. Valittaja ei olisi voinut tulla valituksi siitäkään huolimatta, että tarjouspyynnössä ei olisi edellytetty Suomessa tehtyjä toimituksia.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus edellyttää, että tarjoajan pätevyys osoitetaan kokemusta koskevalla tiedolla ja referenssiluettelolla. Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että tarjoajilta edellytetään referenssiä tarjoajan itsensä suorittamista toimituksista, asennuksista ja koulutuksista sekä näitä koskevista kappalemääristä kohteittain.

Valittaja on esittänyt referenssitietona edustamansa tuotemerkin toimituksia Euroopan laajuisesti ilman erittelyä toimituksien kappalemääristä, vastaanottajatahoista taikka ajankohdista. Valittaja on toimittanut vasta tarjouspyynnön jättämiselle asetetun määräajan jälkeen oikaisuvaatimuksen liitteenä täydennytetyn referenssiluettelon, josta on käynyt ilmi kohteet laitostyypeittäin, ajankohdittain ja kappalemäärittäin.

Valittaja on tiennyt tarjouspyynnön käsittävän kattopalkkien toimituksen, asennuksen käyttövalmiiksi ja koulutuksen. Tästä huolimatta valittajan referenssiluettelo ei ole sisältänyt yhtään valittajan omaa kattopalkin toimitusta ja asennusta. Referenssit ovat olleet tuotereferenssejä, eikä valittajan teknistä pätevyyttä asennuksessa osoittavia referenssejä. Koska valittaja ei siten ole toimittanut vaadittua selvitystä, hankintayksiköllä on ollut oikeus ja velvollisuus hylätä valittajan tarjous.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että valittajan tarjous on ollut voittaneen tarjoajan tarjousta noin kymmenen prosenttia halvempi, joten valittajan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun ilman tarjouspyynnön syrjivää referenssivaatimusta. Tarjouskilpailun lopputulokseen ei liity sellaisia epävarmuustekijöitä, joiden perusteella asiassa ei olisi mahdollista riittävällä varmuudella jälkikäteisesti selvittää, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Syrjivällä menettelyllä on ollut ratkaiseva vaikutus valittajan asemaan tarjouskilpailussa. Koska valittajalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, on valittajalla oikeussuojan tarve ja puhevalta asiassa.

Hankintayksikkö on jälkikäteisesti esittänyt valittajan tarjouksen hylkäämisen yhdeksi perusteeksi sen, että valittaja on esittänyt referenssitietoinaan edustamansa tuotemerkin toimituksia Euroopan laajuisesti ilman erittelyä toimituksen kappalemääristä, vastaajatahoista taikka ajankohdista. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan alkuperäisessä tarjouspyynnössä esittänyt selvää ja yksiselitteistä ohjetta missä muodossa referenssiluettelo tulisi käytännössä esittää ja miten yksityiskohtaisesti referenssitietoja olisi tullut eritellä ja yksilöidä. Tarjouspyyntö on näiltä osin ollut epäselvä, ja sitä ei voida tulkita valittajan vahingoksi. Hankintayksikkö ei voi tarjouksen jättämiselle asetetun määräajan jälkeen asettaa referenssiluettelon sisällön erittelyn ja yksityiskohtaisuuden suhteen lisävaatimuksia, joita ei ole esitetty tarjouspyynnössä.

Hankinnassa on ollut kyse laitetoimituksesta, ja tarjouspyynnön syrjivässä referenssivaatimuksessa mainitaan vain vastaavien sairaalalaitteiden toimitukset. Kyse on siis ennen kaikkea tarjottavien laitteiden soveltuvuudesta käyttötarkoitukseen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty laitetoimittajan esittävän teknistä pätevyyttä asennuksessa osoittavia referenssejä. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty, että laitetoimittaja suorittaa itse asennukset. Laitteiden toimitusreferenssivaatimus on eri asia kuin laitteiden asennusreferenssivaatimus. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty referenssivaatimusta asennustoimen osalta.

Se, että valittaja on tarjouksessaan sitoutunut toimittamaan hankittavat sairaalalaitteet asennettuna, käyttöönotettuna ja koulutettuna ei tarkoita sitä, että tarjouspyynnössä olisi edellytetty tarjoajien esittävän referenssejä kattopalkkien asennuksesta teknisen suorituskyvyn osoittamiseksi.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hylkäämällä valittajan tarjouksen syrjivän aluevaatimuksen ohella myös sillä perusteella, että valittajan tarjouksessaan ilmoittamat referenssit eivät ole sisältäneet sen itsensä tekemiä laiteasennuksia, sillä kyseistä teknistä pätevyyttä osoittavaa vaatimusta ei ole tarjouspyynnössä edellytetty.

Hankintayksikön virheellisen menettelyn laatu ja erityinen moitittavuus huomioon ottaen asiassa on erityinen syy määrätä hyvitysmaksu, joka ylittää kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Markkinaoikeus toteaa, että 11.7.2017 julkaistun hankintailmoituksen mukaan hankittavat laitteet on jaettu tarjouspyynnössä ilmoitettuihin laiteryhmiin. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että osatarjoukset hyväksytään laite- tai ryhmäkohtaisesti, ja että myös hankintapäätös tehdään laite- tai ryhmäkohtaisesti. Valittaja on jättänyt tarjouksen kahden muun kohdan ohella kohdasta 1.6, joka on koskenut leikkaussalin kattopalkkia. Hankintayksikkö on 28.9.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 105 muun muassa hylännyt valittajan tarjouksen kohdan 1.6 osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätös on vaikuttanut tarjouksen tehneen valittajan asemaan hankintalain 145 ja 146 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Valittajan esittämiä perusteluja hankintamenettelyn virheellisyydestä ei myöskään voida pitää ilmeisen perusteettomina. Valitus on kohdistettu hankintapäätöksen valittajaa koskevaan kohtaan 1.6 ja se on siten tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn perusteella kysymys ensisijaisesti siitä, onko tarjouspyyntö ollut referenssivaatimuksen osalta syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden vastainen. Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava myös, onko tarjouspyyntö ollut referenssivaatimuksen osalta epäselvä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84—86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 191) mukaan hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta eikä niillä saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Niiden tulee lisäksi olla suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua ja estää erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten ja yhteisöjen osallistumisen tarjouskilpailuun.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 86 §:n 1 momenttia koskevissa esitöissä (HE 108/2006 vp s. 192) on todettu muun ohella, että teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitää olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Lisäksi esitöissä on 85 §:n 1 momenttia koskevassa kohdassa (HE 108/2006 vp s. 191) todettu, että hankintayksikkö ei saa syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimusten johdosta asettaa soveltuvuusvaatimuksia kuten referenssejä koskevia vaatimuksia siten, että niissä huomioitaisiin perusteettomasti vain tietyn alueen referenssit.

Asian arviointi

Valituksen kohteena on leikkaussalien kattopalkkien hankinta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu seuraava soveltuvuusvaatimus:

"Tarjoajalla tulee olla toimitettuna Suomessa keskus/ yliopistosairaalaan vastaavia kiinteitä sairaalalaitteita viimeisten kolmen vuoden aikana vähintään tämän tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa."

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouksen liitteet" on ilmoitettu, että tarjouksen liitteenä tulee toimittaa muun ohella seuraavaa:

"referenssit vastaavista toimituksista viimeisten kolmen vuoden ajalta"

Valittaja on esittänyt, että vaatimus hankinnan kohdetta vastaavien laitteiden aiemmista toimituksista nimenomaan Suomeen ja keskus- tai yliopistosairaaloihin ei ole ollut hankinnan kohteen ja laitteiden toiminnallisuuden kannalta perusteltavissa. Vaatimus on ollut syrjivä sellaisia tarjoajia kohtaan, joilla on ollut referenssejä pääasiassa vastaavista laitetoimituksista muihin Euroopan unionin jäsenmaihin tai yksityissairaaloihin.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt markkinaoikeudessa perusteita sille, miksi referenssinä on vaadittu aiempia toimituksia nimenomaan Suomessa ja keskus- tai yliopistosairaaloihin.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnan luonne huomioon ottaen voinut edellyttää, että tarjoajalla on valituksen kohteena olevan kohdan 1.6 osalta ollut kokemusta leikkaussalien kattopalkkien toimittamisesta. Asiassa ei ole kuitenkaan osoitettu, että hankinnan toteuttamisen kannalta on ollut välttämätöntä edellyttää tarjoajalla olevan kokemusta vastaavanlaisten laitteistojen toimittamisesta Suomessa ja lisäksi keskus- tai yliopistosairaaloihin. Nämä vaatimukset eivät siten ole olleet hankinnan kohteen kannalta perusteltavissa. Hankintayksikön asettama referenssivaatimus on siten ollut tältä osin hankintalain 3 §:n 1 momentissa ilmaistujen syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden vastainen.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole alkuperäisessä tarjouspyynnössä esittänyt selvää ja yksiselitteistä ohjetta siitä, missä muodossa referenssiluettelo on tullut esittää ja miten yksityiskohtaisesti referenssitietoja olisi tullut yksilöidä. Valittajan mukaan tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi tarjoajilta edellytettävän referensseinä tietoja tarjoajan itsensä suorittamista toimituksista, asennuksista ja koulutuksista sekä näitä koskevista kappalemääristä kohteittain.

Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous ei ole täyttänyt referenssivaatimuksia siitä syystä, että tarjouksessa on referenssien osalta mainittu Euroopassa sijaitsevia toimituspaikkakuntia, mutta sen sijaan laitostyyppiä, kappalemääriä ja toimitusvuosia ei ole ilmoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitussa tarjouspyynnön referenssejä koskevassa soveltuvuusvaatimuksessa käytetystä ilmaisusta "Tarjoajalla tulee olla toimitettuna" on tulkittavissa, että referenssien on tullut koskea tarjoajan omia aiempia toimituksia.

Soveltuvuusvaatimuksessa on lisäksi edellytetty, että aiemman toimituksen tai toimitusten on tullut koskea vastaavia kiinteitä sairaalalaitteita tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa. Tältä osin ei ole yksilöity, miten tarjoajien on tullut osoittaa referenssinä ilmoittamansa aiemman toimituksen tai toimitusten vastaavan tarjouspyynnön mukaista laajuutta. Tarjoajat eivät ole tämän perusteella tienneet, onko tarjouspyynnön mukainen laajuus arvioitu esimerkiksi aiemmin toimitettujen sairaalalaitteiden, eli tässä tapauksessa kattopalkkien lukumäärän perusteella, vai onko tarjouspyynnön mukaisella laajuudella tarkoitettu sitä, että aiemman toimituksen tai toimituksien on tullut sisältää myös laitteiden asennus ja koulutus.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön perusteella on jäänyt osittain epäselväksi se, mitä tietoja hankintayksikkö on vaatinut referenssien osalta ilmoitettavan, ja miten hankintayksikkö on arvioinut, vastaavatko referenssitoimitukset tarjouspyynnön mukaista laajuutta. Hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämä vaatimus tiedoista koskien asennuksia ja koulutuksia ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä. Edellä mainittua näkemystä tukee se, että saadun selvityksen perusteella voittanut tarjoaja ei ole referenssiselvityksessään yksilöinyt yhdenkään aiemman toimituksensa sisältäneen leikkaussalien kattopalkkeja eikä myöskään koulutusta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetettu referenssivaatimus on ollut osittain epäselvä. Referenssivaatimuksen epäselvyys on jättänyt hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös tältä osin tarjouspyyntöä laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on tehty 26.1.2018. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Edellä mainitun hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemman julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjousten vertailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa jo tarjouspyyntö on ollut edellä todetulla tavalla hankintasäännösten vastainen. Näin ollen virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu tarjoajien soveltuvuutta koskevan referenssivaatimuksen osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten tarjoajien soveltuvuutta koskeva referenssivaatimus olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus sillä olisi ollut potentiaalisten tarjoajien osallistumiseen menettelyyn sekä näiden tarjousten sisältöön. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, millaisen tarjouksen valittaja olisi jättänyt ja miten se olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän korvaamaan Berner Oy:n oikeudenkäyntikulut 12.387,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Riikka Pirttisalo ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 21.5.2018  Päivitetty 29.5.2018