MAO:238/18

Espoon kaupunki - diabetestarvikkeet

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tarjouspyynnön muuttaminen - syrjimätön kohtelu

Diaarinumero: 2017/537
Antopäivä: 19.4.2018

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.4.2017 julkaistulla ja 27.5.2017 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta henkilökohtaisen potilaskäytön ja ammattikäytön diabetestarvikkeiden hankinnasta ajalle 1.9.2017–31.8.2019 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu 11 positioon, joista positio 1 on koskenut verensokeritestiliuskaa ja kahta laajan yleiskäytön verensokerimittaria.

Espoon kaupungin talous- ja hallintojohtaja on 13.7.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 24 muun ohella valinnut position 1 osalta Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 4.100.000 euroa, josta position 1 osuus on ollut 1.974.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu position 1 osalta. Hankinta on järjestetty väliaikaisesti.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee positiota 1 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön toimittamaan sille jäljennökset kaikista voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyvistä asiakirjoista, joiden on ollut tarkoitus osoittaa, että sen tarjoamat mittarit on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja että näin saatujen tulosten virhemarginaali on ≤ ±10 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammattikäytössä että potilaskäytössä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.692,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Perusteet

Hankintayksikkö on tehnyt 24.5.2017 julkaisemassaan korjatussa tarjouspyynnössä ja siihen liittyvässä korjausilmoituksessa alkuperäiseen tarjouspyyntöön muun ohella position 1 osalta lukuisia muutoksia, joista jokainen on muokattu Roche Diagnostics Oy:n tarjoamien verensokerimittareiden ja niiden ominaisuuksien mukaisiksi. Tehdyt muutokset ovat olleet Roche Diagnostics Oy:tä suosivia ja näin ollen muita tarjoajia kohtaan syrjiviä.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä 24.4.2017 olleita hankinnan kohteen kriteereitä on muutettu seuraavasti:

Kriteeristä "Mittarin ilmoittaessa liuskan alitäytöstä, mahdollisuus lisätä verta liuskaan ilman, että se vaikuttaa mittaustuloksen tarkkuuteen kun käytetään oikeaa näytteenottotekniikkaa" on saanut alkuperäisen tarjouspyynnön mukaan kyllä-vastauksella 2 pistettä ja ei-vastauksella jäänyt ilman pisteitä. Korjatussa tarjouspyynnössä pisteytys on poistettu.

Alkuperäisen tarjouspyynnön ehdoton vaatimus "Mittari-liuskaparin käyttölämpötilan tulee olla vähintään 5-40 ºC" on korjatussa tarjouspyynnössä muutettu muotoon "Mittari-liuskaparin käyttölämpötilan tulee olla vähintään 8-40 ºC".

Testiliuskan kokoa eli pinta-alaa koskevasta laadullisesta vertailuperusteesta on voinut saada alkuperäisen tarjouspyynnön mukaan enintään 3 pistettä ja korjatun tarjouspyynnön mukaan enintään 5 pistettä.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä on ollut ehdottomana vaatimuksena sekä hiilihydraattitietojen että insuliininannosten tallentamismahdollisuus mittariin 2. Korjatussa tarjouspyynnössä nämä eivät ole olleet enää ehdottomia vaatimuksia.

Tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat olleet avoimuusperiaatteen vastaisia. Hankintamenettelyn lähtökohtana on, että tarjousten valintaan vaikuttavia seikkoja ei muuteta enää tarjousmenettelyn aikana, koska tarjouspyynnön jatkuva muuttaminen saattaa vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Tarjouspyynnön oleellinen muuttaminen menettelyn kuluessa vaarantaa ennen kaikkea mahdollisten uusien tarjoajien tiedonsaantimahdollisuudet ja on näin ollen hankintamenettelyn avoimuusperiaatteen vastaista. Jos muutokset ovat sellaisia, että uudet tarjoajat voisivat olla kiinnostuneita muuttuneista hankintaehdoista, hankinta on keskeytettävä ja tarjouskilpailu aloitettava alusta.

Tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat olleet siinä määrin merkittäviä, että ne ovat muuttaneet tarjouspyynnön olennaisten ehtojen ulottuvuutta. Muutokset ovat koskeneet tarjouspyynnön teknisiä eritelmiä ja olleet niin oleellisia, että mahdolliset uudet tarjoajat olisivat voineet kiinnostua tarjouspyynnöstä muutosten seurauksena. Esimerkiksi Roche Diagnostics Oy:n tarjous on täyttänyt hankinnan ehdottomat vaatimukset juuri tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten johdosta. Hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely potentiaalisten uusien tarjoajien oikeuksien turvaamiseksi. Hankintayksikkö olisi näin edistänyt myös tosiasiallista kilpailua ja kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut tarjousten jättämisen määräaikaa korjausilmoituksen yhteydessä, vaikka tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat koskeneet hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta ja voineet kiinnittää myös uusien tarjoajien huomion. Hankintayksikön olisi tullut varata tarjousten jättämiselle vähintään hankintasäännösten edellyttämä 35 tai 30 päivän määräaika.

Myös tarjouspyynnön korjausta koskeva korjausilmoitus on ollut puutteellinen ja avoimuusperiaatteen vastainen. Korjausilmoituksessa ei ole lainkaan ilmoitettu, mitä tarjouspyynnön kohtia on muutettu, vaan todettu ainoastaan, että muutokset ovat perustuneet esitettyihin kysymyksiin. Potentiaaliset uudet tarjoajat eivät ole korjausilmoituksen perusteella voineet tietää, että tarjouspyynnön ehtoja on muutettu oleellisella tavalla.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön on hylättävä tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tarjouspyynnössä on myös todettu, että väärien tietojen antaminen johtaa tarjouksen hylkäämiseen. Roche Diagnostics Oy:n mittarit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia muun muassa mittaustarkkuutta, mittarissa olevaa paastomerkintää ja ISO-standardin mukaisia vaatimuksia käyttöohjeissa ilmoitettavien tietojen osalta. Näistä puutteista huolimatta Roche Diagnostics Oy on tarjouksessaan ilmoittanut mittareidensa täyttävän yllä mainitut vaatimukset ja on näin ollen antanut virheellisiä tietoja mittareistaan.

Roche Diagnostics Oy on tarjouksessaan esittänyt asiakirjoja, jotka osoittavat sen verensokerimittareiden täyttäneen tarjouspyynnön yleisen vaatimuksen ISO-standardin edellyttämästä ±15 prosentin mittaustarkkuudesta ammattilaisten ja potilaiden käytössä. Tarjouspyynnön ± 10 prosentin pisteytetty tarkkuusvaatimus on kuitenkin ollut tiukempi kuin mitä ISO-standardissa on edellytetty. Roche Diagnostics Oy ei ole julkiseksi merkitsemissään tarjousasiakirjoissaan osoittanut, että sen tarjoamat verensokerimittarit ovat täyttäneet tarjouspyynnön tarkkuusvaatimuksia potilaiden omissa mittauksissa testattuna. Roche Diagnostics Oy:lle on tämän vuoksi myönnetty virheellisesti kymmenen pistettä.

Tarjouspyynnössä on ollut ehdottomana vaatimuksena, että toisen tarjottavista verensokerimittareista on tarjottava mahdollisuus mitata ja merkitä paastoarvo. Roche Diagnostics Oy on virheellisesti väittänyt verensokerimittarinsa täyttävän tämän vaatimuksen ja ilmoittanut, että paastoarvon voi merkitä tähtimerkinnällä (*-merkki). Tällaista tähtimerkintää ei voida pitää tarjouspyynnön edellyttämänä paastoarvon merkintänä. Tähtimerkintä on tarjottujen verensokerimittarien tuotetietoesitteen mukaan yleismerkintä, jolla voidaan merkitä mittaustulos, joka on saatu esimerkiksi liikunnan yhteydessä. Varsinaista paastomerkintää ei käyttöohjeissa tai tarjousmateriaalissa ole edes mainittu. Pelkästään tähtimerkinnän perusteella esimerkiksi hoitava lääkäri tai hoitaja ei voi ymmärtää mitkä mittaustuloksista ovat paastoarvoja ja mitkä eivät. Koska Roche Diagnostics Oy:n verensokerimittarissa ei ole ollut tarjouspyynnön edellyttämää paastomerkintää, hankintayksikön olisi tullut hylätä Roche Diagnostics Oy:n tarjous tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Tarjouspyynnössä on ollut ehdottomana vaatimuksena, että verensokerimittareiden on tullut täyttää ISO-standardin vaatimukset. Roche Diagnostics Oy:n verensokerimittarit ja niiden käyttöohjeet eivät ole täyttäneet ISO-standardissa esitettyjä vaatimuksia siitä, mitkä tiedot käyttöohjeissa on esitettävä. ISO-standardin 7.2-kohta on edellyttänyt, että ISO-standardin mukaan testattujen verensokerimittareiden käyttöohjeissa on ilmoitettu seuraavat seikat: Sarjan sisäinen toistettavuus, sarjojen välinen toistettavuus, tarkkuustutkimus ammattikäytössä, hematokriitin aiheuttamat rajoitukset, häiritsevät aineet, käyttäjätutkimus. Roche Diagnostics Oy:n verensokerimittareiden käyttöohjeissa ei ole esitetty mitään standardin edellyttämistä tiedoista. Roche Diagnostics Oy:n tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Valittaja on pyytänyt hankintayksikköä toimittamaan Roche Diagnostics Oy:n Accu-Check Aviva ja Accu-Check Aviva Nano -verensokerimittareiden testaustuloksia koskevat asiakirjat, mutta hankintayksikkö on kieltäytynyt luovuttamasta asiakirjoja valittajalle. Kyseisillä asiakirjoilla on huomattava merkitys hankintamenettelyn ratkaisun kannalta, ja ne ovat välttämättömiä sen arvioimiseksi ovatko kaikki tarjouspyynnön pakolliset vaatimukset täyttyneet. Valittajalla on perusteltu oikeudellinen intressi saada pyydetyt asiakirjat nähtäväkseen.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten asettamien velvoitteiden mukaisesti. Tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintamenettelyssä on toimittu avoimesti ja suhteellisuuden vaatimus huomioon ottaen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä ja sen liitteissä verensokeriliuskalle sekä kahdelle laajaan yleiskäyttöön tarkoitetulle verensokerimittarille asetetut vähimmäisvaatimukset. Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjottujen tuotteiden on tullut olla tarjouspyynnön mukaisia ja että tarjouksen tulee vastata tarjouspyyntöä ja sen liitteitä sekä niissä mainittuja vaatimuksia. Hankintayksikkö on täsmentänyt asetettuja vaatimuksia tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin vastaamisen yhteydessä.

Hankintayksikkö on paastomerkintää koskevassa vaatimuksessa edellyttänyt seuraavaa: "Käyttäjällä mahdollisuus mitata ja merkitä paastoarvo mittarilla 2. Paastoarvolla ei tarkoiteta ennen ateriaa otettavaa arvoa" sekä "Ilmoitettava miten paastoarvo merkitään. Tulee olla eri kuin ennen ateriaa otettavan arvon merkintä eikä saa tarkoittaa merkitsemätöntä arvoa". Roche Diagnostics Oy on ilmoittanut tarjouksessaan, että paastoarvo voidaan merkitä *-symbolilla. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu mitään vaatimuksia symboleille, eikä myöskään ole edellytetty, ettei samalla symbolilla voisi merkitä jotakin muutakin poikkeavaa arvoa potilaan niin halutessa tai kun asiasta on sovittu hoitavan henkilökunnan kanssa. Roche Diagnostics Oy:n tarjous on näin ollen täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset paastomerkinnän osalta.

ISO-standardin osalta tarjouspyynnössä on edellytetty vähimmäisvaatimuksena seuraavaa: "Mittari-liuskapari täyttää ISO 15197:2013 standardin" sekä "Tarjouksen liitteeksi tulee liittää virallinen selvitys ISO-standardin täyttymisestä (esim. ilmoitetun laitoksen todistus". Hankintayksikkö on tarkistanut tarjoajien antamien tietojen paikkansapitävyyden tarjousten ja tarjoukseen liitettäväksi pyydettyjen selvitysten ja todistusten perusteella, eikä ole todennut näissä ristiriitoja tai puutteita valituksen kohteena olevan position 1 osalta. Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen liitteenä on ollut tarjouspyynnössä vaadittu todistus ja siitä on ilmennyt asianmukaisesti, että tarjotut tuotteet ovat täyttäneet edellytetyt vaatimukset.

Tarjouspyynnössä on edellytetty vähimmäisvaatimuksena, että verensokerimittari-liuskepari täyttää ISO 15197:2013 -standardin virhemarginaalin osalta. Standardin mukaisesti määriteltynä ja testattuna virhemarginaali on ≤ ±15 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammattikäytössä että potilaskäytössä. Hankintayksikkö on arvostanut laatuominaisuutena pienempää virhemarginaalia, joten laadun arviointikriteerinä on ollut edellä mainittua standardia pienempi mittaustulosten virhemarginaali eli ≤ ±10 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammatti- että potilaskäytössä. Voittaneen tarjoajan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt laatuvaatimukset ja voittaneen tarjoajan pisteytys on tapahtunut oikein.

Hankintayksikkö on korjausilmoituksessa muuttanut tarjousten laadun arviointiperusteita verensokerimittarien liuskan alitäytön osalta siten, että tästä tuli ilmoitettava ominaisuus ja sen pisteytys poistettiin. Kyseisellä ominaisuudella ei ole niin suurta merkitystä sopimuskauden aikana, että se olisi tullut ottaa huomioon osana laadun arviointia. Pisteytyksen poistaminen ei ole estänyt tarjoamasta tuotetta, jolla tämä ominaisuus on.

Testiliuskan pinta-alan laadullisen arviointiperusteen osalta hankintayksikkö on myös korjannut testiliuskan pinta-alasta saatavien enimmäispisteiden määrää. Tarjouspyynnön mukaisesti testiliuskan koko (pinta-ala) on suhteutettu suurimpaan annettuun arvoon. Suurimman pinta-alan tarjonnut on saanut viisi pistettä. Kyseinen ominaisuus on ollut alkuperäisessä tarjouspyynnössä kolmen pisteen arvoinen. Hankintayksikkö on katsonut, että kyseisellä ominaisuudella on ollut yhtäläinen merkitys sopimuskauden aikana kuin muilla viiden pisteen arvoisilla ominaisuuksilla, joten hankintayksikkö on korjannut testiliuskan koosta annettavia laatupisteitä.

Korjausilmoituksen jälkeen position 1 osalta laadun arviointia koskevia kohtia on ollut viisi ja laadusta saatava enimmäispistemäärä on ollut 40. Laadusta saatava kokonaispistemäärä on säilynyt samana. Laadun arviointiperusteisiin tehdyillä muutoksilla on muokattu tarjouspyyntöä hankintayksikön tarpeiden kannalta perustellummaksi. Muutokset ja täsmennykset eivät ole olleet niin merkittäviä, että hankintayksiköllä olisi ollut hankintasäännösten mukaiset perusteet keskeyttää hankintamenettely.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde, sitä koskevat määritelmät ja ominaisuudet sekä asettaa laatuvertailu ja määritellä laadun arviointikriteerejä. Tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset sekä vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen. Asetetut vaatimukset ja laadun arvioinnin perusteet ovat täyttäneet hankintasäännösten vaatimukset ja olleet selkeitä, suhteellisia ja tasapuolisia. Tarjousten vertailu ja pisteytys on tapahtunut tarjouspyynnössä mainituin kohdin ja arviointiperustein ja hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Tarjouskilpailusta kiinnostuneille tarjoajille on annettu mahdollisuus esittää kysymyksiä määräaikaan mennessä. Kysymyksiä on esitetty yhteensä 75 kappaletta, ja niihin on vastattu ennen tarjousten jättämisen määräaikaa. Kysymysten johdosta tarjouspyyntöä on täsmennetty ja muutoksista julkaistu hankintasäännösten mukaisesti korjausilmoitus. Kaikki tarjouspyyntöön tutustuneet ovat saaneet ilmoituksen sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta siitä, että tarjouspyyntö on otettu muokattavaksi korjausilmoitusta varten. Sähköinen kilpailutusjärjestelmä ei ole mahdollistanut tarjouksen jättämistä alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisesti vaan aikaisemmin työstetyt tai jätetyt tarjoukset poistuvat korjausilmoituksen julkaisun myötä.

Korjausilmoituksessa on todettu, että "Tarjouspyyntöä on korjattu seuraavin osin: Ks. tarjouspyynnön kohta Hankinnan kohteen kriteerit, jossa positioiden kriteereitä on tarkennettu joiltain osin perustuen esitettyihin kysymyksiin." sekä "Ks. liite Kysymykset ja vastaukset." Tarjoajalla on ollut tarjousta laatiessaan tieto siitä, miltä osin tarjouspyyntöä on täsmennetty ja tarkennettu.

Tarjouspyynnön kohdassa "Lisätiedot" on ilmoitettu, että "Tarjoajan on tarkistettava mahdolliset muutokset ja täsmennykset tarjouspyyntöasiakirjoihin Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalista ennen tarjouksen jättämistä". Tarjoajan on tullut ymmärtää, että kysymykset ja niihin annetut vastaukset ovat osa tarjouspyyntöasiakirjoja. Tarjoajan on tullut ottaa huomioon annetut vastaukset tarjousta tehdessään eikä tarjoaja ole voinut vedota tarjousten jättämisen jälkeen siihen, että se ei ole ollut tietoinen lisätietokysymyksistä ja niiden vastauksista.

Hankintayksikkö on noudattanut avoimuusperiaatetta tarjouskilpailun kaikissa vaiheissa. Hankintayksikkö on kysymyksiä ja niissä esiin tuotuja huomioita käsitellessään todennut eräiden alkuperäisen tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusten sekä vertailuperusteiden olleen epätarkoituksenmukaisia ja rajoittaneen kilpailua tarpeettomasti. Alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisina täsmennetyt vähimmäisperusteet olisivat suosineet valittajan tarjoamia tuotteita siten, että käytännössä vain valittaja olisi voinut jättää tarjouksen valituksen kohteena olevaan positioon. Hankintayksiköllä ei ole ollut tarkoitus rajata mahdollisuuksia jättää tarjous kyseiseen positioon sellaisin vähimmäisvaatimuksin, että ainoastaan yhdellä tarjoajalla on ollut mahdollisuus tarjota tuotteitaan. Tarjouspyyntöä ei ole räätälöity korjausilmoituksella Roche Diagnostics Oy:tä varten, vaan sitä on muutettu niin, että se ei ole tarpeettomasti ja epätarkoituksenmukaisesti suosinut vain valittajaa.

Tarjouspyyntöön tehdyt muutokset eivät ole olleet niin merkittäviä, että ne olisivat muodostaneet hankinnan kohteesta täysin erilaisen. Tarjouspyyntöä on muokattu niin vähäisiltä osin hankinnan laajuus ja määrittelyt huomioon ottaen, että hankintayksikkö on käyttänyt sille kuuluvaa harkintavaltaa ja todennut korjausilmoituksen riittävän hyvin näiden muutosten tekemiseen eikä ole nähnyt lain mukaisten perusteiden täyttyvän hankinnan keskeyttämiseksi. Lisäksi tarjoajille on jäänyt lain edellyttämä aika paneutua muutoksiin, mistä johtuen tarjousten määräaikaa ei ole pidennetty.

Tarjouskilpailun voittanut tarjoaja on merkinnyt tarjouksen liitteenä olleet verensokerimittarien testitulokset liikesalaisuuden piiriin kuuluviksi. Kyseisiä testituloksia voidaan pitää liikesalaisuutena eikä hankintayksikkö voi luovuttaa niitä muille tarjouskilpailuun osallistuneille.

Kuultavan lausunto

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.946,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Vakiintuneen hankintakäytännön mukaan hankintayksikkö antaa myös avoimessa menettelyssä mahdollisille tarjoajille tilaisuuden esittää kysymyksiä hankinnan kohteesta ja tarjouspyynnön sisällöstä. Näihin kysymyksiin annetut vastaukset ovat sellaisenaan osa tarjouspyyntöä ja tarjoajien tulee oma-aloitteisesti ottaa huomioon hankintayksikön antamat vastaukset laatiessaan omaa tarjoustaan. Vaikka vastaukset olisivat sitoneet tarjoajia sellaisenaan, on hankintayksikkö selvyyden vuoksi ja hyvissä ajoin ennen tarjousten jättämisen määräaikaa laatinut kokonaan uuden tarjouspyynnön. Annetut vastaukset sekä tarjouspyynnön täsmennykset ja tarkennukset ovat olleet teknisluontoisia ja kilpailua turvaavia.

Hankintayksikkö on ilmeisimmin halunnut välttää pisteytyksen epäselvyyden koskien tarjouspyynnön vaatimusta liuskan alitäyttöön liittyvästä mahdollisuudesta lisätä verta samalle liuskalle ilman että se vaikuttaa mittaustuloksen tarkkuuteen. Lisäksi hankintayksikkö on ilmeisimmin arvioinut veren lisäämisen etuja peruskäytössä niin vähäisiksi, että tällä ei ole verensokerimittareita vertailtaessa merkitystä.

Verensokerimittarin ja liuskaparin käyttölämpötilaa koskeva edellytys on ollut alkuperäisessä tarjouspyynnössä ehdoton vaatimus. Tämän vaatimuksen muuttaminen on ollut tarpeellinen, sillä alkuperäinen edellytys olisi johtanut siihen, että ainoastaan yksi tarjoaja olisi voinut osallistua tarjouskilpailuun. Samaan tilanteeseen olisivat johtaneet myös vaatimukset koskien hiilihydraattitietojen ja insuliiniannoksien tallennusmahdollisuutta, joiden osalta hankintayksikkö muutti tarjouspyyntöä siten, että ne eivät enää olleet ehdottomia vaatimuksia.

Hankintayksikkö on tehnyt muutoksia tarjouspyyntöön vain siitä syystä, että positioon 1 saataisiin kilpailua. Tarjouspyyntöön tehtyjä muutoksia ei ole tehty Roche Diagnostics Oy:tä suosivasti.

Hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta ei ole muutettu. Diabetestarvikkeiden markkina on Suomessa hyvin rajattu ja selvä. Kaikki alan toimijat seuraavat kaikkia alan hankintailmoituksia. Julkisesti saatavilla olleessa kysymykset ja vastaukset -asiakirjassa on yksiselitteisesti ilmoitettu kaikki tarkennukset aiempaan eli alkuperäiseen tarjouspyyntöön nähden. Tarkennukset eivät ole olleet olennaisia, eikä uusia pisteyttäviä kriteereitä ole luotu. Täsmennysten jälkeen tarjoajilla on ollut yli kaksi viikkoa aikaa tarjousten jättämiseen. Määräajan pidennyksen osalta ei ole asetettu vähimmäismääräaikaa, vaan määräajan on oltava hankintasäännösten mukaan oikeassa suhteessa tietojen ja muutosten merkittävyyteen.

Roche Diagnostics O:n verensokerimittari on täyttänyt ISO 151597:2013 -standardin mittaustarkkuutta koskevat ehdottomat vaatimukset. Kyseinen ISO-standardi edellyttää, että 95 prosenttia mitatuista glukoosiarvoista on oltava +/- 15 prosentin sisällä referenssiarvoista alueella 5,55 mmol/l -pitoisuuksilla. Kuultavan mittari-liuskaparit ovat täyttäneet tämän vaatimuksen selkeästi sekä in vitro -testauksessa että potilastestauksessa, joten sen tarjous on täyttänyt tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset.

Roche Diagnostics Oy on ilmoittanut tarjouksessaan, että sen verensokerimittarissa paastoarvo merkitään tähtimerkinnällä. Tähtimerkintä on vastannut tarjouspyynnössä asetettua edellytystä, sillä se ei ole tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin merkitsemätön arvo. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että paastoarvoa varten käytettävän merkinnän olisi tullut tarkoittaa yksinomaan paastoarvoa. Roche Diagnostics Oy:n tarjous on täyttänyt siten tältäkin osin tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset.

Roche Diagnostics Oy:n mittari-liuskaparit täyttävät kaikki ISO 151597:2013 -standardin asettamat edellytykset. Roche Diagnostics Oy:n liuskainsertissä on kootusti esitetty kaikki vaaditut tiedot.

Roche Diagnostics Oy:n tarjoama mittari-liuskapari on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun pisteyttävän vertailuperusteen, jonka mukaisesti tarjoaja on saanut 10 pistettä, jos ISO-standardin mukaisesti määriteltynä ja testattuna tulosten virhemarginaali on ollut ≤ ±10 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammattikäytössä että potilaskäytössä. Roche Diagnostics Oy:n antaman vakuutuksen lisäksi sen salainen liite osoittaa, että tulokset ovat 95 prosenttisesti tiukemmalla pisteytyksen edellyttämällä alueella ±10 prosenttia.

Verensokerimittareiden testaustuloksia koskevat tiedot ovat perustellusta syystä salassa pidettäviä. Roche Diagnostics Oy on hankkinut muun muassa uudelleenanalysoitavan raportin siitä, että hankintayksikön asettama erityinen tarkkuusvaatimus on toteutunut. Mittaustuloksia koskevien asiakirjojen tiedot eivät vaikuta asian käsittelyyn markkinaoikeudessa, eikä kyseisten tietojen antamatta jättäminen siten vaaranna oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä. Hankintayksikkö ja markkinaoikeus ovat saaneet tiedon näistä asiakirjoista ja voivat tutkia sen, onko Roche Diagnostics Oy:n tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen ja onko sen saamat pisteet annettu oikein. Hankintayksikkö on saamansa aineiston perusteella hyväksynyt Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen ja antanut kymmenen pistettä ISO-standardia tarkemmasta vertailuperusteesta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten seurauksena hankinnan kohteen tekniset vaatimukset ovat merkittävällä tavalla löyhentyneet Roche Diagnostics Oy:tä suosivalla tavalla ja siten, että hankinnan kohde ja sisältö ovat muuttuneet olennaisesti toiseksi.

Tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat estäneet laatuun perustuvan kilpailun syntymisen ja syrjineet tarjoajia, joiden tuotteissa ja tarjouksessa laatu on ollut keskeisessä asemassa. Menettely on ollut jo tarjouksen jättäneitä tarjoajia kohtaan syrjivää.

Tarjouspyynnön oleellinen muuttaminen on vaarantanut myös mahdollisten uusien tarjoajien tiedonsaantimahdollisuudet ja on näin ollen ollut avoimuusperiaatteen vastaista. Jos tarjouspyyntöä on muutettu merkittävällä tavalla, ja uudet tarjoajat eivät ole saaneet riittävästi tietoa muuttuneista hankinnan ehdoista, ei tällaisilla tarjoajilla ole todellista mahdollisuutta tarjota tuotteitaan ehdoiltaan muuttuneessa hankintamenettelyssä. Tässä tapauksessa tarjouspyyntöä on muutettu olennaisilta osin laatupainotteisesta kilpailutuksesta hintapainotteiseen kilpailutukseen. Tällainen muutos vaikuttaa potentiaalisten tarjoajien kiinnostukseen ja mahdollisuuksiin tarjota tuotteitaan muuttuneiden hankintaehtojen perusteella.

Mahdollisten uusien tarjoajien pitäisi pystyä luottamaan siihen, että tarjouspyyntöä koskevilla korjausilmoituksilla ilmoitetaan ainoastaan korjauksista, jotka eivät muuta hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta. Koska hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyyntöön tekemistään muutoksista asianmukaisesti, se on toiminut avoimuusperiaatteen vastaisesti.

Korjausilmoituksen jättämisen ja tarjousten jättämisen määräajan välille ei ole jäänyt riittävästi aikaa ottaen huomioon, että tarjouspyyntöä on muutettu niin merkittävällä tavalla, että kokonaan uudet tarjoajat olisivat saattaneet kiinnostua muutetusta tarjouspyynnöstä.

Valittajalla on asianosaisasemansa perusteella oikeus saada tieto kaikista hankintamenettelyn kannalta oleellisista asiakirjoista. Roche Diagnostics Oy on merkinnyt merkittävän osan testaustuloksistaan salaisiksi riippumatta niiden sisällöstä. Valittaja pitää varsin epätodennäköisenä, että kaikki mittaustarkkuutta koskevat raportit sisältäisivät pelkästään tietoa Roche Diagnostics Oy:n liikesalaisuuksista. Kyseiset asiakirjat ovat välttämättömiä sen arvioimiseksi täyttyvätkö kaikki tarjouspyynnön pakolliset vaatimukset ja pisteytetyt vertailtavat laatuominaisuudet. Valittajalle toimitettujen asiakirjojen perusteella on ollut mahdotonta tehdä johtopäätöksiä suoritetuista mittauksista ja kommentoida Roche Diagnostics Oy:n lausunnossaan esittämiä väitteitä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan Roche Diagnostics Oy:n tarjoukseen sisältyvät asiakirjat, joiden on ollut tarkoitus osoittaa, että sen tarjoamat mittarit on testattu ISO 15197:2013 -standardin mukaisesti ja että näin saatujen tulosten virhemarginaali on ≤ ±10 prosenttia referenssimenetelmään verrattuna sekä ammattikäytössä että potilaskäytössä, koska niillä on keskeinen merkitys asian lopputulokseen, ja koska valittaja ei pysty antamaan perusteltua lausuntoa ilman kyseisiä asiakirjoja.

Markkinaoikeus toteaa, että yllä mainitut asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Markkinaoikeus katsoo, että Roche Diagnostics Oy:n verensokerimittareiden testitulokset ovat sisältäneet sellaisia tietoja yhtiön elinkeinotoiminnasta, että tiedon antaminen aiheuttaisi yhtiölle taloudellista vahinkoa. Niitä on siten pidettävä yhtiön liike- ja ammattisalaisuuksina. Kun otetaan lisäksi huomioon jäljempänä pääasian ratkaisun perustelut ja lopputulos, markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatiman asiakirjan antamisella ei ole sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisestä asiakirjasta vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämien väitteiden johdosta kysymys siitä, onko hankintayksikkö toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut tarjouspyyntöä hankintamenettelyn aikana ja julkaissut korjausilmoituksen, mutta ei ole keskeyttänyt hankintamenettelyä ja aloittanut sitä uudestaan tai vähintään pidentänyt tarjousten toimittamisen määräaikaa. Lisäksi asiassa on tarvittaessa tutkittava, olisiko Roche Diagnostics Oy:n tarjous tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin 1 virkkeen mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) on todettu, että koska vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on riippuvainen tarjouspyynnöstä ja koska tarjouspyynnön sisältö vaikuttaa myös toimittajien kiinnostukseen osallistua tarjouskilpailuun, olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulisi ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa. Vähäisistä tarjouspyynnön ja muiden hankinta-asiakirjojen muutoksista tulisi ilmoittaa tarjouskilpailuun osallistuneille toimittajille.

Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan avoimessa menettelyssä tarjousajan on oltava vähintään 35 päivää siitä päivästä, jona hankintailmoitus on lähetetty julkaistavaksi. Pykälän 3 momentin mukaan muun ohella edellä 2 momentissa tarkoitettua avoimen menettelyn tarjousten jättämisen määräaikoja voidaan lyhentää viidellä päivällä, jos hankintayksikkö hyväksyy tarjousten jättämisen sähköisessä muodossa 62 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Pykälän 5 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia. Pykälän 6 momentin mukaan määräajan pidentämisen on oltava oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen.

Asian kannalta relevantti tosiseikasto

Espoon kaupunki on pyytänyt tarjouksia henkilökohtaisen potilaskäytön ja ammattikäytön diabetestarvikkeista. Hankintamenettely on aloitettu 26.4.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella.

Tuolloin julkaistun alkuperäisen 24.4.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on position 1 osalta alakohdassa "KÄYTTÖVARMUUS" muun ohella seuraava teknistä ominaisuutta koskeva laadullinen vertailuperuste: "Mittarin ilmoittaessa liuskan alitäytöstä, mahdollisuus lisätä verta liuskaan ilman, että se vaikuttaa mittaustuloksen tarkkuuteen kun käytetään oikeaa näytteenottotekniikkaa". Kyllä-vastauksella tästä laadullisesta vertailuperusteesta on saanut kaksi pistettä ja ei-vastauksella nolla pistettä.

Alakohdassa "KÄYTTÖVARMUUS" on myös todettu ehdottomana vaatimuksena, että mittari-liuskaparin käyttölämpötilan tulee olla 5–40 ºC.

Lisäksi kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdassa "KÄYTTÄJÄYSTÄVÄLLISYYS" on muun ohella verensokeritestiliuskan kokoa eli pinta-alaa koskeva laadullinen vertailuperuste, josta on voinut saada enintään kolme pistettä. Lisäksi ehdottomina eli kyllä-vastausta edellyttävinä vaatimuksina on ilmoitettu, että hiilihydraattitiedot ja insuliiniannokset on mahdollista tallentaa mittariin 2.

Espoon kaupunki on 27.5.2017 julkaissut EU-hankintailmoituksen korjausilmoituksen, jossa se on kohdassa VII "Muutokset" ilmoittanut linkin tarjouspalvelu.fi -portaaliin ja todennut lisäksi seuraavaa:

"Tarjouspyyntöä on korjattu seuraavin osin:
Ks. tarjouspyynnön kohta Hankinnan kohteen kriteerit, jossa positioiden kriteereitä on tarkennettu joiltain osin perustuen esitettyihin kysymyksiin.
Ks. liite Kysymykset ja Vastaukset.
Ks. tarjouspyynnön kohta Lisätiedot: "Lisätietokysymykset on lähetettävä mennessä" -kohdan päivämäärää jatkettu."

Korjatussa 24.5.2017 päivätyssä tarjouspyynnössä on edellä mainittuja alkuperäisessä 24.4.2017 päivätyssä tarjouspyynnössä olleita hankinnan kohteen kriteereitä ja laadullisia vertailuperusteita muutettu siten, että ominaisuudesta "Mittarin ilmoittaessa liuskan alitäytöstä, mahdollisuus lisätä verta liuskaan ilman, että se vaikuttaa mittaustuloksen tarkkuuteen kun käytetään oikeaa näytteenottotekniikkaa" ei ole ollut enää mahdollista saada pisteitä. Sen sijaan tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan kuinka kauan verta on mahdollista lisätä, jos vastaus on kyllä.

Myös ehdotonta vaatimusta koskien mittari-liuskaparin käyttölämpötilaa on muutettu siten, että käyttölämpötilan on tullut uuden tarjouspyynnön mukaan olla 8–40 ºC.

Verensokeritestiliuskan kokoa eli pinta-alaa koskevan laadullisen vertailuperusteen pisteytystä on muutettu siten, että pisteitä on voinut saada aiemman kolmen sijaan enintään viisi. Lisäksi hiilihydraattitietojen ja insuliiniannosten tallennusmahdollisuudet mittariin 2 eivät ole olleet uuden tarjouspyynnön mukaan enää ehdottomia vaatimuksia, eli niihin ei ole edellytetty kyllä-vastauksia.

Hankintayksikön julkaisemassa korjausilmoituksessa ja korjatussa tarjouspyynnössä ei ole pidennetty tarjousaikaa, vaan tarjousten vastaanottamisen määräaika on pysynyt samana kuin alkuperäisessä hankintailmoituksessa eli 11.6.2017 kello 15:00.

Asian arviointi

Valittajan mukaan tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat olleet niin merkittäviä ja oleellisia, että mahdolliset uudet tarjoajat olisivat voineet kiinnostua tarjouspyynnöstä muutosten seurauksena, joten hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely potentiaalisten uusien tarjoajien oikeuksien turvaamiseksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että korjausilmoitus on ollut puutteellinen ja avoimuusperiaatteen vastainen ja että hankintayksikön olisi tullut varata tarjousten jättämiselle vähintään hankintasäännösten edellyttämä 35 tai 30 päivän määräaika korjausilmoituksen yhteydessä, koska tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat koskeneet hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta ja voineet kiinnittää myös uusien tarjoajien huomion.

Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, että tarjouspyyntöä on muutettu niin, että se ei ole epätarkoituksenmukaisesti suosinut vain valittajaa. Hankintayksikön mukaan muutokset ja täsmennykset eivät ole olleet niin merkittäviä, että ne olisivat muodostaneet hankinnan kohteesta täysin erilaisen ja että hankintayksiköllä olisi ollut hankintasäännösten mukaiset perusteet keskeyttää hankintamenettely.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO:2017:139 on koskenut hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Kysymys hankinta-asiakirjoja koskevasta muutoksesta on ollut ratkaistavana myös unionin tuomioistuimessa asiassa Borta (tuomio 5.4.2017, "Borta" UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, C-298/15, EU:C:2017:266). Unionin tuomioistuin on todennut, että sen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 49 ja 56 artiklasta ilmenevät syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät erityisesti, että tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet silloin, kun ne laativat tarjouksiaan (tuomion 67 ja 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mainitut periaatteet ja velvollisuus edellyttävät muun muassa, että hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa ja että hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt muotoillaan selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai hankinta-asiakirjoissa siten, että mahdollistetaan yhtäältä, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat ymmärtää niiden täsmällisen ulottuvuuden ja tulkita niitä samalla tavalla, ja toisaalta, että hankintayksikkö voi tosiasiallisesti tarkastaa, vastaavatko tarjoajien tarjoukset mainittua hankintaa säänteleviä arviointiperusteita. Avoimuusvelvollisuus merkitsee myös sitä, että hankintayksikön on julkaistava asianmukaisesti hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet (tuomion 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa lausunut, että sen oikeuskäytännöstä seuraa myös, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on myös todennut, ettei tästä seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta. Hankintayksiköllä on siten poikkeuksellisesti mahdollisuus korjata tai täydentää tarjouspyyntöasiakirjojen tietoja, joita on vain selvennettävä, tai korjata ilmeisiä kirjoitus- tai laskuvirheitä, kunhan asiasta ilmoitetaan kaikille tarjoajille (tuomion 71 ja 72 kohta).

Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan katsonut, että erityisesti SEUT 49 ja 56 artikloista ilmeneviä syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita sekä avoimuusvelvollisuutta on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sille, että hankintayksikkö muuttaa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevassa pääasiassa kyseessä olevan kaltaista ammatillisten voimavarojen yhdistämistä koskeviin edellytyksiin ja yksityiskohtaisiin sääntöihin liittyvää hankinta-asiakirjojen lauseketta, sillä varauksella ensimmäiseksi, että muutokset eivät ole siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta, toiseksi, että mainituista muutoksista tiedotetaan riittävästi ja kolmanneksi, että muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, unionin tuomioistuimen ratkaisussa todetulla tavalla (tuomion 77 kohta).

Unionin tuomioistuimen mainitussa Borta-ratkaisussa on ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittamiaan teknisiä eritelmiä ja sopimuksen tekoperusteita pidentäen samalla tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, ja muutoksista on ilmoitettu julkaisemalla ne korjausilmoituksessa Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Ratkaisun perusteella edes riittävä tiedottaminen muutoksista ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja pidentäen samalla kyseistä määräaikaa ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin oleellisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Nyt tarkasteltavana olevassa asiassa hankintayksikkö on esittänyt, että se on tarjoajien kysymyksiä ja niissä esiin tuotuja huomioita käsitellessään todennut eräiden alkuperäisen tarjouspyynnön hankinnan kohteen vähimmäisvaatimusten sekä laadullisten vertailuperusteiden olleen epätarkoituksenmukaisia ja rajoittaneen kilpailua tarpeettomasti. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettely, jossa se on kyseisestä syystä muuttanut etenkin edellä kuvattuja hankinnan kohteelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia ja lisäksi laadullisten vertailuperusteiden pisteytystä, on saattanut lähtökohtaisesti olla kilpailun aikaansaamisen näkökulmasta tarpeellista.

Tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat merkinneet ensinnäkin luopumista kahdesta hankinnan kohteelle asetetusta ehdottomasta vaatimuksesta, jotka ovat koskeneet hiilihydraattitietojen ja insuliiniannosten tallennusmahdollisuutta toiseen verensokerimittareista. Myös ehdotonta vaatimusta koskien mittari-liuskaparin käyttölämpötilaa on muutettu edellä esitetyn kaltaisesti. Lisäksi muutokset ovat merkinneet kahden eri laadullisen vertailuperusteen pisteytyksen muutosta, joista mittarin alitäyttöä koskevan vertailuperusteen osalta pisteytyksestä on luovuttu kokonaan, eli sitä ei ole enää pidetty tärkeänä ominaisuutena, ja verensokeritestiliuskan koon osalta saatavaa enimmäispistemäärää on nostettu, joten sen merkitys on kasvanut. Markkinaoikeus katsoo, että tehdyt muutokset ovat muuttaneet siinä määrin hankinnan kohteen kriteereitä ja tarjouksen valintaan vaikuttavia seikkoja, että ne olisivat voineet houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää sellaista tarjousta, joka olisi täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset. Tätä näkemystä tukee myös se, että asiassa esille tulleen perusteella muutokset on tehty kilpailun aikaansaamiseksi.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tekemässä hankinnan kohdetta koskevien vähimmäisvaatimusten ja laadullisten vertailuperusteiden muuttamisessa ei ole ollut kyse vähäisestä hankinta-asiakirjojen täsmennyksestä, vaan kyse on ollut hankinnan kohdetta koskevien ja tarjouksen valintaan vaikuttavien kriteereiden olennaisesta muuttamisesta kesken hankintamenettelyn. Vaikka hankintayksikkö on julkaissut muutosten johdosta korjausilmoituksen ja uuden tarjouspyynnön, ei muutoksista tällä tavalla tiedottamisenkaan voida katsoa muutosten luonne huomioon ottaen turvanneen kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun ja olleen avoimuusperiaatteen mukaista. Muutosten olennaisuuden johdosta korjausilmoituksen tekemistä ei voida rinnastaa alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemiseen. On lisäksi otettava huomioon, että korjausilmoituksen julkaisemisen yhteydessä alkuperäistä tarjousten jättämisen määräaikaa ei ole pidennetty. Hankintamenettely olisi näin ollen tullut tehtyjen muutosten olennaisuuden vuoksi keskeyttää ja aloittaa uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on muuttanut hankintamenettelyn kuluessa julkaisemallaan korjausilmoituksella ja uudella tarjouspyynnöllä erityisesti hankinnan kohdetta koskevia vähimmäisvaatimuksia ja lisäksi tarjouksen valintaan vaikuttavia seikkoja.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan position 1 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoituksen korjausilmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa henkilökohtaisen potilaskäytön ja ammattikäytön diabetestarvikkeiden hankinnan verensokeritestiliuskan ja kahden laajan yleiskäytön verensokerimittarin osalta julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin talous- ja hallintojohtajan 13.7.2017 tekemän hankintapäätöksen § 24 siltä osin kuin se koskee positiota 1. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 150.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 13.692,80 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 3.5.2018