MAO:251/18

Hamina LNG Oy - LNG-terminaalin rakennusurakka

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - erityisalojen hankintalaki - julkinen yritys

Diaarinumero: 2017/671
Antopäivä: 24.4.2018

ASIAN TAUSTA

Hamina LNG Oy on ilmoittanut 29.9.2016 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta LNG-terminaalin rakennusurakasta.

Hamina LNG Oy:n ylimääräinen yhtiökokous on 3.10.2017 tekemällään päätöksellä valinnut Wärtsilä Finland Oy:n tarjouksen.

Hamina LNG Oy on 4.10.2017 tehnyt Wärtsilä Finland Oy:n kanssa sopimuksen alustavien töiden suorittamisesta ja 22.12.2017 lopullisen rakentamissopimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 65.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Acciona Industrial, S.A. (jäljempänä myös valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 7.040.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 23.679,48 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan markkinaoikeudelle seuraavat asiakirjat ja antaa niistä tiedon valittajalle: hankintapäätös perusteluineen, tarjousvertailu, voittaneen tarjouksen asianosaisjulkinen version ja selvitys tarjoushintojen sekä sopimusehtojen kehittymisestä hankintamenettelyn kuluessa menettelyn lainmukaisuuden arvioimiseksi.

Perusteet

Hamina LNG Oy on vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, jäljempänä erityisalojen hankintalaki) mukainen hankintayksikkö. Yhtiö harjoittaa maakaasumarkkinalainsäädännön mukaista maakaasuverkkotoimintaa. Hankintailmoituksen mukaan yhtiön toimiala on kaasun ja lämmön tuotanto, siirto ja jakelu. Kilpailutettavalla sopimuksella hankitaan nesteytetyn maakaasun terminaali Haminan satamaan. Terminaali ottaa vastaan maakaasutankkereita ja terminaaliin tulee uudelleenkaasutusmahdollisuus.

Hamina LNG Oy on erityisalojen hankintasäännösten mukainen julkinen yritys, jossa Haminan Energia Oy käyttää määräysvaltaa ja Haminan kaupunki välillistä määräysvaltaa. Haminan Energia Oy, joka on Haminan kaupungin kokonaan omistama energiayhtiö, omistaa 50 prosenttia Hamina LNG Oy:stä. Toinen omistaja on virolainen Alexela Varahalduse AS, joka myös omistaa 50 prosenttia yhtiöstä. Molemmilla omistajilla on yhtiön hallituksessa kaksi edustajaa. Hallituksen puheenjohtaja on Haminan Energia Oy:n edustaja.

Hamina LNG Oy on tehnyt hankintasopimuksen Wärtsilä Finland Oy:n kanssa. Hankintasopimus on tehty noudattamatta hankintasäännösten mukaista pakollista odotusaikaa. Tämän lisäksi Hamina LNG Oy on rikkonut hankintamenettelystä annettuja oikeusohjeita, kun se ei ole toimittanut Acciona Industrial, S.A:lle hankintapäätöstä, päätöksen perusteluja, eikä muutoksenhakuosoitusta.

Myös kesken hankintamenettelyn tehdyistä, tarjoajien asemaa koskevista päätöksistä on annettava kirjallinen perusteltu päätös. Sellaista ei kuitenkaan ole menettelyssä tehty. Hamina LNG Oy on 2.10.2017 lähettänyt Acciona Industrial, S.A:lle sähköpostitse kirjeen, jossa se ilmoittanut, ettei voi valita Acciona Industrial, S.A:ta sopimuskumppaniksi. Kirjeessä ei esitetty tälle ilmoitukselle minkäänlaisia perusteluita. Kirjeen perusteella Acciona Industrial, S.A:lla ei ole ollut minkäänlaista mahdollisuutta arvioida päätöksen perusteita, Acciona Industrial, S.A:n ja muiden tarjoajien asemaa tarjouskilpailussa tai päätöksen oikeellisuutta suhteessa tarjouskilpailun ehtoihin. Kirje ei ole myöskään sisältänyt tietoja tarjousvertailusta tai hankintapäätöksestä eikä muutoksenhakuosoitusta.

Vastine

Vaatimukset

Hamina LNG Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.240,51 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymyksessä oleva hankinta ei kuulu hankintalainsäädännön soveltamisalaan. Hamina LNG Oy ei harjoita erityisalojen hankintalaissa

tarkoitettua toimintaa. Yhtiö ei myöskään ole erityisalojen hankintalaissa tai hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hamina LNG Oy ei harjoita erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua kaasun ja lämmön verkkotoimintaa. Yhtiön suunnittelema terminaali ottaa vastaan satamaan saapuvalta alukselta nesteytettyä maakaasua, säilyttää sitä ja luovuttaa sitä eteenpäin yleiseen verkkoon maakaasun maahantuojan toimeksiannosta. Yhtiön asiakkaisiin ei kuulu kuluttajia eikä loppukäyttäjiä. Sen toimintaan ei siten kuulu yleisten verkkojen rakentaminen, tarjoaminen saataville eikä ylläpito. Yhtiö ei myöskään toimita kaasua verkkoon. Tällaisella toimittamisella tarkoitetaan kaasun tuotantoa sekä tukku- ja vähittäismyyntiä. Hamina LNG Oy ei myöskään tuota tai myy maakaasua. Terminaaliin toimitettu maakaasu ei siirry missään vaiheessa yhtiön omistukseen eikä yhtiö tee kauppasopimuksia terminaaliin toimitetusta kaasusta. Yhtiö myy palveluja maahantuojille.

Hamina LNG Oy ei ole hankintalaissa tai erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Tämä edellyttäisi muun ohella, että yhtiö olisi perustettu nimenomaisesti tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Hamina LNG Oy on kuitenkin perustettu täysin kaupallisena yrityksenä, joka tarjoaa palveluja nesteytetyn maakaasun myyjille vastiketta vastaan. Yhtiö tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista. Yhtiölle ei ole asetettu julkisia tehtäviä ja sen tarkoitus on toimia markkinaehtoisesti.

Vaikka Hamina LNG Oy:n katsottaisiin olevan perustettu yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseksi, muut julkisoikeudellisen laitoksen määritelmän mukaiset edellytykset eivät täyty. Hamina LNG Oy:tä ei rahoita pääasiallisesti hankintayksikkö, se ei ole hankintayksikön valvonnan alainen eikä hankintayksikkö nimeä yli puolta sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Pääasiallisella rahoituksella tarkoitetaan, että yli puolet rahoituksesta tulee julkiselta taholta. Ennen terminaalihankkeen aloittamista Hamina LNG Oy:n rahoituksesta vastaavat osakkaat kumpikin puoliksi. Hankkeen käynnistyttyä yhtiö hyötyy investointituesta, joka kuitenkin rajoittuu 30 prosenttiin investoinnista. Jäljelle oleva rahoitustarve katetaan valtaosin markkinaehtoisella pankkirahoituksella, joten julkinen rahoitus jää selvästi alle 50 prosentin.

Hamina LNG Oy ei ole Haminan Energia Oy:n valvonnan alainen eikä Haminan Energia Oy ei myöskään nimeä yli puolta yhtiön johtoelimien jäsenistä. Hamina LNG Oy:n osakkeista omistavat Haminan Energia Oy ja Alexela Varahalduse AS kumpikin erikseen 50 prosenttia. Niiden välisen osakassopimuksen mukaan Hamina LNG Oy:n hallituksessa on aina oltava neljä jäsentä. Haminan Energia Oy:tä edustaa yhtiön hallituksessa kaksi jäsentä neljästä. Vaikka Haminan Energia Oy:n edustaja on yhtiön hallituksen puheenjohtaja, kaikkiin hallituksen päätöksiin vaaditaan osakassopimuksen mukaan vähintään kolme ääntä. Lisäksi hallitus ei ole päätösvaltainen, elleivät kaikki sen jäsenet ole paikalla.

Lisäksi osakassopimuksen mukaan tiettyihin päätöksiin tarvitaan edellä mainitusta poiketen yksimielinen päätös. Osakassopimus sulkee pois sen, että toinen osakkeenomistajista voisi harjoittaa yhtiössä määräysvaltaa esimerkiksi hallituksen puheenjohtajan välityksellä. Koska hallitus voi antaa toimitusjohtajalle sitovia ohjeita vain silloin, kun molemmat osakkaat ovat yksimielisiä, toimitusjohtajan asema korostuu. Osakassopimuksen mukaan toimitusjohtajan nimittää aina Alexela Varahalduse AS.

Hamina LNG Oy ei ole myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu julkinen yritys. Myös tämä edellyttäisi, että hankintayksikkö käyttäisi yhtiössä määräysvaltaa. Yhtiö ei ole hankintayksikkö silläkään perusteella, että se olisi saanut hankinnan tekemistä varten hankintayksiköltä tukea yli puolet hankinnan arvosta. Yhtiölle terminaalihanketta varten myönnetty investointituki rajoittuu 30 prosenttiin kokonaisinvestoinnista.

Hankintalainsäädäntö ei tule asiassa sovellettavaksi asiaan silläkään perusteella, että Hamina LNG Oy on ilmoittanut hankinnasta julkisia hankintoja koskevassa HILMA-palvelussa. Jo tarjouspyynnössä on tehty selväksi, ettei kyseessä ole julkinen hankinta eikä hankinnassa ole muutoin missään vaiheessa noudatettu hankintalainsäädännön mukaisia menettelyjä.

Vastaselitys

Hamina LNG Oy:n LNG-terminaali on osa nesteytetyn maakaasun toimitusketjua ja Haminan Energia Oy:n maakaasuverkkoa. Haminan Energia Oy omistaa kysymyksessä olevan alueen maakaasuverkon ja toimittaa kaasua kyseiseen verkkoon. Terminaali rakennetaan ensisijaisesti Haminan Energia Oy:n tarkoituksia varten. Haminan Energia Oy on terminaalin rakentamiseen myönnetyn valtiontuen edunsaaja ja terminaalin omistaja sen valmistuttua. Valtiontukipäätöksen mukaan suurin osa nesteytetystä maakaasusta kaasutetaan ja johdetaan verkkoon. Hamina LNG Oy:n toiminta terminaalin operaattorina on osa maakaasuverkkotoimintaa ja siihen sovelletaan erityisalojen hankintalakia.

Hamina LNG Oy toimii terminaalin operaattorina ja muun ohella huolehtii nesteytetyn maakaasun vastaanottamisesta, kaasuttamisesta siirtämisestä ja jakelusta. Hamina LNG Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan sen toimialaa on maakaasun jakelu. Julkaisemissaan erityisalojen hankintailmoituksissa ja jälki-ilmoituksissa Hamina LNG Oy on esittänyt pääasialliseksi toimialakseen kaasun ja lämmön tuotannon, myynnin ja jakelun. Hamina LNG Oy ei myöskään sisällyttänyt hankintailmoitukseen eikä jälki-ilmoitukseen mainintaa, että erityisalojen hankintalakia ei sovellettaisi hankintaan. Maakaasualan yrityksen on lainsäädännön mukaan eriytettävä maakaasuverkkotoiminta, maakaasun myynti- ja varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että nyt kysymyksessä olevaan LNG-terminaalin hankintaan ei sovellettaisi erityisalojen hankintalakia.

Lisäksi terminaali tarjoaa terminaalipalvelua nesteytettyä maakaasua tuoville aluksille, joten Hamina LNG Oy:n toiminnassa on kysymys myös erityisalojen hankintalain mukaisesta meriliikenteen alan terminaalipalvelun tarjonnasta. LNG-terminaali rakennetaan Haminassa sijaitsevaan satamaan. Hamina LNG Oy tarjoaa ainakin kaasun vastaanottamista koskevia terminaalipalveluja nesteytettyä maakaasua tuoville aluksille.

Toissijaisesti erityisalojen hankintalain soveltumista Hamina LNG Oy:n toimintaan tulee arvioida erityisalojen hankintalain tulkintasääntöjen perusteella. Jos on mahdotonta määritellä, tehdäänkö hankinta erityisalojen hankintalain soveltamista koskevaa toimintoa varten vai tämän lain soveltamisalan ulkopuolelle jäävää toimintaa varten, eivätkä toiminnot ole sopimuksen osalta erotettavissa, tulee hankinnassa noudattaa erityisalojen hankintalakia. Sekamuotoisten sopimusten osalta tulee arvioida, mikä on sopimuksen pääasiallinen tarkoitus ja missä on sen taloudellinen painopiste. Jos kysymyksessä oleva hankintasopimus katsotaan sekamuotoiseksi sopimukseksi, arvioitavaksi tulee, kenen intressissä terminaalin rakentaminen ensisijaisesti on. Lisäksi myös oikeuskäytännön mukaan nyt kysymyksessä olevan kaltaista järjestelyä tulee arvioida kokonaisuutena ottaen huomioon järjestelyn kaikki mainitut vaiheet ja niiden tarkoitus, jotta järjestelyllä ei pyrittäisi välttämään hankinnan kilpailutusta. Acciona Industrial, S.A:n käsityksen mukaan Hamina LNG Oy on perustettu ja LNG-terminaali rakennetaan Haminan Energia Oy:n tarpeita ja tehtäviä varten Haminan Energia Oy:n verkkoon.

Hamina LNG Oy:n osakassopimuksesta käy ilmi, että Haminan Energia Oy käyttää määräysvaltaa Hamina LNG Oy:ssä. Haminan Energia Oy on erityisalojen hankintalain mukainen, Haminan kaupungin kokonaan omistama energiayhtiö. Myös Hamina LNG Oy on erityisalojen hankintalain mukainen julkinen yritys, sillä yhtiön osakassopimuksen julkisen version mukaan Haminan kaupunki käyttää välillistä ja Haminan Energia Oy suoraa määräysvaltaa Hamina LNG Oy:ssä ja yhtiön pääasiallinen toimiala kuuluu erityisalojen hankintalain piiriin.

Erityisalojen hankintalain lisäksi määräysvallasta säädetään myös kirjanpitolaissa, jonka mukaan kirjanpitovelvollisella katsotaan olevan määräysvalta kohdeyrityksessä muun ohella myös, jos kirjanpitovelvollinen muuten tosiasiallisesti käyttää määräysvaltaa kohdeyrityksessä. Osakassopimuksen julkisten tietojen perusteella Haminan Energia Oy:n suostumus tarvitaan yhtiön hallituksessa tiettyihin keskeisiin päätöksiin. Mikäli Haminan Energia Oy:n suostumus tarvitaan esimerkiksi yhtiön budjetin hyväksyntään, suurimpien hankintojen hyväksyntään ja toimitusjohtajan nimitykseen, merkitsee tämä sitä, että Haminan Energia Oy käyttää määräysvaltaa Hamina LNG Oy:ssä.

Molemmilla omistajilla on kaksi edustajaa Hamina LNG Oy:n hallituksessa. Haminan Energia Oy:n verkostoliiketoiminnan johtaja ja suunnittelupäällikkö toimivat Hamina LNG Oy:n hallituksessa ja Haminan Energia Oy:n verkostoliiketoiminnan johtaja on Hamina LNG Oy:n hallituksen puheenjohtaja. Tämä tarkoittaa sitä, että Haminan Energia Oy:n edustajien kannan ja muiden hallituksen jäsenten kannan poiketessa toisistaan Haminan Energia Oy:n edustajien kanta lähtökohtaisesti voittaa osakeyhtiöiden tavanomaisten päätöksentekosääntöjen nojalla. Lisäksi saatavilla olevien tietojen perusteella tiettyihin keskeisiin päätöksiin tarvitaan Haminan Energia Oy:n suostumus. Esimerkiksi nyt puheena olevaa hankintaa ei voitaisi toteuttaa ilman Haminan kaupungin kokonaan omistaman Haminan Energia Oy:n suostumusta.

Oikeuskäytännössä määräysvaltaa on arvioitu muun muassa sillä perusteella, voiko hankintayksikkö vaikuttaa yhteisön julkisia hankintoja koskeviin päätöksiin, ja kuka viime kädessä käyttää päätösvaltaa yhteisön hallituksessa. Hankintayksikön luonnetta ja hankintaa ei tule arvioida muodollisesti, vaan toiminnallisesti. Keskeistä on se, miten hankintayksikkö voi käytännössä yhteisöön vaikuttaa, joko suoraan tai välillisesti. Siten Haminan Energia Oy käyttää Hamina LNG Oy:ssä määräysvaltaa ja Hamina LNG Oy on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Kuultavan lausunto

Wärtsilä Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Kuultava on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.660 eurolla viivästyskorkoineen.

Hamina LNG Oy ei harjoita erityisalojen hankintalain mukaista maakaasuverkkotoimintaa tai kaasun toimittamista maakaasuverkkoon. Hamina LNG Oy ei ole järjestelmävastuussa oleva siirtoverkonhaltija eikä sillä ole maakaasuverkkolupaa maakaasuverkkotoiminnan harjoittamiseksi. Kaasun toimittamisella maakaasuverkkoon tarkoitetaan tuotantoa ja tukku- sekä vähittäismyyntiä. Hamina LNG Oy ei tuota eikä myy maakaasua, vaan myy palveluita maakaasun maahantuojille.

Hamina LNG Oy ei harjoita satamatoimintaa eikä tarjoa meriliikenteen terminaalipalveluita. Suomen osalta meri- tai sisävesisatamien tai muiden terminaalipalveluiden hankintayksikköjä ovat muun ohella olleet satamat, joita käytetään kunnallisista satamajärjestyksistä ja liikennemaksuista annetun lain (955/1976) nojalla sekä satamat, jotka on perustettu yksityisistä yleisistä satamista annetun lain (1156/1994) 3 §:n mukaisen luvan perusteella. Hamina LNG Oy ei harjoita laeissa tarkoitettua satamatoimintaa. Lisäksi nämä lait on kumottu 1.1.2015. Koska satamatoiminnan ylläpitäminen ei lakien kumoamisen jälkeen ole enää ollut luvanvaraista, tämä saattaa vaikuttaa siihen, ovatko satamat ylipäätään enää erityisalojen hankintayksiköitä. Hamina LNG Oy ei myöskään tarjoa sataman terminaalipalveluita meriliikenteen harjoittajille, vaan terminaalipalveluita Hamina-Kotkan satamassa tarjoaa pääasiallisesti HaminaKotka Satama Oy.

Jotta Hamina LNG Oy olisi julkinen yritys, hankintaviranomaisella tulisi olla siihen välillisesti tai välittömästi määräysvalta omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perustella. Hamina LNG Oy:n omistajista Haminan Energia Oy on erityisaloilla toimiva kunnan energiayhtiö ja Wärtsilä Finland Oy:n käsityksen mukaan julkinen yritys, joka ei ole tässä tarkoitettu hankintaviranomainen. Hamina LNG Oy voisi olla julkinen yritys vain siinä tapauksessa, että Haminan Energia Oy:n omistava Haminan kaupunki käyttäisi Hamina LNG Oy:ssä määräysvaltaa välillisesti. Kokonaisuutena arvioiden tällaista välillistä määräysvaltaa ei ole. Haminan kaupunki ei välillisesti omista yli puolta Hamina LNG Oy:n osakkeista, sillä ei ole enemmistöä äänioikeudesta eikä oikeutta nimittää yli puolta yhtiön hallituksen jäsenistä. Haminan kaupunki ei muutoinkaan käytä Hamina LNG Oy:ssä määräysvaltaa. Yhtiön osakassopimus edellyttää, että hallituksen päätöksiin on oltava molempien omistajien suostumus. Hallituksen puheenjohtajan äänellä ei ole ratkaisevaa merkitystä hallituksen päätöksenteossa. Yhtiön toimitusjohtajan, jolla on yhtiössä keskeinen operatiivinen asema, valitsee aina Alexela Varahalduse AS. Edellä todetuilla perusteilla ja lisäksi koska yhtiö toimii täysin markkinaehtoisesti eikä sille ole asetettu mitään julkisia tehtäviä, Hamina LNG Oy ei ole myöskään julkisoikeudellinen laitos.

Muut kirjelmät

Acciona Industrial, S.A. on antamissaan lisälausumissa esittänyt, että Haminan kaupunki käyttää yksinomaista määräysvaltaa Haminan Energia Oy:öön ja välillistä määräysvaltaa Hamina LNG Oy:öön. Julkista yritystä koskeva viranomaisen määräysvalta voi perustua muuhunkin seikkaan kuin enemmistöön yrityksen merkitystä pääomasta tai osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta tai yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen nimitysoikeuteen. Merkityksellistä on, kuka käyttää ylintä määräysvaltaa Hamina LNG:ssä. Vaikka Hamina LNG Oy:n toimitusjohtajalla olisi esitetyllä tavalla laajat operatiiviset toimivaltuudet, toimitusjohtaja ei voi valmistelemissaan ja päättämissään asioissa toimia vastoin hallituksen tahtoa. Hamina LNG Oy:n hallituksen kokoonpanosta johtuen erimielisyystilanteessa ratkaisee viime kädessä hallituksen puheenjohtajan kanta. Se, että Hamina LNG Oy:n päätökset tehdään kaupallisesti kestävin ehdoin, ei millään tavoin merkitse sitä, ettei Hamina LNG olisi julkinen yritys ja hankintayksikkö. Hamina LNG Oy:n toiminnan kuuluminen erityisalojen hankintalain soveltamisalaan ei ratkea Energiaviraston ylläpitämän verkonhaltijalistan perusteella.

Hankintamenettely ei ole ollut vapaamuotoinen, vaan tarkoin strukturoitu. Hamina LNG Oy on laatinut hankintailmoituksen, valinnut osallistujat menettelyyn sekä toimittanut tarjoajille hyvin yksityiskohtaisen ja hankintasäännösten mukaisen tarjouspyynnön, jossa on edellytetty tarjouksen vastaavan tarkasti tarjouspyynnön ehtoja. Acciona Industrial, S.A. on toimittanut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisesti, minkä jälkeen Hamina LNG Oy on kutsunut sen jatkamaan neuvotteluja. Hamina LNG Oy ei millään tavoin ole ilmoittanut neuvottelujen kuluessa, että Acciona Industrial, S.A:n neuvotteluissa tekemät ehdotukset ja hankintamenettelyssä antamat tarjoukset eivät olisi hyväksyttäviä, ja että niiden johdosta neuvotteluja ei jatkettaisi. Tarjouskilpailun ehtojen mukaan tarjoajien hyväksytyt ehdotukset lisättäisiin tarjouspyyntöaineistoon, mikä on tavanomainen menettely. Hamina LNG Oy pyrkinyt estämään Acciona Industrial, S.A:ta arvioimasta asemaansa kilpailussa salaamalla sen asemaa koskevat tiedot sekä Wärtsilä Finland Oy:n tarjoushinnan. Tämä ei merkitse, ettei Acciona Industrial S.A:lla olisi voinut olla todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu.

Hamina LNG Oy on antamassaan lisälausumissa esittänyt, että Haminan Energia Oy:stä ei tule LNG-terminaalin omistajaa. Rakennustyön tilaaja ja terminaalin omistaja sekä operaattori on Hamina LNG Oy. Haminan Energia Oy:lle on sinänsä myönnetty LNG-terminaalihanketta koskeva investointituki. Haminan Energia Oy on tuen myöntämistä koskevien säännösten mukainen koordinaattori ja on tehnyt säännöksissä edellytetyn sopimuksen hankkeen toteuttavan Hamina LNG Oy:n kanssa. Haminan Energia Oy ei käytä määräysvaltaa Hamina LNG Oy:ssä, sillä osakkaiden omistussuhteet ja osakassopimuksen määräykset varmistavat sen, että Haminan Energia Oy ei voi tehdä yhtiössä mitään päätöksiä ilman toisen omistajan suostumusta. Pitää paikkansa, että tässä asiassa kysymyksessä olevaa hankintaa ei voisi toteuttaa ilman Haminan Energia Oy:n suostumusta. Toisaalta Haminan Energia Oy ei voisi toteuttaa hankintaa ilman toisen osakkaan Alexela Varahalduse AS:n suostumusta. Tässä tilanteessa kumpikaan osakas ei käytä määräysvaltaa.

Hankintamenettely on ollut vapaamuotoinen ja monivaiheinen kaupallinen neuvotteluprosessi, jossa ei ole sovellettu hankintasäännöksiä. Hamina LNG Oy ei kerännyt tarjouksia sellaisinaan tarjousvertailua varten eikä asiassa ole suoritettu hankintasäännösten mukaista tarjousvertailua. Valittajan esittämä hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton siinäkin tapauksessa, että kysymyksessä olevaan hankintaan sovellettaisiin erityisalojen hankintalakia. Valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Käydyissä neuvotteluissa Hamina LNG Oy:lle on selvinnyt, että Acciona Industrial, S.A. ei ole ollut valmis tarjoamaan projektitoimitusta tarjouspyynnössä määritellyin ehdoin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Acciona Industrial, S.A. on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan markkinaoikeudelle seuraavat asiakirjat ja antaa niistä tiedon valittajalle: hankintapäätös perusteluineen, tarjousvertailu, voittaneen tarjouksen asianosaisjulkinen versio ja selvitys tarjoushintojen sekä sopimusehtojen kehittymisestä hankintamenettelyn kuluessa.

Ottaen huomioon pääasiaratkaisun perustelut ja lopputulos, markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ollut tarvetta tehdä sellaista hankintapäätöstä ja tarjousvertailua, joita valittajan vaatimuksen on katsottava koskevan. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että tiedon antamisella vaatimuksessa tarkoitetuista Hamina LNG Oy:n ja Wärtsilä Finland Oy:n liikesalaisuuksia sisältävistä asiakirjoista ei ole sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen Acciona Industrial, S.A:n vaatimus tiedon antamisesta asiakirjoista on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Erityisalojen hankintalain mukainen toiminta

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, tuleeko nyt kysymyksessä olevaan nesteytetyn maakaasun terminaalin (jäljempänä myös LNG-terminaali) hankintaan soveltaa erityisalojen hankintalain (349/2007) säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava mainitun lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan sanotussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Pykälän 2 momentin mukaan sanotussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat muun ohella 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt.

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko Hamina LNG Oy:n nyt käsillä olevaan hankintaan liittyvä toiminta erityisalojen hankintalain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa.

Acciona Industrial, S.A. on esittänyt, että Hamina LNG Oy harjoittaa erityisalojen hankintalain 6 §:ssä tarkoitettua maakaasuverkkotoimintaa tai kaasun toimittamista verkkoon ja 8 §:ssä tarkoitettua terminaalipalvelujen tarjoamista meriliikenteen harjoittajille. Markkinaoikeus arvioi Hamina LNG Oy:n toimintaa ensin erityisalojen hankintalain 6 §:n kannalta ja tämän jälkeen tarvittaessa 8 §:n kannalta.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan kyseistä lakia sovelletaan kaasun ja lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen, kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin ja maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen. Pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 132) on muun ohella todettu, että 1 momentissa kaasun ja lämmön osalta laissa tarkoitetuksi toiminnoksi on säädetty verkkotoiminnan harjoittaminen. Verkkotoiminnan harjoittamisella tarkoitetaan kaasun ja lämmön tuotantoon ja jakeluun liittyvien verkkojen rakentamista, verkkojen tarjoamista saataville sekä näiden ylläpitoa. Yleisillä verkoilla tarkoitetaan muun ohella myös maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitettua maakaasuverkkotoimintaa. Maakaasuverkkotoiminta on määritelty maakaasumarkkinalain 3 §:ssä. Yleistä verkkoa voi pitää yllä myös yksityisoikeudellinen yritys, joka voi olla kokonaan tai osaksi yksityisessä omistuksessa. Verkon käyttäjäjoukon laajuudella ei myöskään ole merkitystä, jos verkko vain on yleinen siten, että kaikki samassa asemassa olevat toimijat voivat liittyä siihen olennaisesti samoin ehdoin. Esimerkiksi maakaasun tuontiin liittyvien putkistojen ja verkkojen rakentaminen ja ylläpito on luonteeltaan erityisaloihin liittyvää toimintaa, vaikka verkko onkin vain rajallisen yleisön käytössä. Laissa tarkoitettuun toimintaan liittyviä hankintoja ovat kaikki tällaisten yleisten verkkojen rakentamiseen, ylläpitoon ja huoltoon liittyvät hankinnat alkaen uuden verkon rakennusurakasta johto- ja putkihankintoineen aina verkon huoltoon liittyvien palvelujen ja verkkoa ylläpitävän yhtiön toimistotarvikkeiden ostoon saakka.

Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan Parlamentin ja Neuvoston direktiivin 2004/17/EY (Erityisalojen hankintadirektiivi) 3 artiklan 1 a) kohdan mukaan direktiiviä sovelletaan kaasun ja lämmön osalta sellaisten pysyvien verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja sekä b) kohdan mukaan kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin. Erityisalojen hankintadirektiivin 8 artiklan mukaan luettelot direktiivissä tarkoitetuista hankintayksiköistä ovat direktiivin liitteissä I–X. Direktiivin 8 artiklassa on vielä muun ohella todettu, että luettelot eivät ole tyhjentäviä. Kaasun tai lämmön siirron tai jakelun alalla toimivat hankintayksiköt on lueteltu direktiivin liitteessä I. Suomen osalta liitteessä I on todettu, että kaasun tai lämmön siirron tai jakelun alalla toimivia hankintayksiköitä ovat julkiset ja muut yksiköt, jotka vastaavat maakaasuverkon siirtojärjestelmästä ja maakaasun siirrosta tai jakelusta maakaasumarkkinalain (508/2000) 3 luvun 1 §:n tai 6 luvun 1 §:n mukaisen luvan perusteella sekä lämmön tuotannosta, siirrosta tai jakelusta taikka lämmön toimittamisesta verkkoihin vastaavat kunnalliset yksiköt tai julkiset yritykset.

Maakaasumarkkinalain (508/2000) 1 luvun 3 §:n, siten kuin se on muutettu lailla 589/2013, 1 momentin 1 kohdan mukaan maakaasuverkolla tarkoitetaan toisiinsa liitetyistä maakaasuputkista ja -putkistoista sekä kaikista niihin kuuluvista säiliöistä, laitteista ja laitteistoista, joiden sisältönä on maakaasu, muodostettua kokonaisuutta, joka on tarkoitettu maakaasun siirtoon tai jakeluun. Pykälän 1 momentin 21 kohdan mukaan nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteistolla tarkoitetaan vastaanottoasemaa, jota käytetään maakaasun nesteyttämiseen tai nesteytetyn maakaasun tuontiin, purkamiseen ja kaasuttamiseen, mukaan lukien lisäpalvelut ja tilapäinen varastointi, joita tarvitaan kaasuttamiseen ja kaasun toimittamiseen sen jälkeen siirtoverkkoon, ei kuitenkaan varastointiin käytettävät maakaasun vastaanottoasemien osat. Nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston haltijalla tarkoitetaan 22 kohdan mukaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka nesteyttää maakaasua tai tuo, purkaa ja kaasuttaa nesteytettyä maakaasua ja on vastuussa nesteytetyn maakaasun käsittelylaitoksen toiminnasta. Maakaasun toimituksella tarkoitetaan 14 kohdan mukaan maakaasun myyntiä asiakkaille, mukaan lukien jälleenmyynti ja maakaasun toimittajalla 15 kohdan mukaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka toimittaa maakaasua.

Edellä mainitun pykälän esitöiden mukaan (HE 20/2013 vp s. 147–148) tarkoituksena on ollut täydentää ja muuttaa määritelmiä siten, että ne vastaavat paremmin lain muutettavaa sisältöä ja maakaasumarkkinadirektiivin vaatimuksia. Esitöiden mukaan kaikki pykälään lisättäväksi ehdotetut uudet määritelmät vastaavat sisällöltään maakaasumarkkinadirektiivin määritelmiä. Vielä esitöiden mukaan pykälän muutokset ovat näin ollen luonteeltaan lähinnä teknisiä, eikä niihin sisälly mainittavia kansallisia linjanvetoja.

Maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/55/EY kumoamisesta annetun Euroopan Parlamentin ja Neuvoston direktiivin 2009/73/EY (maakaasumarkkinadirektiivi) 2 artiklan 13 kohdan mukaan direktiivissä tarkoitetaan verkolla siirtoverkkoa, jakeluverkkoa, nesteytetyn maakaasun käsittelylaitoksia ja/tai varastoja, jotka omistaa ja/tai joiden käytöstä vastaa maakaasualan yritys, mukaan lukien putkilinjavarastointi ja sen lisäpalveluja tuottavat laitokset sekä sellaisten omistussuhteessa olevien yritysten laitokset, joita tarvitaan siirrossa, jakelussa ja nesteytetyn maakaasun käsittelyssä. Artiklan 11 kohdan mukaan nesteytetyn maakaasun käsittelylaitoksella tarkoitetaan vastaanottoasemaa, jota käytetään maakaasun nesteyttämiseen tai nesteytetyn maakaasun tuontiin, purkamiseen ja kaasuttamiseen; siihen kuuluvat myös lisäpalvelut ja tilapäinen varastointi, joita tarvitaan kaasuttamista varten ja kaasun toimittamiseksi sen jälkeen siirtoverkkoon, mutta siihen eivät kuulu varastointiin käytettävät maakaasun vastaanottoasemien osat, Sanotun artiklan 1 kohdan mukaan maakaasualan yrityksellä tarkoitetaan luonnollista tai oikeushenkilöä, joka harjoittaa ainakin yhtä seuraavista toiminnoista: maakaasun, myös nesteytetyn maakaasun, tuotanto, siirto, jakelu, toimitus, osto tai varastointi ja joka on vastuussa näihin toimintoihin liittyvistä kaupallisista, teknisistä ja/tai ylläpitotehtävistä, lukuun ottamatta loppukäyttäjiä.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen mukaan kysymyksessä oleva hankinta koskee nesteytetyn maakaasun terminaalia, johon sisältyy nesteytetyn maakaasun tuontiin tai vastaanottamiseen sekä purkamiseen, varastointiin ja toimittamiseen käytettävä vastaanottoasema ja siihen liittyvä laitteisto. LNG-terminaali rakennetaan KotkaHamina Satama Oy:n öljy- ja kaasusatamaan Haminassa. Terminaali ottaa vastaan nesteytettyä maakaasua säiliöaluksista ja varastoi sitä säiliössä. Suurin osa nesteytetystä maakaasusta on tarkoitus kaasuttaa uudelleen ja toimittaa Haminan Energia Oy:n kaasunjakeluverkkoon, johon terminaali on yhteydessä. Rakennusurakan hankintamenettelyn on toteuttanut Hamina LNG Oy siinä tarkoituksessa, että yhtiö vastaanottaa, varastoi, kaasuttaa uudelleen ja toimittaa nesteytettyä maakaasua LNG-terminaalissa ja sen yhteydessä. Markkinaoikeus katsoo, että nyt käsillä oleva hankinta liittyy edellä kuvattuun Hamina LNG Oy:n terminaalitoimintaan. Asiassa on kuitenkin vielä selvitettävä, onko toimintaa pidettävä erityisalojen hankintalain 6–9 §:ssä tarkoitettuna toimintana.

Työ- ja elinkeinoministeriö on myöntänyt terminaalihankkeelle investointitukea, jota koskevassa päätöksessä on todettu, että terminaalihanke on maakaasumarkkinalaissa tarkoitettu nesteytetyn maakaasun käsittelylaitos. Kyseisen valtiontuen hyväksymistä koskevan Euroopan komission päätöksen mukaan tuensaaja ja terminaalin omistaja on Haminan Energia Oy. Terminaalin operaattorina toimii Hamina LNG Oy. Euroopan komission päätöksessä on edellytetty, että Haminan Energia Oy:n on eriytettävä maakaasun kauppa terminaalin omistuksesta ja toiminnasta maakaasumarkkinadirektiivin 2009/73/EY mukaisesti.

Edellä todetuin tavoin erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaisella kaasun verkkotoiminnan harjoittamisella tarkoitetaan kaasun tuotantoon ja jakeluun liittyvien verkkojen rakentamista, verkkojen tarjoamista saataville sekä näiden ylläpitoa. Maakaasun siirrosta ja jakelusta luvan perusteella vastaavat tahot ovat eräs erityisalojen hankintalain mukaista energiahuoltoa harjoittava joukko. Yleisölle tarkoitettujen maakaasuverkkojen saataville tarjoamiseen ja ylläpitoon osallistuu kuitenkin myös muita tahoja.

Markkinaoikeus toteaa, että maakaasumarkkinalain 3 §:n mukaisesta maakaasuverkon määritelmästä ei ainakaan nimenomaisesti seuraa, ettei sen piiriin voisi osaltaan kuulua myös nesteytetyn maakaasun käsittelylaitos ja sen toiminta. Maakaasumarkkinalakia on mainitulta osin tulkittava yhdenmukaisesti maakaasumarkkinadirektiivin kanssa. Direktiivin 13 artiklan mukaan verkolla tarkoitetaan muun ohella nesteytetyn maakaasun käsittelylaitoksia ja/tai varastoja, jotka omistaa ja/tai joiden käytöstä vastaa maakaasualan yritys, mukaan lukien muun ohella sellaisten omistussuhteessa olevien yritysten laitokset, joita tarvitaan nesteytetyn maakaasun käsittelyssä.

Asiassa on selvää, että Haminan Energia Oy on edellä mainitussa maakaasumarkkinadirektiivin 13 artiklassa tarkoitettu maakaasualan yritys. Omistussuhteessa olevalla yrityksellä tarkoitetaan maakaasumarkkinadirektiivin 2 artiklan 22 kohdan määritelmän ja siinä mainittujen säännösten mukaan muun ohella osakkuusyritystä, jossa toisella yrityksellä vähintään 20 prosenttia osakkuusyrityksen osakkeenomistajien tai jäsenten äänimäärästä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että Hamina LNG Oy on maakaasumarkkinadirektiivissä tarkoitetulla tavalla Hamina Energia Oy:öön omistussuhteessa oleva yritys ja kysymyksessä oleva Hamina LNG Oy:n operoima nesteytetyn maakaasun käsittelylaitos on maakaasumarkkinadirektiivin määritelmän mukaisesti osa Hamina Energia Oy:n maakaasun jakeluverkkoa, johon se on asiassa saadun selvityksen perusteella myös tosiasiallisesti yhteydessä ja johon suurin osa uudelleen kaasutettavasta maakaasusta on tarkoitus toimittaa. Markkinaoikeus katsoo, että maakaasumarkkinalain 3 §:n määritelmää maakaasuverkosta on tulkittava samansisältöisesti. Asiassa saadun selvityksen perusteella Hamina Energia Oy:n maakaasun jakeluverkkoa ei voida tarjota saataville eikä ylläpitää sellaisena, että se kattaisi Haminan kaasusatamaan saapuneen nesteytetyn maakaasun, ilman LNG-terminaalia ja sen yhteydessä harjoitettua toimintaa.

Kun edellä todetun lisäksi otetaan vielä huomioon, että Haminan Energia Oy:n on investointituen saajana edellytetty eriyttävän maakaasun kaupan terminaalin omistuksesta ja toiminnasta maakaasumarkkinalaissa ja - direktiivissä tarkoitetulla tavalla, markkinaoikeus katsoo asiaa kokonaisuutena arvioiden, että Hamina LNG Oy harjoittaa erityisalojen hankintalain 6 §:ssä tarkoitettua kaasun verkkotoimintaa. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiaa ole tältä osin syytä arvioida toisin yksinomaan siitä syystä, että LNG-terminaalin toiminta on eriytetty Haminan Energia Oy:stä kokonaan eri yhtiöön. Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua siitä, harjoittaako Hamina LNG Oy lisäksi jotain muuta erityisalojen hankintalain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa.

Hankintayksikköasema

Seuraavaksi on arvioitava, onko Hamina LNG Oy erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö. Acciona Industrial, S.A. on esittänyt, että Hamina LNG Oy on pykälän 2 momentissa tarkoitettu julkinen yritys.

Erityisalojen hankintalain 4 momentin mukaan pykälän 2 momentissa tarkoitettuja julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaiset voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella; yksikön katsotaan kuuluvat viranomaisen määräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen: 1) suoraan tai välillisesti omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta; 2) hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta, taikka 3) voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Pykälän esitöiden (HE 50/2006 vp s. 131) mukaan julkinen yritys määritellään pykälän 4 momentissa vastaavasti kuin erityisalojen hankintadirektiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, jossa julkiseksi yritykseksi katsotaan yritys, johon viranomainen käyttää määräysvaltaa. Viranomaisen määräysvalta voi syntyä omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella. Yritystä koskevilla säännöillä voidaan tarkoittaa esimerkiksi yritystä koskevia määräyksiä, osakassopimuksia, ohje- tai johtosääntöjä, yhtiöjärjestystä, yhtiösopimuksia tai osuuskuntien ja yhdistysten sääntöjä. Määräysvallan ei tarvitse olla suoraa, samoin esimerkiksi julkisyhteisön omistaman yhtiön kautta kanavoitu määräysvalta otetaan huomioon. Esimerkiksi yhtiöitetyn kunnallisen energialaitoksen yhdessä naapurikunnan energialaitoksen kanssa omistama osakeyhtiö, jonka tehtävänä on ylläpitää energian jakeluun tarkoitettuja verkkoja, kuuluu välillisesti omistajakuntien määräysvaltaan. Toisin kuin julkisoikeudellisen laitoksen osalta, julkisen yrityksen toiminta voi olla puhtaasti teollista tai kaupallista. Erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluminen edellyttää lakiesityksessä määritellyn toiminnan harjoittamista ja julkisyhteisön määräysvaltaan kuulumista.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan Hamina LNG Oy:n omistavat Haminan Energia Oy ja Alexela Varahalduse AS, joista Haminan Energia Oy on Haminan kaupungin kokonaan omistama energiayhtiö. Lisäksi asiassa esitetyn selvityksen perusteella Alexela Varahalduse AS ei ole erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö eikä tällaista ole edes väitetty. Asiassa on näin ollen arvioitava, käyttääkö Haminan kaupunki välillisesti, tai Haminan Energia Oy siinä tapauksessa, että viimeksi mainitun katsottaisiin olevan erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu hankintaviranomainen, Hamina LNG Oy:ssä edellä todetuin tavoin lain 5 §:n 2 momentin mukaista määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella.

Haminan Energia Oy:llä ja Alexela Varahalduse AS:llä on kummallakin 50 prosenttia Hamina LNG Oy:n osakkeista, osakepääomasta ja äänivallasta. Haminan Energia Oy ja Alexela Varahalduse AS ovat tehneet Hamina LNG Oy:tä koskevan osakassopimuksen, jonka mukaan yhtiön hallitukseen kuuluu aina yhteensä neljä jäsentä. Osakassopimuksen mukaan Alexela Varahalduse AS nimittää hallitukseen kaksi jäsentä ja Haminan Energia Oy kaksi jäsentä, joista toinen on hallituksen puheenjohtaja.

Edellä todetun perusteella Haminan kaupunki tai Haminan Energia Oy eivät omista enemmistöä Hamina LNG Oy:n osakepääomasta eikä hallitse enemmistöä yhtiön osakkeisiin perustuvasta äänivallasta tai voi nimittää yli puolta yhtiön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä. Haminan kaupungin tai Haminan Energia Oy:n ei voida katsoa käyttävän näillä perusteilla määräysvaltaa Hamina LNG Oy:ssä. Erityisalojen hankintalain 5 §:n 4 momentin sanamuodosta on kuitenkin pääteltävissä, että yhteisö saattaa voida kuulua viranomaisen määräysvaltaan muillakin 5 §:n 4 momentissa nimenomaisesti luetelluilla perusteilla.

Markkinaoikeus toteaa, että Hamina LNG Oy:tä koskevan osakassopimuksen mukaan yhtiön hallituksen kokous on päätösvaltainen vain, kun kaikki neljä hallituksen jäsentä ovat läsnä. Lisäksi kaikki hallituksen päätökset edellyttävät, että niitä on kannattanut vähintään kolme hallituksen jäsentä. Lisäksi osakassopimuksessa on lueteltu yhteensä 17 asiakokonaisuutta, joita koskevat päätökset edellyttävät kummankin osakkeenomistajan yksimielisyyttä riippumatta siitä, tehdäänkö päätös yhtiökokouksessa, hallituksen kokouksessa tai muulla tavoin. Toimitusjohtajan nimittää Alexela Varahalduse AS.

Osakassopimuksessa mainitut 17 asiakokonaisuutta, joiden osalta yhtiön päätöksenteko edellyttää osakkaiden yksimielisyyttä, koskevat yhtiön toiminnan kannalta keskeisimpiä tai merkitykseltään suurimpia asioita. Yhtiön hallituksessa päätöksenteko edellyttää osakassopimuksen mukaan myös muiden asioiden osalta käytännössä osakkaiden yksimielisyyttä, kun kumpikin osakas nimittää kaksi hallituksen jäsentä ja päätöksenteko edellyttää kolmen hallituksen jäsenen kannatusta. Osakassopimuksen määräyksistä sinänsä seuraa, että kumpi tahansa osakkeenomistaja pystyy halutessaan yksin estämään päätöksenteon yhtiössä kaikista keskeisistä asioista. Vaikka tämä sinänsä merkitsee merkittävää vaikutusvaltaa Hamina LNG Oy:n päätöksentekoon ja sen sisältöön, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä ei kuitenkaan ole erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu määräysvalta, kun Haminan kaupunki tai Haminan Energia Oy eivät voi Alexela Varahalduse AS:stä riippumatta yksin vaikuttaa Hamina LNG Oy:n päätösten sisältöön tai ohjata yhtiön toimintaa. Hamina LNG Oy ei näin ollen ole erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu julkinen yritys.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että asiassa ei ole tullut esille tai edes väitetty, että Hamina LNG Oy olisi erityisalojen hankintalain 5 §:n 3 momentin mukaisesti nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen Hamina LNG Oy ei ole myöskään erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos eikä asiassa ole tarpeen arvioida muita julkisoikeudellisen laitoksen määritelmään sisältyviä osatekijöitä, kuten sitä, onko Hamina LNG Oy:n johto hankintayksikön valvonnan alainen. Asiassa saadun selvityksen perusteella ei ole myöskään ilmennyt, että viranomaiset olisivat myöntäneet Hamina LNG Oy:lle sen toimintaan liittyviä erityis- tai yksinoikeuksia. Näin ollen Hamina LNG Oy ei ole erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentin mukainen viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimiva yksikkö.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että Hamina LNG Oy ei ole erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan ei sovelleta erityisalojen hankintalakia. Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 9 §:n 1 momentin mukaan kyseistä lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan ei sovelleta myöskään hankintalakia.

Johtopäätös

Koska kysymyksessä oleva hankinta ei kuulu erikoisalojen hankintalain tai hankintalain soveltamisalaan, valitus on jätettävä tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Acciona Industrial, S.A. saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Hamina LNG Oy ja Wärtsilä Finland Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Acciona Industrial, S.A. on näin ollen velvoitettava korvaamaan Hamina LNG Oy:n ja Wärtsilä Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuullisiksi harkitsemilla määrillä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Acciona Industrial, S.A:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Acciona Industrial, S.A:n korvaamaan Hamina LNG Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla ja Wärtsilä Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.5.2018