MAO:247/18

Geologian Tutkimuskeskus - Raman-mikroskooppi

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus - tarjouspyyntö

Diaarinumero: 2018/1
Antopäivä: 23.4.2018

ASIAN TAUSTA

Geologian Tutkimuskeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.10.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Raman-mikroskooppia koskevasta tavarahankinnasta.

Geologian Tutkimuskeskuksen operatiivisen toiminnan johtaja on 14.12.2017 tekemällään hankintapäätöksellä diaarinumero GTK/642/02.03.01/2017 hyväksynyt Renishaw plc:n tarjouksen.

Geologian Tutkimuskeskuksen operatiivisen toiminnan johtaja on 26.1.2018 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä diaarinumero GTK/642/02.03.01/2017 hylännyt Gammadata Instrument AB:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Gammadata Instrument AB on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.380 eurolla lisättynä oikeudenkäyntikulumaksulla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Renishaw plc:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, mutta hankintayksikkö on antanut yhtiölle mahdollisuuden parantaa tarjoustaan tarjousajan jälkeen ja luopua tarjoukseen tehdyistä nimenomaisista varaumista sekä tarjoukseen liitettyjen omien sopimusehtojen noudattamisesta. Kyse ei ole ollut sallitusta täsmentämisestä vaan tarjouksen kielletystä parantamisesta.

Renishaw plc:n yleisten ehtojen mukaan tarjous ei ole ollut sitova, tarjoajalla on ollut vapaa oikeus muuttaa hintojaan, minkä lisäksi vastuu- ja viivästysehdot eivät ole vastanneet tarjouspyynnön ehtoja. Kun yhtiön tarjous on annettu sen omilla sopimusehdoilla, jotka eivät ole noudattaneet tarjouspyynnön ehtoja, tarjous olisi tullut hylätä.

Hankintayksikkö on lähettänyt Renishaw plc:lle sähköpostin, jossa on todettu muun ohella, että yhtiön tarjouksessa ei ole millään lailla huomioitu tai mainittu vaadittujen tarjouspyynnön kaupallisten ehtojen täyttymistä tai niistä poikkeamista eikä myöskään esitetty neuvotteluvaraumaa, mutta tarjoajan yleiset ehdot on liitetty tarjoukseen sellaisinaan. Hankintayksikkö on hyväksynyt yhtiön tarjouksen saatuaan vastauksen, jossa Renishaw plc on hyväksynyt sopimusluonnoksen ehdot ja JYSE 2014 -vaatimukset. Tarjoajalle ei voida antaa mahdollisuutta korjata tarjoustaan näin mittavalla tavalla tarjousajan päättymisen jälkeen.

Renishaw plc:n tarjouksessa on lisäksi asetettu nimenomainen varauma takuun osalta. Hankintayksikkö on antanut yhtiölle mahdollisuuden poistaa tämä nimenomainen varauma tarjousajan päättymisen jälkeen.

Valittajan käsitys on, ettei Renishaw plc:n tarjous ole teknisiltä osiltaan kaikin osin vastannut tarjouspyyntöä eikä yhtiön tarjoama hinta välttämättä ole kattanut kaikkia vaadittuja elementtejä.

Vastine

Vaatimukset

Geologian tutkimuskeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

On ollut riittävää, että voittanut tarjoaja on tekemällä sitovan tarjouksen sitoutunut samalla toimittamaan tarjouspyynnön vähimmäisvaatimukset täyttävät laitteet. Hankintayksiköllä on myös ollut oikeus pyytää tarkennusta, selvennystä ja vahvistusta tarjouspyynnön vaatimustenmukaisuuden osoittamiseksi. Tämä lähtökohta on ilmoitettu tarjoajille myös tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä voittaneen tarjoajan selvityspyynnön perusteella antamaa vakuutusta ja tarkentavia selvennyksiä tältä osin.

Voittaneessa tarjouksessa ei ole ollut nimenomaista neuvotteluvaraumaa tai mainintaa siitä, että tarjoajan sopimusehdot sivuuttaisivat tarjouspyynnön ehdot tai sen perusolettaman, että tarjous ei vastaisi tarjouspyyntöä ehtoineen. Päinvastoin on sopimusehtojen osalta ilmeistä, että kysymyksessä on ollut tarjoajan tahaton virhe, kun tarjouksen yhteyteen on liitetty tarjoajan standardiehdot.

Kun Renishaw plc:n tarjouksessa ei ole millään lailla huomioitu tai mainittu tarjouspyynnön kaupallisten ehtojen täyttymistä tai niistä poikkeamista eikä myöskään esitetty neuvotteluvaraumaa, hankintayksikkö on pyytänyt selvennystä asiaan ja saanut vastauksen, jonka mukaan Renishaw plc on hyväksynyt tarjouspyynnön ehdot eikä sillä ole ollut varauksia tai kysymyksiä sopimusjärjestelyistä. Tarjoaja on siis vahvistanut lähtökohtaolettaman olevan voimassa. Kysymys ei ole tarjouksen kielletystä parantamisesta vaan olemassa olevan ristiriidan poistamisesta.

Hankintayksikön näkemyksen mukaan se, että Renishaw pcl:n omien ehtojen mukaan tarjous ei ole sitova tai että tarjoajalla on oikeus muuttaa hintojaan, vahvistaa sitä, että kyseisen tarjoajan omia ehtoja ei ole tarkoitettukaan tarjouksen osaksi ja että ne ovat tulleet tarjoukseen vain tarjousasiakirjojen teknisessä tuottamisessa tapahtuneessa virheessä. Tarjouksen sitovuutta koskeva edellytys ja tarjoajan sitoutuminen siihen ovat tulleet selviksi jo tarjouksen sähköisen toimittamisen yhteydessä, jossa on sitouduttu tarjouksen voimassaoloon 31.1.2018 saakka.

Hankintayksikön näkemystä tukee edelleen se, että myös valittaja on tehnyt vastaavan omien ehtojen liittämistä koskevan virheen liittäessään tarjoukseen ylläpitopalvelua koskevat standardiehdot, jotka saadun selvityksen mukaan liitetään standardimenettelynä tarjouksiin.

Ajan tai käyttötuntien osalta ja Geologian Tutkimuskeskuksen käyttötarpeita ajatellen kuukausimäärään tai käyttötunteihin perustuvalla takuulla ei ole käytännössä suurta eroa. Epäselvyyttä koskevassa selvennyksessään Renishaw plc on kuitenkin ilmoittanut pitäytyvänsä yksinomaan tarjouspyynnön, esitetyn sopimusluonnoksen ja JYSE 2014 Tavarat -ehdoissa. Mikäli takuuehtojen poikkeama kuitenkin olisi jäänyt ehtona voimaan, se ei olisi ollut olennainen poikkeama tarjouspyynnön ehdoista siitä syystä, että geologian tutkimuskeskuksen näkökulmasta asialla ei olisi ollut olennaista merkitystä.

Tarjousten tarkennukset ja arviointi on tehty asianmukaisesti ja lain sallimissa rajoissa. Tarkennusta on pyydetty ensisijaisesti Renishaw plc:ltä sen johdosta, että tarjouksen tarkentaminen olisi ollut joka tapauksessa tarpeen voittaneen toimittajan kanssa käynnistettäviä sopimusneuvotteluja varten. Yhtiön tarjouksen osalta kyse ei ole ollut tarjouksen parantamisesta tai olennaisesta muuttamisesta.

Gammadata Instrument AB:n tekemän oikaisuvaatimuksen johdosta molemmat tarjousvertailuun hyväksytyt tarjoukset on tarkistettu uudelleen ja valittajan osalta on käynyt ilmi, että myös sillä on tarjouksessaan ollut vastaavia tarkennettavia, selvennettäviä ja vahvistettavia kohtia, joita olisi tullut joka tapauksessa selventää sopimusneuvottelujen alussa. Jotta tarjoajat ovat oikaisun ja valituksen ratkaisua ajatellen samalla viivalla tarkennusten osalta, valittajalta on pyydetty tarkennusta sähköpostitse. Gammadata Instrument AB:n tarjous on sen sisältämästä ristiriidasta ja puutteesta huolimatta hyväksytty tarjousvertailuun sillä samalla perusolettamalla, että tarjous on vastannut lähtökohtaisesti tarjouspyyntöä, eikä selvää ilmoitusta olennaisesta poikkeamasta tai neuvotteluvaraumasta ole tehty.

Mikäli katsottaisiin, että hankintasäännökset eivät oikeuta tarjoajaa tarkentamaan ristiriitaisten ehtojen osalta noudattavansa yksiselitteisesti tarjouspyynnön ehtoja, vahvistamaan tietyn tarjouspyynnön mukaisen osion sisältyvän tarjoukseen tai toimittamaan lisäselvitystä tarjouksessa tehtyä ilmoitusta tukemaan, olisi hankintayksikön hylättävä molemmat tarjousvertailuun hyväksytyt tarjoukset.

Myös muut valituksessa esitetyt voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudet ja puutteet liittyvät lain rajausten puitteissa tehtyihin ja hankintayksikön harkinnassa oleviin sallittuihin tarkennuksiin, selvennyksiin, lisäselvityksiin ja vahvistuksiin.

Kuultavan lausunto

Renishaw plc ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa virallisilla oikeudenkäyntikielillä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettely on saattanut asiassa saadun selvityksen perusteella olla virheellinen myös siltä osin kuin tarjouspyyntö on sallinut vähäisten muutosten ja poikkeamien tekemisen. Tarjouspyynnön ehdon perusteella tarjoaja on voinut tehdä tarjouksessaan vähäisiä poikkeamia tarjouspyynnön ehdoista ja poikkeamista on tarjouspyynnön mukaan voitu vielä neuvotella osapuolten kesken. Tarjouspyynnön ehto on ollut omiaan aiheuttamaan epätietoisuutta siitä, missä määrin poikkeamia on voitu esittää. Epäselvä tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ottaen muun ohella huomioon, että muutoksilla tai niiden tekemättä jättämisellä on voinut olla vaikutusta tarjoushintaan.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa yleiset ehtonsa ja lausuntonsa mukaan tämä on perustunut hankintayksikön pyyntöön. Vastaavaa pyyntöä ei ole esitetty valittajalle. Voittanut tarjoaja on myös lisännyt takuuehtoonsa varauman.

Valittaja on tarjouksessaan hyväksynyt kaikki tarjouspyynnön mukaiset ehdot ja lisäksi liittänyt tarjoukseensa ylläpitoa koskevat sopimusehtonsa. Ylläpidon osuus koko hankinnasta on arvoltaan vain noin kaksi prosenttia, eikä tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa tai JYSE Tavarat – ehdoissa ole lainkaan yksityiskohtaisia ehtoja ylläpidon osalta. Valittaja on tältä osin ehdottanut ehtoja, joiden merkitys hankintakokonaisuudessa on vähäinen. Jos hyväksytään, että vähämerkityksellisten muutosehdotusten tekeminen on ollut sallittua, valittajan tarjous tulisi hyväksyä tarjouspyynnön mukaiseksi. Voittaneen tarjoajan tekemät poikkeamat ovat kattaneet hankinnan kokonaisuudessaan, eikä voittaneen tarjoajan tarjousta voida pitää tarjouspyynnön mukaisena.

Tarjouspyynnön lähtökohta siitä, että avoimessa menettelyssä voitaisiin tehdä poikkeamaehdotuksia, on ollut hankintasäännösten näkökulmasta ongelmallinen. Lähtökohta olisi voinut olla ymmärrettävissä, jos hankinta olisi kilpailutettu neuvottelumenettelyllä. Tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset tulee hylätä, jos virhe on sen laatuinen, että se vaikuttaa tarjousten yhteismitallisuuteen, vertailukelpoisuuteen tai vertailuun. Tarjouspyynnön harhaanjohtavuus on sittemmin johtanut menettelyssä merkittävään täsmentämistarpeeseen, missä vaiheessa on ylitetty tarjousten laillisen täsmentämisen rajat.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt takuuvaatimusta, vaan tietyille tuotteille on asetettu käyttötunteihin perustuva rajoitus. Tarjoajan kannalta kyse on ollut erilaisesta riskistä tilanteessa, jossa voidaan soveltaa käyttötunteja koskevaa rajoitusta, kuin tilanteessa, jossa takuu on voimassa koko takuuajan käyttötunneista riippumatta. Tämä riski on voinut vaikuttaa tarjouksen hinnoitteluun.

Jos katsotaan, ettei vähäisiäkään ehdotuksia ole voitu tehdä, tarjouspyyntö on itsessään ollut epäselvä, harhaanjohtava ja hankintasäännösten vastainen. Tässä tilanteessa hankintamenettely on ollut virheellinen ja virhe voidaan korjata kilpailuttamalla hankinta kokonaan uudelleen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että oikaisuvaatimuksen ratkaisemisen yhteydessä hankintaa on tutkittu kaikilta osin uudelleen. Kumpaakin tarjoajaa on kohdeltu lain sallimissa rajoissa ja yhdenvertaisuutta loukkaamatta. Valittajan tarjous on hyväksytty vertailuun tarkennusta pyytämättä.

Voittaneen tarjouksen sopimusehtojen osalta on ilmeistä, että kysymyksessä on ollut tarjoajan tahaton virhe. Myös valittaja on tehnyt vastaavan omien ehtojen liittämistä koskevan virheen liittäessään tarjoukseen ylläpitopalvelua koskevat standardiehdot. Mikäli voittaneen tarjouksen takuuehtojen poikkeama olisi jäänyt vähäisenä neuvoteltuna ehtona voimaan, se ei olisi ollut olennainen poikkeama tarjouspyynnön ehdoista, sillä hankintayksikön näkökulmasta asialla ei olisi ollut juuri merkitystä.

Hankintayksikkö on käyttänyt tarjouspyynnön ohjaustekstiä vuosia, eikä ole tähän mennessä saanut siihen liittyviä kysymyksiä, huomautuksia tai oikaisuvaatimuksia mahdollisesta yhteismitattomuudesta, neuvotteluvarauman epäselvyydestä tai edellisten johdosta syntyneistä virheellisistä päätöksistä. Ohjaus on päinvastoin toiminut hyvin lähtöolettamaa selkeyttävänä. Hankintayksikkö voi poikkeuksellisesti sallia kokonaisuuteen olennaisesti vaikuttamattoman neuvotteluvaran, mutta tarjoajan on aina varmistauduttava myös siihen, että neuvotteluun ehdotettua asiaa ei hyväksytä, ja siksi myös hinnoitella tarjouksensa sen mukaisesti, että mitään varaumia ei hyväksytä. Tarjouspyynnön ohjausteksti ei ole voinut vaikuttaa tarjousten hinnanmuodostuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksessa esitetyn johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö toiminut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena vaan on antanut sille mahdollisuuden täydentää tarjoustaan. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastainen, kun siinä on annettu tarjoajille mahdollisuus esittää tarjouspyynnössä mainituista ehdoista osin poikkeavia ehtoja.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiaan sovellettavan hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173) mukaan lain 74 §:n 2 momentti perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 56 artiklan 3 kohtaan. Esitöissä on todettu myös, että vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä olisi velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden perusteluissa on todettu edelleen, että tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua on lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia ovat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voidaan pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten.

Unionin tuomioistuin on ottanut kantaa tarjousten ja osallistumishakemusten täsmentämis- ja täydentämismahdollisuuksiin hankintadirektiiviä edeltäneiden unionin hankintasäännösten soveltamisessa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (tuomio 29.3.2012, SAG ELV Slovensko ym., C-599/10, EU:C:2012:191) luonteensa vuoksi rajoitettu tarjouspyyntömenettely merkitsee sitä, että kun ehdokkaat on valittu ja kun ne ovat jättäneet tarjouksensa, tarjousta ei voida enää lähtökohtaisesti muuttaa hankintaviranomaisen eikä ehdokkaan aloitteesta. Ehdokkaiden yhdenvertaisen kohtelun periaate ja tästä periaatteesta seuraava avoimuusvelvoite ovat nimittäin kyseisessä menettelyssä esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin ehdokkaan väliselle neuvottelulle (36 kohta). Jos hankintaviranomainen voisi pyytää ehdokkaalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai jonka tarjous ei ole sen mukaan tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien mukainen, täsmennystä tältä osin, vaarana olisi nimittäin se, että syntyisi sellainen vaikutelma, että hankintaviranomainen olisi tilanteessa, jossa kyseisen ehdokkaan tarjous olisi loppujen lopuksi hyväksytty, neuvotellut tästä tarjouksesta luottamuksellisesti muiden ehdokkaiden vahingoksi ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti (37 kohta).

Mainitussa ratkaisussa on myös tuotu esiin, että kuitenkaan estettä sille ei ole, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin poikkeuksellisesti korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi, kunhan kyseinen muutos ei johda tosiasiallisesti uuden tarjouksen esittämiseen (40 kohta).

Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta), että hankintayksikkö voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä.

Edellä esitettyjen unionin tuomioistuimen ratkaisuissa todetun osalta on otettava huomioon, että sekä Euroopan unionin että kansallisia julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita on ratkaisujen antamisen jälkeen muutettu laajentamalla hankintayksikön mahdollisuuksia pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja. Koska mainituissa ratkaisuissa on kuitenkin otettu huomioon myös Euroopan unionin perussopimuksista johdettavat avoimuuden, tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset, voidaan ratkaisuista hakea yhdessä hankintalain esitöiden perusteluiden kanssa johtoa sen arvioimiseen, missä määrin hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön "Invitation Letter" kohdassa 3.3. "Terms of contract" on todettu muun ohella seuraavaa:

“If the ITT and its appendices including the Draft Contract does not prescribe otherwise, the public contract will comply with the General terms of public procurement in supply contracts (JYSE 2014 Supplies)."

Tarjouspyynnön kohdassa 3.5. "Delivery clause, delivery time and -place" on todettu muun ohella seuraavaa:

"The delivery clause is DAP Outokumpu, Finland, installed, commissioned, trial run completed and take-over performed, 2010 Incoterms.

The tenderer is requested to give a proposal for the delivery schedule, however the delivery has to take place at the latest by 29th of March 2018.

Tarjouspyynnön kohdassa 4.2. “Criteria on the Tender: content, language and contact information" on todettu muun ohella seuraavaa:

“In principle tendering equals the acceptance of all terms and conditions of the ITT as such. If the tenderer would want to make any deviations to the terms of contract, they should be indicated clearly as negotiable deviations and be minor in order for the tender to still be deemed to be made in accordance with the ITT. If no deviations have been mentioned, the tender is accepted as matching the invitation the tender."

Tarjouspyynnön kohdassa 4.3. "Pricing" on todettu muun ohella seuraavaa:

"The pricing has to be given in euros without value-added tax (VAT). The pricing shall be given as a fixed total price for the whole procurement excluding options specified in Section 2.19, which are to be priced separately and according to the pricing principles set below.

(– –)

The indicated price for the Instrument and related services is final and binding and fixed for the whole contract period."

Tarjouspyynnön kohdassa 4.4. "Validity of your tender" on todettu seuraavaa:

"The tender shall be binding and valid until 31.1.2018."

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 14.2. on todettu muun ohella seuraavaa:

"Delays in delivery for any reason other than those set forth under the provisions of Clause 13, Excusable delay, herein shall render the Seller liable to an immediate deduction from the contract price as liquidated damages without GTK having to prove it has suffered any loss or damage."

Lisäksi takuun osalta tarjouspyynnön kohdassa 2.1.8 "Warranty" on todettu seuraavaa:

"The warranty period is two years according to the JYSE 2014 Supplies, Section 11."

Voittaneen tarjoajan tarjous

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä on ollut yhtiön yleiset ehdot sisältävä asiakirja "Conditions of Sale – Renishaw UK Sales Ltd (General)". Yleisten ehtojen kohdan 1 "Making of Contract" alakohdassa A. on todettu muun ohella seuraavaa:

"Seller’s quotations are submitted on these Conditions and are not offers capable of acceptance. Buyer’s orders are not binding on Seller."

Yleisten ehtojen kohdan 2. “Prices and Payment" alakohdassa A. on todettu seuraavaa:

“Unless otherwise agreed in writing, or provided for in the relevant Incoterm, all prices quoted are: (i) ex works Seller’s premises, (ii) exclusive of any applicable value added tax, which shall be payable in addition, and (iii) subject to variation and may be replaced with those prevailing at the date of delivery."

Yleisten ehtojen kohdassa 3. “Delivery and Acceptance" on todettu muun ohella seuraavaa:

“A. All delivery dates are estimates only and the time of delivery is not the essence of the Contract. Seller is not liable to compensate Buyer in damages or otherwise for non-delivery or late delivery of the Goods, or any part of them, for whatever reason or for any direct or indirect loss arising.

B. If Seller cannot deliver the whole or part of any Goods or Services because of any cause which is not reasonably within Seller’s control, the time of delivery shall be extended by a period equal to that during which the cause delaying delivery exists. If this Condition applies, Seller shall deliver and Buyer shall take and pay for such part of the Goods and Services as Seller shall be able to deliver in accordance with the Contract.

C. Seller shall be entitled to deliver the Goods in one or more consignments or instalments unless otherwise expressly agreed. In all cases where delivery is made in one or more consignments or instalments, each consignment or instalment shall be deemed to be made under a separate contract and may be invoiced separately, and cancellation of any consignment or instalment shall not void or affect contracts as to other consignments or instalments.

D. Delivery shall be in accordance with the relevant Incoterm.

E. Where Buyer is to collect the Goods from Seller’s premises, it shall do so within 7 days of receipt of Seller’s notice that the Goods are ready for collection, otherwise, Seller may charge Buyer for its costs associated with Buyer’s failure to collect within this time. Where Seller has arranged for carriage of the Goods, Buyer shall be deemed to have received such Goods unless it notifies Seller in writing of non-delivery by the due date for payment of the relevant invoice.

F. If it has been agreed in writing that the Goods are sold subject to prior inspection by Buyer, such inspection shall take place at Seller’s premises and once Buyer or its representative has inspected and approved the Goods, the Goods shall be conclusively presumed to be in accordance with the Contract and accepted, and Condition 3H below shall not apply in respect of those Goods.

G. For orders comprising Goods or Services only, or Services delivered later than the Goods to which they relate, acceptance of the Goods or Services will be deemed to take place on the earlier of 7 days after the date of delivery and when the Goods or Deliverables are put into use. For orders comprising Goods and Services which are to be supplied at the same time as the Goods, acceptance of the Goods and Services will be deemed to take place on the date the Seller’s installation report is signed by Buyer.

H. If, before acceptance, Buyer establishes to Seller’s reasonable satisfaction that the Goods are not in accordance with the Contract, Buyer’s sole remedy shall be limited, at Seller’s option, to the replacement of the Goods or refund of the purchase price against return of the Goods."

Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksen kohdassa "Support and services" on todettu takuun osalta seuraavaa:

"24 months for all Renishaw parts, lasers subject to operating hours limits as noted in quotation."

Hankintaoikaisupäätös

Hankintayksikön valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 26.1.2018 tekemässä hankintaoikaisupäätöksen liitteessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"after clarification request Renishaw has informed that the offer includes two lasers (532 nm and 785 nm) and page 13 in the “Read me first" –document tells that there will be filters for both lasers and page 14 defines that switching between 532 nm and 785 nm lasers is performed using software. The offered price includes both lasers. Renishaw’s clarification is acceptable.

(– –)

After clarification request Renishaw has informed that they have no claims to any of their own terms whatsoever (including Warranty). In the Quotation documents the warranty has been informed being 24 months or depending on use of some parts, for GTK’s purposes there is not a significant or essential gap. Renishaw’s clarification is acceptable.

(– –)

After clarification request Renishaw has elaborated the item. Renishaw has informed that their system can re-localize particles with an accuracy of 100 nm. Page 22 in the “Read me first" –document describes the method and page 26 demonstrates how the particles of the white light microscope image are located. Renishaw’s clarification is acceptable."

Asian arviointi

Asiassa saadun selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa, sellaisena kuin se on saapunut tarjousten jättämisen määräajan päättymiseen mennessä, runsaasti sellaisia muun ohella hinnoittelua, takuuta sekä toimitusta koskeneita ehtoja, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä tai muissa hankinta-asiakirjoissa asetettuja nimenomaisia vaatimuksia.

Hankintayksikkö on saadun selvityksen perusteella pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvennystä yhtiön omien ehtojen liittämisestä sen tarjoukseen ja saanut vastauksen, jonka mukaan voittanut tarjoaja hyväksyy tarjouspyynnön ehdot eikä sillä ole varauksia tai kysymyksiä sopimusjärjestelyistä.

Vaikka hankintadirektiivissä sekä hankintalaissa ja sen esitöiden perusteluissa on annettu hankintayksikölle verraten laajat mahdollisuudet pyytää saapuneisiin tarjouksiin täsmennyksiä, täydennyksiä ja lisäyksiä ja vaikka lain esitöiden perusteluissa on yhtenä esimerkkinä vähämerkityksellisestä virheestä mainittu tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto, ei voittaneen tarjoajan tarjouksen edellä selostettuja puutteita, ristiriitaisuuksia ja virheitä voida pitää niiden luonteen ja erityisesti niiden määrän johdosta epäolennaisina tai vähämerkityksisinä. Täsmennysten laajuus huomioon ottaen voittaneen tarjoajan voidaan katsoa antaneen tosiasiallisesti uuden tarjouksen. Asiassa on otettava huomioon myös se, että voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaiset tiedot eivät ole sisältyneet vain yhteen tarjousaineistoon sisältyneeseen yhtiön omia ehtoja koskevaan asiakirjaan, vaan esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeavat takuuehdot on esitetty itse tarjouksessa. Edelleen hankintayksikön 26.1.2018 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä ilmenee, että voittaneen tarjoajan tarjousta on täsmennetty ja selvennetty sen antamisen jälkeen koskien myös tarjotun laitteen sisältämiä lasereita, laitteen muuta toimintakykyä sekä tarjouksessa esitetyn takuun sisällöllistä laajuutta.

Koska hinnoittelua, takuuta, tarjotun tuotteen ominaisuuksia sekä toimitusta koskevat tarjouksen ehdot ovat merkityksellisiä tekijöitä tarjousvertailuun vaikuttaneissa tarjousten hinnoittelussa ja hankinnan kohteena olleeseen tavaraan liittyneiden palveluiden kuvauksessa, voidaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuden katsoa olleen omiaan vaikuttamaan tarjousvertailun syrjivyyteen. Asiaa ei anna syytä arvioida toisin se, että yhtiön tarjouksen täsmentämismenettelyssä ei ole muutettu itse tarjousvertailussa huomioon otettavia tekijöitä.

Asiassa on vielä arvioitava, mikä merkitys on annettava tarjouspyynnössä olleelle maininnalle siitä, että tarjoajat voivat esittää tarjouksissaan vähäisiä poikkeamia hankintasopimuksen ehtoihin merkitsemällä ne selvästi ja että muutoin tarjousta pidetään tarjouspyynnön mukaisena.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että vaikka oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että antamalla tarjouksen tarjoaja lähtökohtaisesti sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnön mukaisesti, ei hankintayksikkö voi etukäteen tarjouspyynnön maininnalla luopua tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastamisesta silloin, kun saapuneet tarjoukset ovat tosiasiallisesti ehdoiltaan tarjouspyynnön vastaisia.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä kuvatun tarjouspyynnön maininnan johdosta tarjoajille ei ole ollut selvää, missä määrin tarjousten ehdot ovat voineet poiketa tarjouspyynnön nimenomaisista ehdoista ilman, että tarjousta pidetään tarjouspyynnön vastaisena. Selvää ei ole myöskään ollut se, millaiset poikkeamat ovat olleet riittävän selkeästi ilmoitettuja. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa olleita poikkeamia tarjouspyynnöstä on kuitenkin pidettävä myös tarjouspyynnön maininnat huomioon ottaen muina kuin vähäisinä tai epäolennaisina, eikä myöskään tarjouspyynnön kyseisen maininnan voida katsoa oikeuttaneen hankintayksikön voittaneen tarjoajan tarjouksen täsmentämiseen nyt käsillä olevassa laajuudessa.

Koska asiassa saadun selvityksen perusteella kuitenkin myös valittajan tarjouksessa on ollut tarjouspyynnön vastaisia osia ja koska tarjouspyynnön mainintojen voidaan katsoa olleen omiaan vaikuttaneen siihen, että tarjoajat eivät ole kiinnittäneet riittävästi huomiota tarjoustensa tarjouspyynnön mukaisuuteen ja siten vertailukelpoisuuteen, ei tarjouspyyntöäkään voida pitää siten selkeänä, että sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on voittaneen tarjouksen hylkäämisen sijasta antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden täsmentää tarjouksensa tarjouspyynnön vastaisia ehtoja tavalla, jota ei voida pitää vähämerkityksellisenä tai epäolennaisena, ja kun se on laatinut tarjouspyynnön siten, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Geologian Tutkimuskeskus aikoo edelleen toteuttaa Raman-mikroskooppia koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Geologian Tutkimuskeskuksen operatiivisen toiminnan johtajan 14.12.2017 tekemään hankintapäätöksen diaarinumero GTK/642/02.03.01/2017. Markkinaoikeus kieltää Geologian Tutkimuskeskusta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Geologian Tutkimuskeskuksen korvaamaan Gammadata Instruments AB:n oikeudenkäyntikulut 10.380 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 8.5.2018