MAO:158/18

Tampereen kaupunki - englanninkielinen esiopetus

julkinen hankinta - vakava virhe ammattitoiminnassa - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Diaarinumero: 2016/780 ja 2017/633

Antopäivä: 19.3.2018

ASIAN TAUSTA

Tampereen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.11.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta englanninkielisen esiopetuksen palveluhankinnasta ajalle 1.8.2017–31.7.2020 ja mahdolliselle yhden vuoden optiokaudelle.

Tampereen kaupungin tilaajapäällikkö on 15.12.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 24 sulkenut International Early Education Center Oy Tampereen tarjouskilpailusta ja valinnut puitejärjestelyyn Sunshine Early Learning Centre Oy:n ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.680.000 euroa.

Hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti tilaamalla palvelun Sunshine Early Learning Centre Oy:ltä ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:ltä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumerot 2016/780 ja 2017/633

Valitus

Vaatimukset

International Early Education Center Oy Tampere on asiassa diaarinumero 2016/780 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.100.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 19.491,56 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun viivästyskorkoineen.

International Early Education Center Oy Tampere on väliaikaista järjestelyä koskevalta osalta asiassa diaarinumero 2017/633 vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen englanninkielisen esiopetuksen väliaikaisesta järjestämisestä, kieltää hankintayksikköä jatkamasta hankinnan väliaikaista järjestelyä, velvoittaa hankintayksikön ottamaan valittajan mukaan hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen ja velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.011,71 eurolla viivästyskorkoineen.

Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle hankintayksikön 11.4.2017 antaman lisävastineen liitteen 4.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella. Hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja on päätöstä tehdessään ylittänyt harkintavaltansa.

Hankintayksikkö ei ole huomauttanut valittajan väitetyistä virheistä yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain ja setelipalvelujen palveluntuottajan sääntökirjan edellyttämällä tavalla. Valittaja on saanut hankintayksiköltä 13.12.2016 tapahtuneen valvonta- ja ohjauskäynnin jälkeen kehotuksen valvonnan perusteella havaittujen puutteiden korjaamisesta, mutta siinä ei ole mainittu, minkä säännöksen tai sopimuksen perusteella kehotus on annettu. Hankintayksikkö on turvautumalla hankintasäännöksiin kiertänyt velvollisuuttaan reagoida edellä mainitun lain ja sääntökirjan mukaisilla toimenpiteillä valittajan harjoittamaan toimintaan. Tällainen menettely on ollut hankintasäännösten tarkoituksen ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Valittaja ei ole syyllistynyt sellaiseen ammattitoiminnassa väitettyyn vakavaan virheeseen, jota ei olisi korjattu siihen mennessä, kun hankintapäätös on 15.12.2016 tehty. Hankintayksikön edustajat ovat käyneet valittajan tiloissa valvontakäynneillä 6.10. ja 13.12.2016. Valittaja on korjannut 6.10.2016 käynnillä ilmenneet puutteet. Raportti valvontakäynnistä 13.12.2016 on toimitettu valittajalle vasta 19.12.2016, eli hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Valittajan tiedossa ei ole ollut 15.12.2016 esillä olleet kaikki raporttiin tulevat asiat, joten valittaja ei ole hankintapäätöksen tekemiseen mennessä ehtinyt suorittaa kaikkia korjauksia. Valittajalle on valvontakäynnin jälkeen annettu 31.1.2017 asti aikaa korjata valvonta- ja ohjauskäynnillä havaitut virheet. Valittaja olisi suorittanut kaikki vaaditut korjaukset määräaikaan mennessä.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut joka tapauksessa kohtuuttomassa suhteessa väitettyjen laiminlyöntien vakavuuteen nähden. Valittaja ei ole toistuvasti laiminlyönyt hankintayksikön määräyksiä. Hankintayksiköllä ei ole ollut riittävää perustetta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta, kun väitetyt virheet ammattitoiminnassa ovat koskeneet samaa toimintaa, jossa on juuri suoritettu valvonta- ja ohjauskäynti sekä varattu mahdollisuus korjata väitetyt virheet.

Väitetyt virheet eivät ole koskeneet lainkaan esikouluopetusta tai sen jälkeistä päivähoitoa. Valvontakäynnillä 13.12.2016 ei ole ollut esiopetusta koskevia epäkohtia, ellei sellaiseksi ole katsottu sitä, että sairastuneen opettajan sijaisena on ollut pitkän kokemuksen opettajan tehtävistä omaava työntekijä, jolla ei kuitenkaan ole ollut muodollista pätevyyttä lastentarhanopettajan tehtäviin Suomessa, vaan koulutus on hankittu Saksassa. Muilla kuin esikouluopetusta koskevilla perusteilla ei ole voinut olla oleellista merkitystä asiassa. Hankintasäännöksiä ei ole voitu tulkita laajentavasti siten, että jossakin toisessa yksikössä ilmenneiden väitettyjen päivähoidon virheiden olisi voitu katsoa vaikuttaneen siihen, että valittaja olisi kilpailutuksen kohteena olevassa esiopetuksessa menetellyt jo niin vakavasti, että hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Valittaja on toimittanut asianmukaisella tavalla vuosittain hankintayksikölle tiedot henkilökunnasta ja sen pätevyydestä sekä listat päivähoidossa ja esikoulussa olevista lapsista vastuuopettajineen. Lisäksi se on aina uuden työntekijän aloittaessa tai työntekijän valmistuessa toimittanut hankintayksikölle tiedot pätevyydestä. Puutteet 2–4-vuotiaiden lasten päivähoidon puolella työskentelevien työntekijöiden määrässä tai koulutuksessa eivät ole liittyneet esikoulun toimintaan.

Hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan palkkaavan lastentarhanopettajaksi määräaikaiseen työsuhteeseen työntekijän, jolla on ollut opinnot kesken. Myös Tampereen kaupungin omassa päivähoito- ja esiopetustoiminnassa on käytetty vielä ilman muodollista pätevyyttä olevaa henkilökuntaa sijaisena. Siten muodollista pätevyyttä omaamattomien sijaisten käyttäminen ei ole voinut osoittaa mitään vakavaa virhettä ammattitoiminnassa, koska asiasta ei ole edes huomautettu valittajaa.

Lapsille tarjottavan ruoan määrä ja laatu on vastannut vaadittua tasoa. Valittaja on suorittanut korjaavia toimenpiteitä ruoan määrän ja vaihtelevuuden lisäämiseksi jo ennen 15.12.2016.

Valvonta- ja ohjauskäynnistä 13.12.2016 laaditusta raportista ei ilmene, että valvontakäynnillä olisi havaittu puutteita esikoulun tiloissa tai niiden siisteydessä. Hankintapäätöksen perustelut ovat olleet kokonaisuudessaan niukat, eikä niistä ole myöskään käynyt ilmi, mitä hankintayksikkö on tarkoittanut perustelullaan, jonka mukaan siisteyden tasossa on huomautettavaa. Vuoden 2016 aikana valittajalla on ollut ongelmia siivoojan kanssa, mutta ongelmat on saatu korjattua vaihtamalla siivoojaa. Tämä on toteutettu jo ennen valvontakäyntiä.

Väitetyn epäasiallisen käytöksen osalta valittajan tiedossa on ollut vain yksi tilanne, joka on jo selvitetty.

Turvallisuuden osalta valittaja olisi täyttänyt lakisääteiset vaatimukset, ellei henkilökunta olisi tuolloin ollut sidottu valvonta- ja ohjauskäynnille. Kyseinen päivä on ollut poikkeuksellinen myös useiden sairauspoissaolojen vuoksi. Lasten turvallisuuden suhteen tulisi huomioida myös paikalla olevat epäpätevät työntekijät, sillä he kykenevät muodollisen pätevyyden puuttumisesta huolimatta valvomaan lapsia ja huolehtimaan heidän turvallisuudestaan puistossa. Ulkoilun osalta kaupunki on ollut tietoinen, että aluetta ei ole voinut aidata, koska puisto on muussakin käytössä. Valittaja on ottanut huomioon nämä seikat turvallisuussuunnitelmassaan.

Hankintayksikkö on kieltäytynyt luovuttamasta valittajalle tietoja, jotka ovat koskeneet päätöksessä väitettyjä epäkohtailmoituksia tai reklamaatioita. Valittajalla tulisi olla oikeus saada tieto väitetyn epäkohtailmoituksen sisällöstä ja tekijästä.

Vastine ja lisävastine

Vaatimukset

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asioissa diaarinumerot 2016/780 ja 2017/633 yhteensä 3.318 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on syyllistynyt ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen laiminlyödessään sille aiemmin palvelusetelintuottajana asetettuja vaatimuksia. Hankintayksikkö on näyttänyt virheen toteen ja on siten voinut sulkea valittajan muutoksenhaun kohteena olevasta tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan poissulkemisen asianmukaisesti kuvaamalla poissulkemiseen johtaneet laiminlyönnit salaisessa valittajalle toimitetussa perusteluliitteessä. Nämä laiminlyönnit on kirjattu myös 13.12.2016 päivättyyn valvonta- ja ohjauskäynnin raporttiin. Perusteluliitteessä luetellut laiminlyönnit, esimerkiksi puutteet henkilökunnan pätevyydessä ja mitoituksessa, johtajan epäasiallinen käytös sekä lapsille annettavan ruuan riittävyys ja laatu ovat olleet yksittäinkin arvioiden sellaisia laiminlyöntejä, jotka ovat synnyttäneet perustellun epäluottamussuhteen valittajaan. Päätöksen perusteluissa mainitut laiminlyönnit ovat muodostaneet kokonaisuutena arvioiden vakavan virheen ammattitoiminnassa.

Poissulkeminen on ollut oikeassa suhteessa palvelun laatuun ja epäkohtailmoitusten vakavuuteen nähden. Hankinnan kohteen luonne on ollut lapsiin kohdistuvana sellainen, että palveluntuottajalta on ollut perusteltua vaatia ehdotonta luotettavuutta ja moitteettomuutta palveluntuottamisessa koko sopimuskauden. Valittajan toiminnan perusteella hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy epäillä, että valittaja ei pystyisi moitteetta suoriutumaan hankittavan palvelun tuottamisesta. Hankintayksikön luottamus valittajan kykyyn toteuttaa palvelua moitteetta on merkittävästi vaarantunut.

Hankintayksikkö ei ole huomauttanut virheistä aiemmin, sillä virheiden ja epäkohtien luonteen vuoksi hankintayksikkö ei ole voinut antaa niistä tietoa valittajalle. Huomautukset on korvattu reaktiivisilla valvontakäynneillä. Tampereen kaupungin valvonta- ja ohjausyksikkö on ollut asiassa ensisijaisessa valvontavastuussa. Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintovirasto (jäljempänä aluehallintovirasto) on ollut mukana ohjauksellisesti koko prosessin ajan Tampereen kaupungin tukena ja reklamaatioita on mennyt myös suoraan aluehallintovirastoon.

Ammattitoiminnassa esiintyvässä vakavassa virheessä on kyse kaikenlaisesta virheellisestä menettelystä, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Se, että virhe ei ole tapahtunut täysin samanlaisessa palvelussa, ei ole ollut esteenä poissulkemiselle kyseiseen perusteeseen vedoten. Aiemmalla palvelusetelisopimussuhteella on ollut yhteys nyt hankittavan palvelun kohteeseen, sillä kyse on ollut lähes täysin samanlaisen palvelun hankinnasta. Sekä päivähoito että esiopetus ovat kohdistuneet lapsiasiakkaisiin ja molemmissa palveluissa on ollut samankaltaisia vaatimuksia tilojen, henkilökunnan koulutuksen ja mitoituksen sekä tarjottavan ravinnon suhteen. Hankintayksikkö ei ole halunnut ottaa asiassa minkäänlaista riskiä siitä, että hankittavassa palvelussa ilmenisi vastaavanlaisia ongelmia kuin aiemmin. Olisi ollut hankintayksikön kannalta kohtuutonta, jos poissulkemisperustetta ei nyt käsillä olevassa tapauksessa olisi voitu soveltaa lähes täysin samanlaiseen palveluun.

Valittaja on valituksessaan myöntänyt valvontakäynnillä todetut virheet ja esittänyt, että se olisi korjannut virheet sovitun aikataulun puitteissa. Asialla ei ole ollut merkitystä, sillä vaikka laiminlyönnit olisi hankintapäätöksen jälkeen korjattu, hankintayksikkö ei olisi voinut luottaa siihen, että nyt käsillä olevan hankinnan puitteissa ei jouduttaisi käsittelemään samanlaisia laiminlyöntejä.

Hankintayksikkö ei ole voinut luovuttaa epäkohtailmoituksia ja reklamaatioita valittajalle sosiaalihuollon asiakkaan asemasta laissa säädettyyn perustuen.

Hankintayksikkö ei ole myöskään voinut keskeyttää valittajan toimintaa, sillä se on toiminut toiminnan arvioinnissa valvontaviranomaisena. Sen sijaan lupaviranomaisena, jonka toimivaltaan toiminnan keskeyttäminen on kuulunut, on toiminut aluehallintovirasto. Hankintayksikkö on tehostanut valittajan toimintaan kohdistuvaa valvontaa.

Kuultavien lausunnot

Sunshine Early Learning Centre Oy ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan on ollut hankintayksikön harkintavallan väärinkäyttöä käyttää hankintamenettelyä valittajan toiminnan arvioinnissa, kun hankintayksikön käytössä on ollut monia keinoja puuttua mahdollisiin ongelmiin. Mikäli hankintayksikkö on katsonut, että valittajan toiminnassa on ollut vakavia virheitä, sen olisi tullut ilmoittaa niistä aluehallintovirastolle, jonka olisi tullut harkintansa mukaan käyttää lain sille suomia keinoja puuttua toimintaan.

Vastoin hankintayksikön esittämää hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus valittajan toiminnan keskeyttämiseen. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan purkanut voimassa olevaa esikouluopetuksen sopimusta, vaikka se on samanaikaisesti hankintamenettelyssä katsonut, että valittajan toiminta on osoittanut vakavaa virhettä ammattitoiminnassa. Hankintayksikkö ei ole myöskään peruuttanut valittajalta valtuutta toimia palvelusetelituottajana.

Valittajalla on ollut oikeus tietää, miltä osin sen menettelyn on katsottu olevan väärää, jotta se olisi voinut tehokkaasti korjata toimintaansa. Hankintayksikkö ei ole edes hankintapäätöksen salaisessa liitteessä tai vastineessaan yksilöinyt selkeästi, mitä valittajan toiminnan väitetyt epäkohdat ovat olleet ja miten ne ovat liittyneet vakavan virheen arviointiin. Hankintayksikön puutteellisesta selvityksestä johtuen valittajalla ei ole ollut tiedossa kaikki epäkohdat, eikä valittaja ole siten voinut ottaa niihin kantaa. Tällaista menettelyä ei voida tulkita valittajan vahingoksi.

Valittaja on edelleen jatkanut korjaavien toimenpiteiden tekemistä myös markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Toiminnassa on kiinnitetty huomiota muun ohella henkilöstöön, toimitiloihin, työn järjestelyyn ja työaikojen kirjaamiseen. Tämä on osoittanut valittajan vakaan pyrkimyksen tarjota laadukasta esiopetusta myös jatkossa. Toiminta on jatkunut ongelmitta myös valittajan muissa toimipisteissä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä olla ottamatta valittajaa mukaan väliaikaiseen järjestelyyn. Hankintayksikkö on syrjinyt valittajaa, koska valittaja on valittanut 15.12.2016 tehdystä hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle. Valittaja on täyttänyt kaikki esiopetuksen järjestäjältä edellytetyt kriteerit, eikä se ole saanut esikouluopetusta valvovilta viranomaisilta huomautuksia sen esikoulutoimintaa koskien. Hankinnan väliaikaiseen järjestelyyn on otettu mukaan kaikki muut aiemmin englanninkielistä esiopetusta tarjonneet yritykset.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että sen ei ole ollut mahdollista päättää sopimusta valittajan kanssa, sillä hankintayksikön on tullut perusopetuslain mukaisesti järjestää esiopetusta, eikä palveluntuotantoon ole tämän vuoksi voinut tulla katkosta. Palvelua ei ole ollut saatavissa tai tuotettavissa millään muulla tavoin kuin ostamalla sitä valittajalta. Korvaavan palvelun hankkiminen kesken toimintakauden ei ole ollut mahdollista palvelun edellyttämien tila-, henkilöstö- ja muiden vaatimusten vuoksi.

Valittajan poissulkeminen ammattitoiminnassa toteennäytetyn vakavan virheen vuoksi ei ole edellyttänyt, että sopimus olisi purettu aiemmalla sopimuskaudella.

Palvelun luonne sekä epäkohtien lukuisuus ja vakavuus huomioon ottaen valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta päätöksenteon aikana vallinneissa olosuhteissa ei ole ollut kohtuutonta tai suhteellisuusperiaatteen vastaista. Laiminlyöntejä ja rikkomuksia on ilmennyt edelleen hankintapäätöksen jälkeen. Vaikka valittaja on ryhtynyt toimenpiteisiin virheiden korjaamiseksi, hankintayksiköltä ei ole voitu tällaisessa palvelussa edellyttää sietokykyä virheitä kohtaan.

Englanninkielisen esiopetuksen järjestämistä ei ole voitu hankinnan luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksiköllä on ollut oikeus järjestää hankinta tarkoituksenmukaisella tavalla, ja se on tilannut palvelun kahdelta hankintamenettelyyn osallistuneelta palveluntuottajalta.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt väliaikaista järjestelyä valittajan kanssa, koska se on menettänyt luottamuksensa valittajan kykyyn suoriutua palvelun tuottamisesta asianmukaisesti. Koska hankinnassa on ollut kyse lapsiin kohdistuvasta toiminnasta, hankintayksikkö ei ole voinut ottaa edes markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi riskiä siitä, että palveluntuotannossa esiintyisi epäkohtia. Siten hankintayksikkö ei ole pitänyt tarkoituksenmukaisena väliaikaisen sopimuksen solmimista valittajan kanssa.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön ei ole ollut tarpeen tehdä päätöstä hankinnan väliaikaista järjestämisestä.

Valittaja ja hankintayksikkö ovat toimittaneet lisäkirjelmiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus käsittelee väliaikaista järjestelyä koskevan valituksen asiassa diaarinumero 2017/633 15.12.2016 tehtyä hankintapäätöstä koskevan asian diaarinumero 2016/780 käsittelyn yhteydessä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle hankintayksikön lisävastineen 11.4.2017 liitteen 4 "Sähköposti 280317".

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen jälkeistä aikaa koskevilla tiedoilla ja korjaustoimenpiteillä ei ole merkitystä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen oikeellisuutta arvioitaessa. Näin ollen hankintayksikön lisävastineen 11.4.2017 liitteellä 4, jonka markkinaoikeus toteaa koskevan eräiden ongelmien ratkaisuvaihtoehtoja keväästä 2017 eteenpäin, ei ole merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 24 kuuluva koulutuspalvelu. Näin ollen hankintaan tulevat hankintalain 21 §:n 2 ja 3 momentissa säädetyn mukaisesti sovellettaviksi hankintalain I, III ja IV osan sekä lain II osasta sanotuissa lainkohdissa mainitut säännökset.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn kulku

Asiassa on kysymys Tampereen kaupungin englanninkielisen esiopetuksen hankinnasta.

Määräaikaan mennessä tarjouksen ovat jättäneet valittaja, Sunshine Early Learning Centre Oy ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry. Hankintayksikkö on 15.12.2016 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut palveluntuottajiksi Sunshine Early Learning Centre Oy:n ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:n.

Valittajan valitettua hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle on hankintayksikkö päättänyt järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneilta Sunshine Early Learning Centre Oy:ltä ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:ltä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittaja on toiminut Tampereen kaupungin päivähoidon palvelusetelituottajana 1.8.2013 alkaen.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Valittaja on esittänyt, ettei hankintayksiköllä ole ollut perusteita sulkea valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 54 §:n säännöksen yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 50/2006 vp s. 97–99) on todettu muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa. Ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla, eikä ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi. Tästä seuraa, että sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27–29 kohta).

Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 30 ja 31 kohta).

Hankintayksikkö on 15.12.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella valittajan syyllistyttyä aiemmassa palvelusetelipalveluja koskevassa sopimussuhteessaan vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa.

Hankintapäätöksen perusteluliitteessä on perusteltu valittajan poissulkemista muun ohella sillä, että hankintayksikkö ja aluehallintovirasto ovat saaneet syksyn 2016 aikana useita epäkohtailmoituksia, jotka ovat koskeneet muun ohella asiakasturvallisuuden vaarantumista, lapsille tarjottavan ruoan määrää ja laatua, hoitotilojen epätarkoituksenmukaisuutta ja siisteyttä sekä päiväkodin henkilökunnan epäasiallista käytöstä. Hankintapäätöksen perusteluissa on lisäksi todettu, että epäkohtailmoitusten johdosta hankintayksikkö on selvittänyt asiaa ja todennut epäkohtailmoitukset ja reklamaatiot aiheellisiksi. Perusteluiden mukaan aiemmalla palvelusetelisopimussuhteella on ollut selvä yhteys nyt hankittavan palvelun kohteeseen, sillä kysymys on ollut lähes täysin samanlaisen palvelun ostosta. Perusteluissa on vielä todettu, että koska hankinnan kohteena on ollut lasten esiopetus, on ollut erityisen tärkeää, että hankittava palvelu on moitteetonta.

Hankintayksikkö on edellä mainituilla perusteilla katsonut, että sen luottamus valittajan toimintaa kohtaan on merkittävästi vaarantunut ja hankintayksiköllä on ollut syytä epäillä, että valittaja ei kykenisi tuottamaan vaatimusten mukaista palvelua myöskään kyseessä olevassa hankinnassa.

Valittajan mukaan väitettyjä virheitä ei ole ollut esikouluopetuksessa, ja tarjouskilpailusta sulkeminen on joka tapauksessa ollut kohtuuttomassa suhteessa laiminlyöntien vakavuuteen nähden. Lisäksi valittaja on esittänyt, että se on korjannut kaikki sen hankintapäätöksen tekohetkellä tiedossa olleet puutteet.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan nojalla tarjoajan poissulkemisen edellytykset ovat käsillä, mikäli vakava virhe ammattitoiminnassa pystytään millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla näyttämään toteen.

Toimijan ammatilliseen luotettavuuteen vaikuttava virheellinen menettely voi unionin tuomioistuimen edellä viitattu ratkaisu huomioon ottaen olla hankintasäännöksissä tarkoitettu virhe ammattitoiminnassa. Arvioitaessa sitä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta vakavaa virhettä ammattitoiminnassa koskevalla perusteella, on merkitystä sillä, onko hankintayksikkö perustellusti voinut menettää luottamuksensa valittajan kykyyn toimia tarjoajana ja onko poissulkeminen ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikön tietoisuuteen on syksyn 2016 aikana tullut useita huomautuksia ja reklamaatioita, jotka ovat koskeneet valittajan laiminlyöntejä päivähoidon palvelusetelituottajana. Hankintayksikkö on suorittanut valittajan toimitiloissa kaksi valvontakäyntiä 6.10. ja 13.12.2016 ja todennut huomautukset aiheellisiksi. Valittaja on myöntänyt sen, että osa hankintayksikön esittämistä moitteista on ollut aiheellisia ja perusteltuja, ja on ilmoittanut joko korjanneensa tai pyrkivänsä korjaamaan epäkohdat asetetussa määräajassa. Valittaja on kuitenkin pitänyt osaa huomautuksista aiheettomina ja katsonut, että ne eivät ole liittyneet valittajan toimintaan esiopetuksen palveluntuottajana.

Hankinnassa on ollut kyse lasten esiopetuksesta. Kyseessä on ollut neljän vuoden puitejärjestely, jonka arvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.680.000 euroa. Kyseessä olevan hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen puitejärjestelyyn valittavien toimittajien luotettavuudella voidaan katsoa olleen hankintayksikölle perustellusti korostunut merkitys.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön havaitsemista puutteista valittajan aiemmassa toiminnassa on kulunut huomattavan lyhyt aika ja osa puutteista on havaittu vasta hankintamenettelyn aikana. Aikaisemmassa palvelusetelisopimussuhteessa on ollut kysymys hyvin vastaavanlaisesta palvelusta kuin nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa. Hankintayksikön havaitsemia epäkohtia valittajan toiminnassa on ollut useita, ja ne ovat liittyneet muun ohella esiopetuksessa olevien lasten turvallisuuteen. Siitä huolimatta, että valittaja on korjannut osan epäkohdista, hankintayksikkö on hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla näyttänyt toteen, että valittaja on edellä kuvatulla toiminnallaan syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ennen hankintapäätöksen tekemistä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa sulkea valittajan tarjouskilpailusta, eikä tämän voida katsoa olleen myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Valittaja on vielä esittänyt, että väitetystä vakavasta virheestä ei ole huomautettu yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain ja setelipalvelujen palveluntuottajan sääntökirjan edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeudella ei siten ole toimivaltaa tutkia tällaisen valituksen yhteydessä sitä, onko hankintayksikkö voinut menetellä jonkin muun oikeusohjeen vastaisesti.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole perustellut päätöstään sulkea valittaja tarjouskilpailusta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksessä on ilmoitettu valittajan poissulkemisperusteena valittajan vakava virhe palvelusetelisopimussuhteessa ja tästä johtuva ongelma valittajan luotettavuuteen liittyen. Hankintayksikkö on perusteluissa yksilöinyt valittajan virheelliseksi katsomansa menettelyn luettelemalla valittajan toiminnassa ilmenneet epäkohdat. Hankintayksikkö ei ole esittänyt yksityiskohtaisempia perusteluita luettelemiensa seikkojen tarkentamiseksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä on riittävällä tavalla käynyt ilmi, millä perusteilla hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Valittaja on hankintapäätöksen perusteella voinut tehdä valituksensa markkinaoikeudelle. Hankintayksikön ei ole siten katsottava tältä osin menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on kohdellut valittajaa syrjivästi valitessaan palveluntuottajia väliaikaiseen järjestelyyn.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Säännöksen esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 68) hankinnan väliaikainen järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti vain hankintamenettelyyn osallistuneelta ehdokkaalta tai tarjoajalta tai aiemmalta toimittajalta, vaikka tämä ei olisi osallistunut muutoksenhaun kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonteen huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla. Edelleen esitöiden mukaan säännöksessä käytännössä edellytetään, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Hankintayksikkö on esittänyt, että englanninkielisen esiopetuksen järjestämistä ei ole voitu hankinnan luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksikkö ei ole tehnyt väliaikaista järjestelyä valittajan kanssa, koska se on menettänyt luottamuksensa valittajan kykyyn suoriutua palvelun tuottamisesta asianmukaisesti. Koska hankinnassa on ollut kyse lapsiin kohdistuvasta toiminnasta, hankintayksikkö ei ole voinut ottaa riskiä siitä, että palveluntuotannossa esiintyisi epäkohtia. Siten hankintayksikkö ei ole pitänyt tarkoituksenmukaisena väliaikaisen sopimuksen solmimista valittajan kanssa.

Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole valinnut valittajaa väliaikaiseen järjestelyyn, koska valittaja on valittanut muutoksenhaun kohteena olevasta 15.12.2016 tehdystä hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle. Hankinnan väliaikaiseen järjestelyyn on otettu mukaan kaikki muut tarjouskilpailussa englanninkielistä esiopetusta tarjonneet yritykset.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti tekemällä 5.1.2017 sopimukset englanninkielisen esiopetuksen hankinnasta hankintamenettelyyn osallistuneiden Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:n ja Sunshine Early Learning Centre Oy:n kanssa. Sopimusten mukaan sopimuskausi on 1.8.2017–31.7.2020 ja sitä on mahdollista jatkaa yhden vuoden optiokaudella. Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:n kanssa tehdyn sopimuksen kohdassa "Sopimuksen irtisanominen hankintaa koskevan valituksen johdosta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Mikäli markkinaoikeus tai muutoksenhaulla myöhemmin korkein hallinto-oikeus antaa asiassa ratkaisun, jolla 15.12.2016 § 24 tehty hankintapäätös kumotaan, on Tampereen kaupungilla oikeus irtisanoa tämä sopimus päättymään ilman irtisanomisaikaa. Tällaisessa tapauksessa Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry on velvollinen tilaajan niin vaatiessa tuottamaan tämän sopimuksen mukaisen palvelun tämän sopimuksen ehdoilla seuraavan toimintakauden alkuun, kuitenkin niin, että tilaajalla on riittävä aika uuden palveluntuottajan hankkimiseen (eli aina siihen saakka kunnes uusi hankintapäätös on asiassa tehty ja uusi palveluntuottaja aloittaa toiminnan). Mikäli sopimus irtisanotaan tämän kohdan mukaisesti markkinaoikeuden tai korkeimman hallinto-oikeuden asiassa antaman ratkaisun johdosta, Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:llä ei ole mitään vaateita asiassa Tampereen kaupunkia kohtaan.

Siinä tapauksessa, että markkinaoikeus tai myöhemmin muutoksenhaulla korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen, luetaan hankinnan väliaikainen sopimuskausi osaksi hankinnan varsinaista sopimuskautta."

Sunshine Early Learning Centre Oy:n kanssa tehty sopimus on tältä osin samansisältöinen.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien esiopetuspalveluiden hankinnan tarve on ollut välitön, eikä sitä ole voitu lykätä muutoksenhaun ajaksi. Hankintayksikkö on siten hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaisesti voinut tilata palvelun väliaikaisesti Sunshine Early Learning Centre Oy:ltä ja Tampereen Englantilaisen Koulun Ystävät ry:ltä, jotka ovat osallistuneet hankintamenettelyyn. Edellä todettu sekä hankintayksikön esittämät perustelut huomioon ottaen hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen virheellisesti tai hakijaa kohtaan syrjivästi.

Markkinaoikeus katsoo vielä asiassa esitetyn selvityksen perusteella, ettei hankintayksikön tekemä väliaikainen järjestely ole estänyt hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Kun hankinnan väliaikainen järjestäminen ei ole vaarantanut valittajan oikeusturvaa vastoin hankintalain 93 §:n 2 momentissa säädettyä eikä asiassa ole muutoinkaan käynyt ilmi, että väliaikainen järjestely olisi tehty valittajaa syrjivästi, hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on päättänyt väliaikaisesti hankkia esiopetuspalvelun edellä mainituilta hankintamenettelyyn osallistuneilta palveluntoimittajilta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää International Early Education Center Oy Tampereen vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen asioissa diaarinumero 2016/780 ja diaarinumero 2017/633.

Markkinaoikeus velvoittaa International Early Education Center Oy Tampereen korvaamaan Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.318 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 22.3.2018