MAO:69/18

Rovaniemen kaupunki - rakennusurakka

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - epäselvä tarjouspyyntö - soveltuvuusvaatimukset

Diaarinumero: 2017/133
Antopäivä: 6.2.2018

ASIAN TAUSTA

Rovaniemen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.2.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 15.2.2017 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Puomikujan ja Puomipolun rakentamista koskevan urakan hankinnasta.

Rovaniemen kaupungin teknisten palvelujen toimialajohtaja on 23.2.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 1 sulkenut Ykkös Infra Oy:n ja MRK A Ky:n tarjouskilpailusta ja valinnut Napapiirin Kuljetus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 250.000 euroa.

Markkinaoikeus on 28.4.2017 antamallaan päätöksellä numero 238/17 hylännyt MRK A Ky:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.5.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

MRK A Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.968 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun määrän viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan puuttuvan soveltuvuuden perusteella tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen perustelut koskien poissulkemista ovat olleet puutteelliset. Hankintayksikkö on valittajan pyynnöstä antanut valittajalle päiväämättömän asiakirjan, jonka otsikko on "MRK A Ky:n hylkääminen (perustelut) PUOMIPOLUN JA PUOMIPOLUN RAKENTAMINEN". Tuossa asiakirjassa on todettu, että valittajan referensseistä ei ole ilmennyt kunnallisteknisiä vesihuoltotöitä lainkaan, minkä vuoksi referenssien on katsottu olleen hankinnan kohteen kannalta riittämättömiä.

Hankintayksikön näkemys on virheellinen. Tarjouspyynnössä ei ole sitovasti määritelty, että tarjoajalla olisi tullut olla referenssein osoitettavaa kokemusta hankinnan kohdetta täysin vastaavista urakoista. Kyse ei ole ollut tarjoajille asetetuista vähimmäisvaatimuksista. Valittajan tarjouksesta on ilmennyt, että valittajalla ja sen henkilöstöllä on ollut kokemusta vastaavista urakoista. Hankintayksikkökin on katsonut valittajan täyttäneen soveltuvuusvaatimukset aikaisemmissa, nyt käsillä olevaa vastaavissa hankinnoissa. Lisäksi hankintayksikkö on eräässä hankintamenettelyssä valinnut vastaavan urakan toteuttajaksi tarjoajan, jolla ei ole ollut yhtään referenssiä vesi- tai viemäritöistä.

Valittajalla on kokemusta vastaavista urakoista. Valittajan tarjouksesta on ilmennyt, että yhtiöllä on laaja-alaisesti kokemusta erilaisista pihojen korjausurakoista, jotka ovat sisältäneet tosiasiassa myös putkitöitä.

Hankintapäätös loukkaa myös yhdenvertaisen kohtelun vaatimusta. Tarjouskilpailusta ei ole suljettu erästä toista tarjoajaa, vaikka sen referensseissä ei ole esitetty yhtään vesi- tai viemäriurakkaa.

Valittajan tarjouksen kokonaishinta on ollut 262.242,25 eli halvin, kun voittaneen tarjoajan tarjous on ollut yli 287.000 euroa. Pelkästään katutöidenkin osalta valittajan tarjous 135.120,75 euroa on ollut halvin voittaneen tarjoajan tarjouksen ollessa 163.294,58 euroa. Valittajalla olisi ollut tosiasiallinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Perusteltu hyvityksen määrä on 50.000 euroa.

Vastine

Vaatimukset

Rovaniemen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintaa ei ole toteutettu virheellisesti.

Hankintayksikkö on sulkenut MRK A Ky:n tarjouskilpailusta puuttuvien referenssien perusteella. Tarjouspyynnössä on soveltuvuusvaatimusten osalta edellytetty, että tarjoajalla on referenssit tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla vastaavan kokoluokan töistä edellisen kolmen vuoden ajalta. Hankinnan kuvauksessa on todettu hankinnan käsittävän 2.325 neliömetriä kadun rakentamista, vesijohdon rakentamista 600, jätevesiviemärin rakentamista 629 ja hulevesiviemärin rakentamista 637 metriä.

MRK A Ky:llä ei ole ollut riittäviä referenssejä edellä mainituista töistä. Valituksessa mainitut kaksi urakkakohdetta ovat olleet vähemmän vaativia kuin nyt hankinnan kohteena oleva.

Vastaselitys

MRK A on muun ohella esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin määritelty referenssikohteiden hyväksyttävyydeltä edellytettyjä vaatimuksia. Referenssejä ei siten ole asetettu tarjoajan soveltuvuutta koskevaksi vähimmäisvaatimukseksi. Valituksessa esitetyt kaksi muuta urakkaa ovat olleet vaativuudeltaan samaa tasoa kuin nyt kysymyksessä oleva. Hankintayksikkö ei ole vastineessaan lausunut mitään siitä, että tarjouskilpailun ulkopuolelle ei ole suljettu erään toisen tarjoajan tarjousta, vaikka sen referensseissä ei ole esitetty yhtään vesi- tai viemäriurakkaa. Hankintayksikön on siten katsottava myöntäneen tarjoajien epätasapuolisen kohtelun.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisäkirjelmässään muun ohella lausunut, että valittajan väite erään tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan referensseistä ei pidä paikkaansa. Kyseinen yhtiö on tehnyt vesijohto- ja viemäritöitä Rovaniemen Kuusiselän alueen kaatopaikan peittämisurakan yhteydessä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintamenettelyn kulusta

Hankintayksikkö on yhdessä Napapiirin Vesi Oy:n kanssa pyytänyt yksikköhintaperusteisia kokonaisurakkatarjouksia Puomikujan ja Puomipolun rakentamisesta. Hankinnan on ilmoitettu käsittävän 2.325 neliömetriä kadun rakentamista, vesijohdon rakentamista 660, jätevesiviemärin rakentamista 629 ja hulevesiviemärin rakentamista 637 metriä. Kokonaistaloudellisen edullisen vertailuperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Tarjouspyynnössä on kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjoajan on täytettävä seuraavat kelpoisuutta koskevat vaatimukset sekä liitettävä tarjoukseensa alla pyydetyt selvitykset. Tarjoaja, joka ei täytä tarjoajan kelpoisuudelle asetettuja vaatimuksia suljetaan pois tarjouskilpailusta.

Tekninen osaaminen

1. Tarjoaja yrityksen referenssit tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla vastaavan kokoluokan töistä (urakka, urakkasumma ja tilaaja), joihin urakoitsija haluaa vedota enintään kolmen edellisen vuoden ajalta."

Hankintayksikkö on saanut yhteensä yhdeksän tarjousta.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut referensseinään yhteensä 17 urakkaa tai työtä.

Hankintayksikkö on 23.2.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan ja erään toisen tarjoajan tarjouskilpailusta riittämättömien tai puuttuvien referenssien perusteella. Hankintayksikkö on ottanut muut seitsemän tarjoajaa tarjousvertailuun ja valinnut edullisimman tarjouksen jättäneen Napapiirin Kuljetus Oy:n tarjouksen. Hankintayksikkö on valittajalle antamissaan lisäperusteluissa ilmoittanut, että valittajan kaikki referenssit ovat olleet pihatöitä eikä niistä ole ilmennyt lainkaan kunnallisteknisiä töitä, minkä vuoksi referenssejä on pidetty riittämättöminä.

Asian arviointi

Asiassa on ensin arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut tarjoajien soveltuvuutta koskevien referenssivaatimusten osalta riittävän selvä.

Kuten edeltä käy ilmi, tarjoajien on tullut liittää tarjoukseensa selvitys enintään kolmelle edelliselle vuodelle ajoittuvista referensseistään, joihin tarjoaja "haluaa vedota". Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnöstä ei ole ensinnäkään yksiselitteisesti käynyt ilmi, kuinka monta referenssiä tarjoajan on tullut tarjouspyynnön perusteella ilmoittaa.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että referenssien on tullut olla tarjouspyynnön edellyttämältä toimialalta. Tämä ilmaisu on ollut monitulkintainen, sillä pelkästään tarjouspyynnön perusteella ei ole voitu luotettavasti arvioida sitä, millaisten referenssien voidaan katsoa kuuluvan edellytettyyn toimialaan.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset ovat referenssien osalta olleet epäselvät. Referenssivaatimusten epäselvyys sekä hankintayksikölle pidätetty oikeus arvioida referenssin vastaavuus hankinnan kanssa ovat yhdessä jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.5.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 240) on viitattu hyvitysmaksun sääntelyn osalta julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) esitöihin. Viimeksi mainituissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa jo tarjouspyyntö on ollut edellä todetulla tavalla hankintasäännösten vastainen. Näin ollen virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut potentiaalisten tarjoajien osallistumiseen menettelyyn sekä näiden tarjousten sisältöön. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Rovaniemen kaupungin korvaamaan MRK A Ky:n oikeudenkäyntikulut 5.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Rovaniemen kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 15.2.2018