MAO:56/18

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab - maanrakennus- ja putkityöt

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - erityisalojen hankintalaki - hankintalain soveltaminen - julkisoikeudellinen laitos - julkinen yritys

Diaarinumero: 2017/539
Antopäivä: 30.1.2018

ASIAN TAUSTA

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab (jäljempänä myös Turku Energia) on ilmoittanut 5.5.2017 erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta höyryputken maanrakennus- ja putkitöiden rakennusurakasta.

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on 17.7.2017 tekemällään hankintapäätöksellä Dnro 44/2017 valinnut Turun Asennus ja Luokkahitsarit Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.300.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lemminkäinen Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 183.955 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on Turun kaupungin kokonaan omistama energiayhtiö, joka harjoittaa sähköenergian myyntiä, sähkön siirtoa ja tuottaa kaukolämmön ja -jäähdytyksen palveluita sekä höyryn tuotantoa ja toimitusta. Se on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1398/2016, jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 5 §:n mukainen hankintayksikkö, joka harjoittaa erityisalojen hankintalain 6 §:ssä tarkoitettua energiahuoltoon liittyvää toimintaa.

Turku Energia on toteuttamassa höyryntuotantolaitoksen ja höyryputkiston rakentamista. Putkiston rakentaminen liittyy kiinteästi uuteen rakennettavaan höyryntuotantolaitokseen ja höyryputkistoilla vesihöyry saadaan johdettua sitä käyttäville asiakkaille.

Turku Energian 2.6.2017 päivätyn tarjouspyynnön mukaan hintavertailu suoritetaan painotetuin pistein, jotka lasketaan siten, että halvin tarjous saa 60 painotettua pistettä. Muiden tarjousten painotetut hintapisteet lasketaan kaavalla halvin laskennallinen hinta jaettuna tarjouksen laskennallisella hinnalla ja jakojäännös kerrottuna 40:llä.

Valittajan tarjoushinta on ollut 1.532.595 euroa. Toiseksi halvin tarjous on ollut hinnaltaan 1.540.356 euroa. Näitä tarjoushintoja on tarjousten vertailussa "samanarvoistettu" 30.000 ylöspäin ja 35.000 euroa alaspäin. Tarjousten vertailussa valittajan tarjous on asianmukaisesti saanut täydet 60 pistettä hinnan osalta. Toiseksi halvimman tarjouksen tehnyt Turun Asennus ja Luokkahitsarit Oy on saanut 59,7 pistettä. Tältä osin Turku Energia on laskenut pisteet virheellisesti. Tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla laskien Turun Asennus ja Luokkahitsarit Oy:n olisi tullut saada hinnan osalta 39,8 pistettä, jolloin sen tarjous olisi tullut tarjousten vertailussa toiseksi. Hankintapäätös on siten virheellinen, koska virheettömässä menettelyssä valituksi olisi tullut valittajan tarjous.

Laatuvertailun osalta tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet eivät ole olleet hankintasäännösten mukaisia. Tarjouspyynnössä on sekoitettu tarjousten kokonaistaloudelliseen edellisuuteen liittyvät vertailuperusteet ja tarjoajien soveltuvuuteen liittyvät arviointiperusteet. Tarjouspyynnössä on vertailuperusteena ilmoitettu alan erityisosaaminen ja referenssit. Lisäksi vertailuperusteiksi on ilmoitettu projektiorganisaation resursointi eli henkilöstön ja alihankkijoiden kokemus aiemmista vastaavista tehtävistä ja töistä, koneet ja kalusto sekä aikataulutus. Nämä seikat ovat kuitenkin liittyneet soveltuvuuden arviointiin, eikä niillä ole liittymää hankinnan kohteeseen.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi on lisäksi ilmoitettu tarjoajien taloudelliset tunnusluvut, kuten liikevaihto, käyttökate, maksuvalmius ja henkilöstön lukumäärä. Nämäkin tekijät liittyvät soveltuvuuden arviointiin. Tarjousten vertailun olisi näin ollen virheettömässä menettelyssä tullut perustua pelkästään hintaan.

Hankintamenettely on ollut virheellistä myös siltä osin, kun tarjousten pisteytysperusteita on täsmennetty tarjousvertailuun liitetyllä 17.7.2017 päivätyllä asiakirjalla. Vertailuperusteet on siis määritelty vasta jälkikäteen. Lisäksi hankintayksikkö on tarjousten vertailussa monin paikoin tehnyt omia päätelmiä. Tarjouspyyntö on siten ollut vertailuperusteiden ilmoittamisen osalta puutteellinen.

Valittajan tarjous on ollut ainoa, jossa on sitouduttu tarjouspyynnön mukaiseen toimituksen valmistumisaikatauluun. Muut tarjoukset olisi tällä perusteella tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisina.

Lisäksi on syytä epäillä, että tietoja valittajan tarjouksesta on oikeudettomasti kesken hankintamenettelyn annettu muille tarjoajille. Voittanut tarjoaja on kesken hankintamenettelyn alantanut hintaansa. Kysymys on ollut hankintayksikön harjoittamasta niin sanotusta jälkitinkimisestä. Voittanut tarjoaja on myös saanut neuvottelumenettelyn aikana tietoonsa muuttuneet putkimäärät päivää ennen muita tarjoajia.

Vastine

Vaatimukset

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.462 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus ei koske erityisalojen hankintalain tai julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, jäljempänä hankintalaki) soveltamisalan mukaista hankintaa.

Erityisalojen hankintalakia sovelletaan ainoastaan EU-kynnysarvon, 5.186.000 euroa, ylittäviin hankintoihin. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan arvonlisäveroton arvo on hankintailmoituksen mukaan 1.300.000 euroa. Turku Energia on kuitenkin julkaissut hankintailmoituksen kilpailun aikaansaamiseksi. Voittaneen tarjoajan kokonaisurakkahinta on ollut 1.575.356 euroa ja valittajan 1.506.959 euroa.

Nyt kysymyksessä oleva hankinta ei ole osa höyryntuotantolaitoksen rakennusurakkaa, josta hankintailmoitus on julkaistu 22.9.2016. Kyseiseen hankintailmoitukseen on sisältynyt myös laitoksen polttoaineen ulkokäsittelyjärjestelmä. Hankintailmoituksen julkaisuajankohtana ei ole ollut edellytyksiä kilpailuttaa valituksenalaisia maanrakennus- ja putkitöitä, koska sopimusasiakkaat eivät olleet määritelleet yksilöllisiä höyrytarpeitaan. Määrittelyllä on keskeinen merkitys muun ohella höyryputkimitoituksiin.

Myös teknisesti kysymys on kahdesta eri hankinnasta. Kummankin hankinnan kohteella on omat erityisosaajansa. Myös hankintojen kilpailuolosuhteet ovat erilaiset. Hankinnat muodostavat omat itsenäiset kokonaisuutensa ja niillä on omat aikataulunsa.

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on, että hankinta kuuluu erityisalojen hankintalain tai hankintalain soveltamisalaan. Valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt sekä höyrytuotantolaitoksen hankinta liittyvät tiettyjen teollisuusasiakkaiden teollisuushöyrytarpeen tyydyttämiseen. Teollisuushöyryä ei kuitenkaan liity sellaisten kiinteiden verkkojen toimintaan, joihin erityisalojen hankintalakia sen 6 §:n mukaan sovelletaan. Teollisuushöyry ei ole kaukolämpöä eikä sen toimittaminen rinnastu kaukolämpöverkkotoimintaan. Teollisuushöyry toimitetaan asiakkaalle asiakkaan edellyttämällä paineella, ja kukin asiakas käyttää höyryä teollisiin prosesseihinsa haluamallaan tavalla. Teollisuushöyry ei siten liity lämmitykseen.

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on lisäksi voittoa tavoitteleva yhteisö, jolla on teollinen ja kaupallinen luonne. Myös tällä perusteella nyt kysymyksessä olevaan hankintaan ei sovelleta hankintalain tai erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Vastaselitys

Lemminkäinen Infra Oy on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on pilkkonut hankinnan osiin eli tilannut erikseen höyrytuotantolaitoksen ja siihen välttämättä kuuluvat putkistot maanrakennustöineen. Kyse on kuitenkin yhdestä taloudellisesta, teknisestä ja toiminnallisesta hankintakokonaisuudesta, jossa yksi hankinnan osa ei toimi ilman toista. Höyrytuotantolaitosta ei voi käyttää ilman höyryputkistoa ja putkistoa käytetään vain laitoksen tuottaman höyryn siirtämiseen käyttäjille.

Vesihöyryn tuotanto ja jakelu on kaasumaisessa muodossa olevan energian tuottamista ja jakelua yleisölle. Höyryn tuottaminen on tavanomainen energian tuottamisen muoto, eikä nyt ole kysymys sivutuotteena syntyvästä kaasusta tai lämmöstä. Erityisalojen hankintalain soveltaminen riippuu lain esitöiden mukaan ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Nyt kysymyksessä oleva hankinta liittyy energiahuoltotoiminnan harjoittamiseen. Markkinaoikeus on lisäksi jo aiemmassa ratkaisussaan todennut, että Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on erityisalojen hankintalain tarkoittama hankintayksikkö.

Kysymyksessä on siten erityisalojen hankintalain tarkoittama toiminta ja kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikkö. Kun otetaan huomioon edellä hankintakokonaisuudesta todettu, hankinnan arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain mukaisen kynnysarvon.

Jos markkinaoikeus katsoisi, että nyt kysymyksessä olevaan hankintaa ei tule soveltaa erityisalojen hankintalain säännöksiä, tulee siihen kuitenkin soveltaa hankintalain säännöksiä. Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on hankintalain tarkoittama julkisoikeudellinen laitos, jonka toiminnalla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, vaan se on perustettu tyydyttämään yleisen edun tarpeita. Näin ollen sen muihin kuin erityisalojen hankintoihin on sovellettava hankintalain säännöksiä.

Muut kirjelmät

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on lausumassaan esittänyt, että valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt ja höyryntuotantolaitoksen rakennusurakka eivät muodosta sellaista taloudellista, teknistä ja toiminnallista kokonaisuutta, että ne kynnysarvon ylittämisen arvioinnissa olisi katsottava yhdeksi hankinnaksi. Kyseessä ovat erilliset hankinnat, joilla on omat aikataulunsa ja erityisosaajansa.

Suomessa valituksenalaisilla maanrakennus- ja putkitöillä on vähän erityisosaajia. Työt on edellytetty toteutettavaksi käyttäen tyhjiötekniikkaan perustuvaa höyrynsiirtoputkea, jollaisen asentamisesta esimerkiksi valittajalla ei ollut ilmoittaa aiempaa referenssiä. Tyhjiötekniikkaan perustuvat siirtoputket on valittu niiden korkean energiatehokkuuden perusteella. Tällaisten siirtoputkien toimittajia on Euroopassa vain rajallinen määrä. Kaikki tarjoajat ovat ilmoittaneet yhteistyötahokseen saman putkitoimittajan.

Myös edellä todettujen hankintojen kilpailuolosuhteet ovat erilaiset. Valittaja ei olisi voinut tarjota höyryntuotantolaitoksen ja sen ulkokäsittelylaitteistojen rakennusurakkaa puuttuvan teknisen kompetenssi takia. Hankintoja toteuttamaan on valittu kokonaan eri aloilla toimivat putkitoimittajat. Valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt eivät ole olleet välttämättömiä uuden höyryntuotantolaitoksen käytölle. Vanhan siirtoputkiston lämpöhävikki on kuitenkin niin suuri, ettei sen käyttäminen ole ollut taloudellisesti järkevää.

Valituksenalaisten maanrakennus- ja putkitöiden tekniset määrittelyt ovat loppukäyttäjistä johtuvista syistä valmistuneet vasta kuukausia sen jälkeen, kun edellytykset höyryntuotantolaitoksen ja sen ulkokäsittelylaitteistojen kilpailuttamiselle olivat jo olemassa.

Teollisuushöyryn tuotanto ja jakelu eivät kuulu erityisalojen hankintalain soveltamisalaan. Valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt ja höyryntuotantolaitoksen rakennusurakka liittyy viiden yrityksen teollisuushöyrytarpeen tyydyttämiseen. Nämä yritykset ovat kilpailuttaneet uuden höyryntuotantolaitoksen toimittamisen Turun Artukaisten teollisuusalueelle. Kilpailutuksen on voittanut Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab. Rakennettavan höyryntuotantolaitoksen tuotantokapasiteetti on mitoitettu näiden viiden yrityksen tarpeisiin. Nämä yritykset ovat sitoutuneet ostamaan laitoksen tuottaman teollisuushöyryn. Teollisuushöyryn tuotanto muille asiakkaille ei ole mahdollista lisäämättä laitoksen höyryntuotantokapasiteettia ja muuttamatta höyryputkistojen mitoituksia. Kukin näistä yrityksistä käyttää teollisuushöyryn omiin teollisiin prosesseihinsa haluamallaan tavalla. Höyryntuotantolaitos tai teollisuushöyryn siirtoputkisto eivät siten tuota "Yleisölle kaasun, lämmön tai sähkön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluita" erityisalojen hankintalain 6 §:ssä todetulla tavalla. Teollisuushöyry ei ole kaukolämpöä eikä sen tuotanto tai siirto liity lämpöliiketoiminnan harjoittamiseen.

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on julkinen yritys, jolla on teollinen ja kaupallinen luonne, ja joka tavoittelee toiminnassaan voittoa. Turku Energia -konserni on organisoitu liiketoimintaperusteisesti. Konsernin tuloksella on keskeinen merkitys Turun kaupunkikonsernin budjettitasapainoon. Näin ollen myöskään hankintalakia ei sovelleta valituksenalaisten maanrakennus- ja putkitöiden hankintaan.

Lemminkäinen Infra Oy on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että höyry-, lauhde- ja ruiskuvesiputkiston maanrakennus- ja putkityöt ovat kiinteässä yhteydessä uuden höyryntuotantolaitoksen rakentamiseen. Uutta putkiverkostoa ei olisi ryhdytty rakentamaan, ellei uutta höyryntuotantolaitosta olisi alettu toteuttaa. Molemmat hankinnat ovat siten taloudellisesti ja teknisesti samaa hankintakokonaisuutta. Tekninen yhteys tulee siitä, että höyryntuotantolaitos edellyttää toimiakseen höyrynjakeluverkoston.

Kaikki valituksenalaisten maanrakennus- ja putkitöiden tarjoajat eivät ole hankintayksikön esittämällä tavalla ilmoittaneet yhteistyötahokseen samaa putkitoimittajaa. Valittajan tarjouksessa on eri putkitoimittaja kuin muilla tarjoajilla. Erilaista putkitekniikkaa on siten olemassa.

Vaikka höyryntuotantolaitoksen toteuttajaksi on valittu eri taho kuin putkistojen toimittajaksi, se ei tarkoita, että kyseessä olisivat toiminnallisesti erilliset hankinnat. Hankintasäännösten soveltumista arvioitaessa on siten otettava huomioon koko kokonaisuuden arvo.

Valituksenalaisessa hankinnassa on myös vastoin hankintayksikön esittämää kysymys erityisalojen hankintalain 6 §:ssä tarkoitetusta toiminnasta, eli höyryn tarjoamisesta sen käyttäjille eli yleisölle. Hankintayksikkö ei tuota höyryä omaa sisäistä toimintaansa varten. Valituksenalainen hankinta liittyy kiinteän jakeluverkoston rakentamiseen. Se, että tietyt nimeltä mainitut asiakkaat ovat valinneet hankintayksikön höyryn toimittajaksi ei muuta hankinnan luonnetta. Hankintayksikön on sovitettava tuotanto- ja jakelukapasiteettinsa kysynnän mukaan ja tarvittaessa sen on tehtävä muutoksia tai laajennuksia verkkoonsa.

Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab on lisälausumassaan esittänyt muun ohella, että höyrynjakeluverkosto olisi jossain vaiheessa täytynyt uusia, vaikka Artukaisten teollisuusalueen höyryntuotantoa olisi jatkettu vanhalla höyryntuotantolaitoksella. Toisaalta vanha höyrynjakeluverkosto olisi pystytty muokkaamaan uuden höyryntuotantolaitoksen tarpeisiin sopivaksi. Se ei kuitenkaan olisi ollut liiketaloudellisesti järkevää. Uuden jakeluverkoston rakentaminen ei siten ole ollut välttämätöntä.

Toisin kuin valittaja on esittänyt, kaikki osallistumishakemuksen lähettäneet urakoitsijat, mukaan lukien valittaja, ovat hakemuksessaan ilmoittaneet putkitoimitusten yhteistyökumppanikseen saman toimittajan. Sittemmin valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut muun yhteistyökumppanin putkitoimituksen osalta. Valittajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen välillä on näin ollen ristiriita.

Lämmön, sähkön tai kaasun jakelu ei ole verrattavissa teollisuushöyryn jakeluun. Teollisuushöyryä käytetään ainoastaan teollisessa valmistuksessa eikä sitä siirretä kaukolämpö- ja kaasuverkkojen kautta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintasäännösten soveltaminen

Valittajan mukaan valituksenalaiseen maanrakennus- ja putkitöiden hankintaan tulee ensisijaisesti soveltaa erikoisalojen hankintalain säännöksiä ja toissijaisesti hankintalain säännöksiä. Hankintayksikön mukaan erityisalojen hankintalain säännökset, eivätkä myöskään hankintalain säännökset, tule valituksenalaiseen hankintaan sovellettavaksi. Asiassa on siten ensin arvioitava sitä, tuleeko valituksenalaiseen maanrakennus- ja putkitöiden hankintaan soveltaa erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö).

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat lisäksi 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt (muu hankintayksikkö).

Mainitun pykälän 3 momentin mukaan edellä 1 momentissa julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:
1) jota rahoittaa pääasiallisesti viranomaishankintayksikkö;
2) jonka johto on viranomaishankintayksikön valvonnan alainen; taikka
3) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä viranomaishankintayksikkö nimeää yli puolet.

Mainitun pykälän 4 momentin mukaan edellä 2 momentissa tarkoitettuja julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaishankintayksiköt voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella; yksikön katsotaan kuuluvan viranomaisen määräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen suoraan tai välillisesti:
1) omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta;
2) hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta; taikka
3) voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Kaasun ja lämmön osalta erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvista toiminnoista on säädetty lain 6 §:n 1 ja 2 momentissa. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan lakia sovelletaan sellaisten kiinteiden verkkojen antamiseen käyttöön tai toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja. Tätä lakia sovelletaan myös kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin ja maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan lakia ei sovelleta, jos 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu muu hankintayksikkö toimittaa sivutuotteena syntyvää kaasua tai lämpöä julkisen palvelun verkkoihin seuraavien ehtojen täyttyessä:
1) kaasua tai lämpöä tuotetaan muun kuin 1 momentissa tarkoitetun toiminnan harjoittamiseksi;
2) yleiseen verkkoon toimittamisen tarkoituksena on sivutuotteena syntyvän energian hyödyntäminen taloudellisesti; ja
3) yleiseen verkkoon toimitettava osuus kaasun tai lämmön kokonaistuotannosta on enintään 20 prosenttia yksikön liikevaihdosta laskettuna viimeksi kuluneiden kolmen vuoden keskimääräisen liikevaihdon mukaan, kulloinkin kuluva vuosi mukaan lukien.

Erityisalojen hankintain 5 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249 ja 250) mukaan lakia sovellettaisiin laissa tyhjentävästi luetelluilla toimialoilla toimivien vesi- ja energiahuollon, liikenteen sekä postipalvelujen yksiköiden kynnysarvot ylittäviin tavara- ja palveluhankintoihin sekä rakennusurakoihin.

Hankintaan sovellettavan lain osalta esitöissä on todettu, että soveltamisalakysymysten selkeyttämisessä arvioinnin etenemisellä on olennainen merkitys. Arvioinnissa tulisi ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-462/03, Strabag, katsottiin, että kun erityisalatoimintaa harjoittava hankintayksikkö suunnittelee kyseisen toiminnan yhteydessä palveluhankintoja, rakennusurakoita tai tavarahankintoja koskevan sopimuksen tekemistä, sopimukseen ja sitä koskevaan tarjouskilpailuun sovelletaan erityisalojen hankintadirektiivin säännöksiä. Markkinaoikeuden ratkaisussa (MAO 43/09) katsottiin, että henkilöstö- ja asiakaslehden painatuspalvelut liittyivät lain tarkoittamalla tavalla vesihuoltotoiminnan harjoittamiseen. Mikäli tehtävä hankinta liittyisi erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Mikäli hankinta liittyy hankintalain mukaisen toiminnan harjoittamiseen, tarkasteltaisiin hankintayksikköasemaa puolestaan hankintalain hankintayksikkösäännösten mukaisesti. Sovellettavilla hankintayksikkösäännöksillä on merkitystä, sillä erityisalojen hankintayksikkösäännökset eroavat osin hankintalain vastaavista.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 251 ja 252) mukaan kaasun ja lämmön osalta laissa tarkoitetuksi toiminnoksi on säädetty erityisalojen hankintadirektiivin 8 artiklan mukaisesti yleisölle tarjottavan kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja koskevien kiinteiden verkkojen toiminta sekä verkkojen antaminen verkkopalveluja tarvitsevien käyttöön. Verkkotoiminnan harjoittamisella tarkoitetaan kaasun ja lämmön tuotantoon ja jakeluun liittyvien verkkojen rakennuttamista, verkkojen tarjoamista saataville sekä näiden ylläpitoa samalla tavoin kuin mitä sähkön osalta säädettäisiin. Näillä niin sanotuilla yleisillä verkoilla tarkoitetaan esimerkiksi kunnallista kaukolämpöverkkoa, jonka tarkoituksena on jakaa lämpöä kuntalaisille.

Esitöiden mukaan yleistä verkkoa voi pitää yllä myös yksityisoikeudellinen yritys, joka voi olla kokonaan tai osaksi yksityisessä omistuksessa. Verkon käyttäjäjoukon laajuudella ei ole merkitystä, jos verkko vain on yleinen. Yleisen maakaasuverkkotoiminnan määritelmä sisältyy maakaasumarkkinalain 3 §:n 8 kohdassa säädettyyn. Laissa tarkoitettuun toimintaan liittyviä hankintoja ovat kaikki tällaisten yleisten verkkojen rakentamiseen, ylläpitoon ja huoltoon liittyvät hankinnat alkaen uuden verkon rakennusurakasta johto- ja putkihankintoineen aina verkon huoltoon liittyvien palvelujen ja verkkoa ylläpitävän yhtiön toimistotarvikkeiden ostoon saakka. Jotta erityisalojen hankintalakia sovellettaisiin, olisi kuitenkin osoitettava lisäksi, että yksityinen verkkotoimija täyttää lain 5 §:ssä säädetyn erityisalojen hankintayksikön määritelmän.

Esitöissä on edelleen todettu, että muiden kuin yleisten verkkojen verkkotoiminta ei kuuluisi 1 momentissa tarkoitettuun erityisalatoimintoon. Tällaisia muita verkkoja olisivat esimerkiksi maakaasun sisämarkkinoita koskevassa direktiivissä 2009/73/EY tarkoitetut suljetut jakeluverkot eli teollisuudessa käytetyt verkot, joihin ei voi liittyä kotitalousasiakkaita, sekä maakaasun sisämarkkinadirektiivin ja maakaasumarkkinalain soveltamisalan ulkopuolelle jäävät erilliset biokaasuverkot.

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa sitä, onko nyt kysymyksessä olevaan maanrakennus- ja putkitöihin sovellettava erityisalojen hankintalain säännöksiä, on otettava ensin kantaa siihen, liittyykö nyt kysymyksessä oleva hankinta erityisalojen hankintalain 6 §:ssä määriteltyyn toimintaa ja onko Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö. Tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava sitä, ylittääkö hankinnan arvo erityisalojen hankintalain 13 §:n mukaisen kynnysarvon.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa saadun selvityksen, jonka oikeellisuutta ei ole kiistetty, mukaan Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab:n omistaa Turun kaupunki. Yhtiön toimialana on sähköenergian myynti, sähkön siirto, kaukolämmön ja -jäähdytyksen palveluiden tuottaminen sekä höyryn tuottaminen ja toimitus. Yhtiö tavoittelee toiminnassaan voittoa.

Valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt ja samoihin aikoihin toteutettu höyryntuotantolaitoksen rakennusurakka liittyvät saadun selvityksen mukaan viiden nimetyn yrityksen teollisuushöyrytarpeen tyydyttämiseen. Nämä yritykset ovat kilpailuttaneet uuden höyryntuotantolaitoksen toimittamisen Turun Artukaisten teollisuusalueelle. Höyryntuotantolaitoksen tuotantokapasiteetti on mitoitettu näiden viiden yrityksen tarpeisiin ja mainitut yritykset ovat sitoutuneet ostamaan laitoksen tuottaman teollisuushöyryn. Teollisuushöyryn tuotanto muille asiakkaille ei ole mahdollista lisäämättä laitoksen höyryntuotantokapasiteettia ja muuttamatta höyryputkistojen mitoituksia.

Markkinaoikeus katsoo saadun selvityksen perusteella, että valituksenalainen maanrakennus- ja putkitöiden rakennusurakka ei liity sellaisten kiinteiden verkkojen antamiseen käyttöön tai toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluita. Hankinta ei liity myöskään erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitetun toiminnan sivutuotteena syntyvän kaasun tai lämmön toimittamiseen julkisen palvelun verkkoihin. Sen sijaan verkossa, jonka kautta toimitetaan määrätyille tilausasiakkaille näiden teollisessa toiminnassaan tarvitsemaa määritellyllä tavalla paineistettua teollisuushöyryä, on kysymys teollisuudessa käytetystä suljetusta jakeluverkosta, johon ulkopuolisten käyttäjien, esimerkiksi kotitalouksien, ei ole mahdollista liittyä. Näin ollen hankinnan kohde ei liity erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 ja 2 momentissa määriteltyyn toimintaan.

Vaikka Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab Turun kaupungin omistamana yhtiönä täyttäisi erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa harjoittaessaan mainitun lain 5 §:n 4 momentin mukaisen julkisen yrityksen määritelmän, ja olisi siten mainitun pykälän 2 momentin mukaisesti laissa tarkoitettu hankintayksikkö, valituksenalaiseen hankintaan, joka ei liity eritysalojen hankintalaissa säädeltyyn toimintaan, ei sovelleta mainitun lain säännöksiä.

Valittajan toissijaisen väitteen johdosta asiassa on seuraavaksi arvioitava, tuleeko valituksenalaiseen hankintaan soveltaa hankintalain säännöksiä.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintayksiköt on määritelty hankintalain 5 §:ssä. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:
1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;
2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;
3) valtion liikelaitokset;
4) julkisoikeudelliset laitokset;
5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:
1) jota rahoittaa pääasiallisesti 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;
2) jonka johto on 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

3) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia sovelletaan 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön suorittamiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin siten kuin jäljempänä säädetään.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 84–86) mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen ensimmäisen osan edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti. Yksikön tulee olla oikeushenkilö, sen tulee olla perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ja näiden tarpeiden on oltava luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia. Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-360/96, Gemeente Arnhem (EU:C:1998:525), katsottiin, että yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita ovat yleensä tarpeet, jotka tyydytetään muulla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja.

Esitöissä on edelleen todettu, että julkisoikeudellisten laitosten yleisen edun mukaisuutta sekä kaupallisen luonteen puuttumista koskevan käsitteen edellytyksiä on käsitelty muun muassa unionin tuomioistuimen ratkaisuissa asioissa C-44/96, Mannesmann (EU:C:1998:4), C-360/96, BFI Holding (EU:C:1998:525), C-94/99, ARGE (EU:C:2000:677), C-223/99 ja C-260/99, Agora (EU:C:2001:259), C-18/01, Varkauden taitotalo (EU:C:2003:300) sekä C-526/11, Ärtzekammer (EU:C:2013:543). Vaikka direktiivin ja lain sanamuoto viittaavat itse tarpeiden luonteeseen, on vakiintuneessa oikeuskäytännössä usein tosiasiallisesti arvioitu tarkasteltavan yksikön toiminnan luonnetta eli tarpeiden tyydyttämisen tapaa. Yleisen edun mukaisiksi muiksi kuin teollisiksi ja kaupallisiksi tarpeiksi on vakiintuneessa unionin oikeudessa katsottu tarpeet, joita tyydytetään muilla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja, jotka julkinen valta yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittamista koskevalla edellytyksellä pyritään täsmentämään yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden ja luonteeltaan teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden välille on tehty ero. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät kuitenkaan jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Kehittyneen kilpailun olemassaolo voi kuitenkin olla merkki siitä, että kyseessä on teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.

Esitöissä on vielä todettu, että teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa oikeuskäytännössä on merkityksellisiksi katsottu kilpailuolosuhteissa toimimisen lisäksi muun muassa laitoksen tehtävien kuuluminen julkisen viranomaisen tehtäviin, laitoksen voiton tavoittelu sekä taloudellisten riskien kantaminen. Yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia myös muista tehtävistä. Merkitystä ei tältä osin ole annettava sille, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on kuitenkin ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Siten myös laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti. Hankintadirektiivin johdanto-osan 10 perustelukappaleen mukaan olisi selvennettävä, että laitosta, joka toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei olisi pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena.

Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn nojalla, että hankintalain mukaista toimintaa harjoittavien hankintayksiköiden määritelmä on suppeampi kuin erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa harjoittavien hankintayksiköiden. Pelkkä julkisyhteisön tai muun hankintayksikön omistus tai muu määräysvalta tarkasteltavaan oikeushenkilöön ei näin ollen riitä täyttämään hankintalain hankintayksikkömääritelmää. Koska valituksenalaisen hankinnan tekijänä on osakeyhtiö, voi se tulla hankintalaissa tarkoitetuksi hankintayksiköksi vain, jos se täyttää mainitun lain 5 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetun julkisoikeudellisen laitoksen määritelmän tai jos se on saanut momentin 5 kohdan mukaisesti hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta hankintayksiköltä.

Markkinaoikeus viittaa edellä Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab:n voiton tavoittelun osalta todettuun, joka kattaa konsernin kaiken toiminnan, sekä siihen, että saadun selvityksen mukaan valituksenalaiset maanrakennus- ja putkityöt liittyvät Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab:n toteuttamaan höyryntuotantolaitoksen rakennusurakkaan, jonka viisi yritystä on siltä kilpailuttamalla hankkinut täyttämään niiden teollisuushöyrytarpeen, eikä siten yleisen edun mukaisen tarpeen. Asiassa saadun selvityksen perusteella ei ole muutoinkaan käynyt ilmi, että Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab:n toiminnalla olisi ollut sellaisen yleisen edun mukainen tarkoitus, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab ei ole harjoittaessaan nyt kyseessä olevaan hankintaan liittyen muuta kuin erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa oikeushenkilö, joka olisi nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Kun asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab olisi saanut hankintayksiköltä hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta, kysymyksessä ei siten ole hankintalain 5 §:n mukainen hankintayksikkö, eikä hankintalakia näin ollen sen 6 §:n 1 momentin mukaisesti sovelleta valituksenalaiseen hankintaan.

Johtopäätös

Koska valituksenalainen hankinta ei kuulu erikoisalojen hankintalain ja hankintalain soveltamisalaan, on valitus jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Lemminkäinen Infra Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Lemminkäinen Infra Oy:n korvaamaan Oy Turku Energia-Åbo Energi Ab:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2.11.2018 taltionumero 5081.

 
Julkaistu 7.2.2018