MAO:45/18
ASIAN TAUSTA
Joensuun kaupungin Pohjois-Karjalan hankintatoimi (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.3.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Joensuun kaupungin teknisen keskuksen vuonna 2017 rakentamiseen liittyvistä katu- ja puistoalueiden viimeistelytöitä eli laatoitus- ja reunakivitöitä koskevasta rakennusurakasta.
Pohjois-Karjalan hankintatoimen hankintapäällikkö on 5.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut Ykkös Infra Oy:n ja Rakennus Arre Oy:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Savonpirkka Ky:n tarjouksen.
Pohjois-Karjalan hankintatoimen hankintapäällikkö on 10.4.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja päättänyt uuden tarjouskilpailun järjestämisestä.
Pohjois-Karjalan hankintatoimi on ilmoittanut uudella 12.4.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta edellä mainittua vastaavan rakennusurakan kilpailuttamisesta.
Pohjois-Karjalan hankintatoimen hankintapäällikkö on 27.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Ykkös Infra Oy:n, Rakennus Arre Oy:n ja Situra Oy:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Joensuun Ympäristötuotanto Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 500.000 euroa.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 18.5.2017 ja hankintapäätös on pantu täytäntöön.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Asia diaarinumero 2017/315
Valitus
Vaatimukset
Ykkös Infra Oy ja Rakennus Arre Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 48.051,80 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut 1.580 eurolla.
Valittajat ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä soveltamasta 12.4.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa uudessa hankintamenettelyssä hankinta-asiakirjoissa ilmoitettua soveltuvuusvaatimusta sekä tarjousten jättämisen määräaikaa.
Perusteet
Hankintayksikkö on hylännyt virheellisellä hankintapäätöksellään valittajien ryhmittymänä tekemän tarjouksen, joka on ollut halvin ja olisi tullut valita tarjouskilpailun voittajaksi.
Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajilta lisäselvitystä. Valittajat olisivat voineet esittää soveltuvuutensa myös tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusten vaihtoehdon 2 mukaisilla selvityksillä tai muulla tavoin perustella hankintayksikölle syyt pääurakoinnin osaamisen oleellisuudelle ottaen huomioon hankkeen laatu ja sisältö.
Hankintayksikkö on tulkinnut virheellisesti yksittäisiä ryhmittymän jäseniä soveltuvuusehtojen osalta. Hankintapäätös on perustunut siihen, että Ykkös Infra Oy:n osalta ei ole osoitettu soveltuvuutta. Kun tarjoajana on ollut ryhmittymä, taloudelliset ja tekniset voimavarat ovat olleet yhteiset.
Valittajien hankintayksikölle 6.4.2017 esittämän hyvitystä koskevan vaatimuksen jälkeen hankintayksikkö keskeytti hankinnan 10.4.2017. Hankintayksikkö on perustellut virheellistä keskeytyspäätöstään sillä, että RALA-pätevyys -luokkia ei olisi ilmoitettu riittävän selkeästi tarjouspyynnössä. Hankintamenettelyssä ei ole todellisuudessa ollut muuta virhettä kuin se, että valittajien ryhmittymänä tekemä tarjous on hylätty perusteettomasti.
Hankinnan toteuttamiseen olisi soveltunut edellä mainittua Rakentamisen Laatu RALA ry:n toimialaa paremmin pääurakoinnin pätevyys- ja sertifikaattivaatimukset. Valittajat ovat esittäneet vaatimuksen täyttämisestä K2 ja R3 sillanrakentamisen pääurakoinnin RALA-todistuksen, sekä lisäksi Rakentamisen Laatu RALA ry:n toimialojen 5.3. ja 5.1. pätevyydet. Kivityöt ovat yksi osa-alue katualueella tapahtuvassa sillanrakentamisen pääurakoinnissa. Kyseessä on ollut pääurakka, eikä asennusurakka.
Valittajien ryhmittymänä esittämä pätevyys olisi ollut parempi kuin tarjouspyynnössä vaadittu soveltuvuus ja myös parempi kuin muilla tarjoajilla.
Vastine
Vaatimukset
Joensuun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.240 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Valituksenalaista hankintapäätöstä ei ole laitettu täytäntöön, sillä hankinta on keskeytetty. Valittajilla ei ole oikeutta hyvitysmaksuun. Valittajilla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska valituksenalainen 5.4.2017 tehty hankintapäätös on kumottu 10.4.2017 tehdyllä hankintaoikaisupäätöksellä.
Alkuperäisessä 5.4.2017 tehdyssä hankintapäätöksessä Ykkös Infra Oy:n ja Rakennus Arre Oy:n ryhmittymänä tekemä tarjous on hylätty tarjouspyyntöä vastaamattomana. Ryhmittymä voi hyödyntää molempien taloudellisia voimavaroja, mutta ryhmittymän molempien osapuolten tulee täyttää pätevyysvaatimukset. Ryhmittymä ei voi toimia siten, että vain toinen osapuoli täyttää urakkaan vaadittavan pätevyyden. Mikäli tarjouksessa olisi jaoteltu ryhmittymän vastuut, niin tällöin ryhmittymän osapuolet olisivat voineet täyttää pätevyyden oman vastuualueen osalta.
Tarjous on ollut puutteellinen, koska Ykkös Infra Oy:n osalta tarjouksesta ovat puuttuneet vaaditut liitteet laadunvarmistuksesta, ympäristöasioiden ja työturvallisuuden hallinnasta sekä tarjoajan tietoja urakassa käytettävästä henkilökunnasta ja kalustosta. Yhteenliittymän toisen osapuolen Rakennus Arre Oy:n pätevyysalat eli RALA ry:n toimialat 5.1 ja 5.3 eivät ole soveltuneet tarjouspyynnössä kuvatun hankinnan toteuttamiseen. Referenssien mukaan osaaminen ja resurssit ovat suuntautuneet toisaalle ja kyseessä olevassa hankinnassa vaaditun erikoisalan osaaminen on puuttunut.
Hankintayksikön ei tarvitse yksilöidä tarjouspyynnössä RALA-pätevyyden osalta pätevyyttä tarkoittavaa numeroa, vaan alan toimijoiden tulee tietää hankittavasta urakasta, mikä RALA-pätevyys voidaan katsoa riittäväksi. Laatoitus- ja reunakivityöt kuuluvat RALA-pätevyysryhmään 6 "Päällystys-, kalliorakennus- ja murskaustyö sekä materiaalin jalostus", ja tarkemmin alaryhmään 6.5 "Betoniverhous- ja kiveystyöt".
Pelkästään se, ettei Rakennus Arre Oy:llä ole ollut vaadittua pätevyyttä, on riittänyt tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta. Hankintayksiköllä ei myöskään ole ollut velvollisuutta antaa ehdokkaille ja tarjoajille mahdollisuutta täsmentää tai täydentää tarjouksia.
Hankintayksikkö on kuitenkin arvioinut, että valittaja on kokenut tarjouspyynnön tulkinnanvaraiseksi. Hankintayksikkö on päätynyt tekemään hankintayksikköaloitteisen hankintaoikaisupäätöksen. Tarjouspyynnössä ei ole tarpeeksi selvästi ilmoitettu urakassa vaadittavaa RALA-pätevyysluokkaa, vaan soveltuva RALA-pätevyys on jäänyt ainakin valittajalle tulkinnanvaraiseksi. Lisäksi RALA-pätevyystodistuksen saadakseen tarjoajan on tullut ilmoittaa vähintään kolme referenssiä kyseiseltä toimialalta. Jos tarjoajalla ei ole ollut esittää RALA-todistusta, tarjoaja on voinut esittää kelpoisuutensa muilla asiakirjoilla, mutta tällöin tarjoajan ei ole tarvinnut ilmoittaa referenssejä. Näin ollen hankintayksikkö ei ole osannut ottaa huomioon kaikkia olennaisia hankintaan vaikuttavia tekijöitä, vaan tarjoajat ovat olleet eriarvoisessa asemassa soveltuvuutensa osoittamisessa. Tarjouspyynnössä on myös jäänyt tulkinnanvaraiseksi, mitä asiakirjoja ryhmittymän on tullut toimittaa ryhmittymän osapuolista soveltuvuutensa osoittamiseksi. Näistä syistä hankinta on keskeytetty, ja on aloitettu uusi tarjouskilpailu.
Vastaselitys
Valittajat ovat antaneet vastaselityksen.
Asia diaarinumero 2017/357
Valitus
Vaatimukset
Ykkös Infra Oy ja Rakennus Arre Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 49.362,40 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla.
Perusteet
Hankintayksikön menettely on ollut virheellistä. Virheettömässä menettelyssä valittajan ryhmittymä olisi tullut valita halvimman tarjouksen perusteella.
Jokaisen ryhmittymän jäsenen ei ole tullut täyttää soveltuvuusvaatimuksia, koska ryhmittymää on tullut tulkita yhtenä kokonaisuutena.
Tarjouksessa Situra Oy, Rakennus Arre Oy ja Ykkös Infra Oy ovat olleet yksi yksikkö. Tämä yksikkö on täyttänyt kaikki asetetut vaatimukset. Mikäli ryhmittymä olisi täydentänyt itseään alihankkijoilla, silloin olisi ollut kyse toisesta yksiköstä. Situra Oy on ollut jäsen ryhmittymässä, joka on täyttänyt kaikki vaatimukset. Situra Oy:n rooli ryhmittymässä on ollut täydentää kelpoisuusvaatimukset referenssien osalta, henkilöiden ollessa samat.
Hankintayksikkö olisi ollut oikeutettu vaatimaan Situra Oy:n korvaamista, mutta siihenkään ei olisi ollut perusteita. Koko ryhmittymän hylkäämiseen hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita. Ennen virheellisen hankintapäätöksen tekemistä hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajilta lisäselvityksiä eikä lisätietoja.
Valittajat ovat lisäksi esittäneet asian 2017/315 valituksensa yhteydessä, joka on tullut vireille 18.4.2017, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja tarjoajia kohtaa syrjivästi asettaessaan 12.4.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä soveltuvuusvaatimukseksi RALA-pätevyyden 6.5 "Betoniverhous- ja kiveystyöt". Hankintayksikkö on pyrkinyt näin suosimaan edellisen tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa ja syrjimään muita tarjoajia. Lisäksi 12.4.2017 julkaistussa hankintailmoituksessa asetettu 14 päivän tarjousaika on ollut hankintasäännösten vastainen.
Vastine
Vaatimukset
Joensuun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.240 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjouspyynnön mukaan tarjouskilpailusta on voitu sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jota koskee hankintasäännösten mukainen poissulkemisperuste. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa. Valittajan ryhmittymän yhden jäsenen, Situra Oy:n, toiminta on lakannut, eikä kyseisen jäsenen osalta ole ilmoitettu tarjouspyynnön mukaisesti yhteiskunnallisia ja tilaajavastuulain edellyttämiä velvoitteita.
Tarjouspyynnössä on selvästi mainittu, että mikäli tarjouksen jättää konsortiona eli ryhmittymänä, niin tarjouspyynnössä esitetyt yhteiskunnalliset ja tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet koskevat kaikkia ryhmittymän jäseniä, jolloin pyydetyt yhteiskunnalliset ja tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet on ilmoitettava jokaisen ryhmittymän jäsenen osalta erikseen. Näin ei ole tehty Situra Oy:n osalta.
Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten perusteella velvollisuutta vaatia tarjoajaa korvaamaan ryhmittymän osapuolta eli Situra Oy:tä.
Tarjouspyynnössä on myös mainittu, että tarjouksesta tulee ilmetä urakkaosuuksien vastuunjako ryhmittymän osapuolten kesken. Valittajien tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, kuinka ryhmittymän osapuolet jakavat urakkaosuudet. Tarjouksessa on ollut maininta, että tehtävien jako tarkentuu hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.
Tarjouspyynnön mukaisesti ryhmittymän jäsenten referenssit ja pätevyydet eivät ole olleet yhteisiä, vaan referenssien ja pätevyyksien on tullut kohdistua osapuolen vastuulla olevaan tehtävään. Lisäksi tarjouspyynnössä on mainittu, että muiden jäsenten pätevyyden ja kokemukseen liittyviä voimavaroja on voinut käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut jäsenet suorittavat hankinnan kohteena olevan urakan tai osan siitä. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että tarjoajilla on tarvittava ja riittävä kokemus, ja tämä voidaan vaatia osoittamaan aiemmin toteutuneilla sopimuksilla. Valittajien tarjouksessa ilmoitetut referenssit ovat kuuluneet ryhmittymän jäsenelle, jonka toiminta on lakannut, eikä kyseinen jäsen suorita hankinnan kohteena olevaa urakkaa tai osaa siitä. Tällöin kyseisen jäsenen voimavaroja ei ole voinut tarjouspyynnön mukaisesti käyttää, eikä ryhmittymä ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia referenssien osalta. Lisäksi valittajan hankintayksikölle lähettämässä oikaisuvaatimuksessa on mainittu, että ryhmittymän jäsen Situra Oy ei osallistu kyseiseen urakkaan fyysisesti. Situra Oy:n referenssejä ei ole voitu tässä tapauksessa hyödyntää.
Vastaselitys
Valittajat ovat muun ohella esittäneet, että ryhmittymä on yksi taho, ja hankintayksikön vaatimukset taikka poissulkemisperusteet eivät voi kohdistua yksittäiseen ryhmittymän jäseneen. Ryhmittymää tarjoajana ei voi sulkea pois edes silloin, jos ryhmittymän yhtä jäsentä koskee hankintasäännösten mukainen pakollinen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö olisi voinut vaatia korvaamaan Situra Oy:n, jos siihen olisi ollut hankintasäännösten mukaisia perusteita. Hankintayksikön tarkoitus on ollut syrjiä valittajia.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Diaarinumero 2017/315
Perustelut
Hankintamenettelyt
Hankintayksikön 8.3.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetun hankinnan kohteena on ollut katu- ja puistoalueiden viimeistelytöitä eli laatoitus- ja reunakivitöitä koskeva rakennusurakka Joensuun kaupungin alueella neljässä eri kohteessa. Hankintayksikkö on 5.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Ykkös Infra Oy:n ja Rakennus Arre Oy:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Savonpirkka Ky:n tarjouksen. Valittajat ovat tehneet edellä mainitusta hankintapäätöksestä hankintaoikaisuvaatimuksen 6.4.2017.
Hankintaoikaisuvaatimuksen vireille tulon jälkeen hankintayksikkö on 10.4.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja päättänyt järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on 12.4.2017 julkaissut uuden hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön samasta hankinnasta. Valittajat ovat 18.4.2017 toimittaneet valituksen markkinaoikeuteen.
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.
Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä säilyy muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden. Kyseisen aiemman säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.
Lisäksi mainitussa hallituksen esityksessä (HE 182/2010 vp s. 22) on unionin tuomioistuimen ja kotimaiseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä uudella säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on unionin oikeuskäytännössä katsottu se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi. Kotimaisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty esimerkiksi hankintayksikön muuttunutta rahoitustilannetta, hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua.
Hankintalain 134 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.
Asian arviointi
Hankintayksikön 10.4.2017 tekemän hankintaoikaisupäätöksen, jolla hankintamenettely on keskeytetty, mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen on käynyt ilmi, että tarjouspyynnön sisältö on koettu tulkinnanvaraiseksi ja hankintayksikkö ei ole osannut ottaa huomioon kaikkia olennaisia hankintaan vaikuttavia tekijöitä. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tarpeeksi selvästi vaadittua RALA-pätevyysluokkaa vaan soveltuva RALA-pätevyys on jäänyt tarjoajille tulkinnanvaraiseksi. Lisäksi RALA-pätevyystodistuksen saadakseen tarjoajan on tullut ilmoittaa vähintään kolme referenssiä kyseiseltä toimialalta, mutta mikäli tarjoajalla ei ole ollut esittää RALA-todistusta, tarjoaja on voinut esittää kelpoisuutensa muilla asiakirjoilla, mutta tällöin tarjoajan ei ole tarvinnut ilmoittaa referenssejä. Näin ollen tarjoajat ovat olleet eriarvoisessa asemassa soveltuvuutensa osoittamisessa. Lisäksi hankintaoikaisupäätöksen mukaan tarjouspyynnössä on jäänyt tulkinnanvaraiseksi, mitä asiakirjoja ryhmittymän on tullut toimittaa ryhmittymän jäsenistä osoittaakseen soveltuvuutensa. Edellä mainituista syistä johtuen hankintamenettely on keskeytetty ja päätetty aloittaa uusi tarjouskilpailu.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Näin ollen hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätös on tehty 5.4.2017 ja hankintamenettely on keskeytetty 10.4.2017 tehdyllä päätöksellä. Hankintayksikkö on siten korjannut hankintapäätöstään hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevalla päätöksellä hankintalain 133 §:n 2 momentin mukaisessa hankintaoikaisun 90 päivän määräajassa siitä, kun hankintapäätös on tehty. Hankinnan kohteena olevaa katu- ja puistoalueiden viimeistelytöitä eli laatoitus- ja reunakivitöitä koskevaa rakennusurakkaa ei voida enää toteuttaa 8.3.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä eikä siitä 5.4.2017 tehdyn hankintapäätöksen perusteella. Koska valittajalla ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada markkinaoikeuden perusteltua päätöstä muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisuna jo kumotun hankintapäätöksen osalta, on valitus poistettava käsittelystä antamatta ratkaisua pääasiassa.
Diaarinumero 2017/357
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Valittajien esittämien, 12.4.2017 julkaistulla uudella hankintailmoituksella aloitettuun hankintamenettelyyn kohdistuvien väitteiden johdosta asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajien yhdessä Situra Oy:n kanssa muodostaman ryhmittymän tarjouskilpailusta sillä perusteella, että Situra Oy:n toiminta on lakannut, ja myös sillä perusteella, että valittajien tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, kuinka ryhmittymän jäsenet jakavat urakkaosuudet. Lisäksi asiassa on kysymys myös siitä, onko tarjouspyyntö ollut syrjivä tarjoajille asetettujen soveltuvuusvaatimusten osalta.
Ottaen huomioon hankinnan kokonaisarvo, kysymyksessä on rakennusurakka, jonka kilpailutukseen sovelletaan hankintalain 11 luvun kansallisia hankintoja koskevia säännöksiä.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 105 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80—86 §:ssä säädetään.
Hankintalain 105 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.
Hankintalain 81 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty.
Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.
Tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset
Tarjouspyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on todettu seuraavaa:
"Kelpoisuuden osoittamiseksi vaaditut asiakirjat ovat joko vaihtoehdon 1. tai 2. mukaiset.
Vaihtoehto 1.
Luotettavana selvityksenä hyväksytään Rakentamisen Laatu RALA ry:n pätevyysrekisteristä tulostettu ajantasainen yritysraportti. Päteväksi hankinnan kohdetta vastaavaksi Rakentamisen Laatu RALA ry:n toimialaksi katsotaan Betoniverhous- ja kiveystyöt (6.5.)
Vaihtoehto 2.
Jos urakoitsijalla ei ole em. pätevyystodistusta, tulee urakoitsijan esittää kelpoisuutensa osoittamiseksi alla luetellut asiakirjat.
Tilaajavastuulain mukaisten liitteiden selvittämiseksi hyväksytään viranomaiselta saadun selvityksen ohella myös soveltuvin osin tilaajavastuu.fi -raportti tai muu vastaava yleisesti luotettavaksi katsottu selvitys.
---
Mikäli urakoitsija jättää tarjouksen käyttämällä vaihtoehtoa 2, niin tällöin urakoitsijan tulee esittää vähintään kolme (3) referenssikohdetta viimeisen viiden (5) vuoden ajalta betoniverhous- ja kiveystöiden osalta. Ilmoitetun referenssikohteen valmiusasteen tulee olla yli 80 prosenttia. Referenssien osalta tulee ilmoittaa seuraavat tiedot:
- nimi ja sijaintipaikkakunta
- tilaajan yhteystiedot
- työn valmistumisajankohta (kuukausi ja vuosi) ja kesto
- sopimussumma
- sopimusmuoto ja maksuperuste
- alihankinta-aste ja alihankkijoiden määrä
- työn sisällön kuvaus"
Edellä mainittu tarjoajan kelpoisuuden eli soveltuvuuden osoittaminen on koskenut muun ohella selvityksiä siitä, että yritys on merkitty ennakkoperintärekisteriin, työnantajarekisteriin ja arvonlisäverovelvollisten rekisteriin, todistusta verojen maksamisesta, todistusta eläkevakuutusten ottamisesta ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta, selvitystä työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista, selvitystä tapaturmavakuutuksen voimassaolosta ja selvitystä työterveyshuollon järjestämisestä.
Tarjouspyynnössä on soveltuvuusvaatimusten osalta ilmoitettu yhteenliittymänä eli ryhmittymänä tarjoamisesta seuraavaa:
"Urakoitsijat saavat tehdä tarjouksia yhteenliittymänä (konsortiona), jolloin yhteenliittymän osapuolet ovat yhteisvastuussa jättämästään tarjouksesta. Tarjouksessa on nimettävä tarjoajakonsortion päävastuullinen osapuoli sekä ilmoitettava muut osapuolet. Tarjouksesta tulee ilmetä urakkaosuuksien vastuujako konsortion osapuolten kesken.
Konsortio voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden osapuolten voimavaroja. Voimavaroihin katsotaan kuuluvan taloudelliset ja tekniset voimavarat. Muiden osapuolten pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut osapuolet suorittavat hankinnan kohteena olevan urakan tai osan siitä.
Tarjouksesta tulee käydä ilmi konsortion osapuolten sopiman vastuujaon mukaisten tarjouspyynnössä asetettujen teknisten vaatimusten täyttyminen. Osapuolten referenssit ja pätevyydet eivät ole yhteisiä, vaan referenssien ja pätevyyksien tulee kohdistua osapuolen vastuulla olevaan tehtävään.
Mikäli tarjouksen jättää konsortiona, niin tarjouspyynnössä esitetyt yhteiskunnalliset ja tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet koskevat kaikkia konsortion osapuolia, jolloin pyydetyt yhteiskunnalliset ja tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet on ilmoitettava jokaisen konsortion osapuolen osalta erikseen."
Asian arviointi
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta sellaiset tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia.
Hankintayksikkö on hankintapäätöksessä 27.4.2017 sulkenut valittajien yhdessä Situra Oy:n kanssa muodostaman ryhmittymän tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että yhteenliittymän eli ryhmittymän yhtenä jäsenenä ilmoitetun Situra Oy:n toiminta on lakannut, eikä kyseisen jäsenen osalta ole ilmoitettu tarjouspyynnön mukaisesti yhteiskunnallisia ja tilaajavastuulain edellyttämiä velvoitteita. Lisäksi hankintapäätöksen mukaan valittajien tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, kuinka ryhmittymän jäsenet jakavat urakkaosuudet.
Markkinaoikeus toteaa, että valittajat ovat tarjouslomakkeellaan ilmoittaneet, että tarjous on tehty ryhmittymänä. Tarjouslomakkeella ryhmittymän päävastuulliseksi osapuoleksi on ilmoitettu Ykkös Infra Oy ja ryhmittymän muuksi osapuoleksi Rakennus Arre Oy. Tarjouksen liitteessä "Tarjoajan/ryhmittymän esittely" on kuitenkin ilmoitettu ryhmittymän jäseniksi Ykkös Infra Oy, Rakennus Arre Oy ja Situra Oy. Markkinaoikeus toteaa, että valittajien tarjousasiakirjat ovat sisältäneet tältä osin ristiriitaisia tietoja ryhmittymän jäsenten osalta.
Lisäksi edellä mainitussa asiakirjassa "Tarjoajan/ryhmittymän esittely" ryhmittymä on ilmoittanut, että vastuut jaetaan jäsenten välisin sopimuksin, ja että ryhmittymän oikeudellinen muoto ja tehtävänjako tarkentuvat hankintapäätöksen jälkeen. Markkinaoikeus katsoo, että edellä esitetyn perusteella hankintayksiköllä on ollut oikeus olettaa, että Situra Oy on tarjouksen tehneen ryhmittymän jäsen, ja että sille on näin ollen kuulunut joko osa rakennusurakasta tai että se osallistuu kaikkeen toimintaan rakennusurakassa.
Hankintalain 105 §:n mukaisesti hankintayksikkö on voinut asettaa vaatimuksen, että kaikkien ryhmittymän jäsenten on täytettävä tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset, kuten yhteiskunnalliset ja tilaajavastuulain edellyttämät velvoitteet. Näin ollen ottaen huomioon mitä tarjouspyynnössä on soveltuvuusvaatimuksista ryhmittymän osalta ilmoitettu, hankintayksiköllä on ollut velvollisuus edellyttää, että kaikki ryhmittymän jäsenet, mukaan lukien Situra Oy, täyttävät tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Kun otetaan huomioon, että ryhmittymä ei ole toimittanut, eikä olisi voinutkaan toimittaa, Situra Oy:n osalta mitään tietoja ja todistuksia yhteiskunnallisten ja tilaajavastuulain velvoitteiden täyttymisestä, ryhmittymän tarjous on jo tällä perusteella voitu sulkea tarjouskilpailusta.
Lisäksi Situra Oy:n toiminta on 19.11.2013 lakannut konkurssin jälkeen ja se on samana päivänä poistettu kaupparekisteristä, joten Situra Oy ei olisi voinut tosiasiallisesti myöskään ottaa vastuuta tai toteuttaa mitään osaa hankinnasta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on näin ollen ollut myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 1 kohdan mukainen oikeus sulkea ryhmittymä tarjouskilpailusta.
Markkinaoikeus toteaa, että ryhmittymä ei ole esittänyt tarjouksessaan myöskään tarjouspyynnössä vaaditun mukaisesti selvitystä urakkaosuuksien vastuunjaosta, kuten sopimusta, siitä, mitkä osat tai vastuualueet rakennusurakasta kuuluvat kullekin ryhmittymän jäsenelle. Hankintayksiköllä on myös tällä perusteella ollut oikeus sulkea ryhmittymän tarjous tarjouskilpailusta.
Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole osoitettu hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajien Situra Oy:n kanssa muodostaman ryhmittymän tarjouskilpailusta. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi menettelyllään syrjinyt valittajia.
Markkinaoikeus katsoo, että 12.4.2017 julkaistussa tarjouspyynnössä tarjoajille asetettu soveltuvuusvaatimus koskien vaadittua RALA-pätevyyttä 6.5 "Betoniverhous- ja kiveystyöt" ei ole ollut valittajien esittämällä tavalla syrjivä. Asiassa ei ole tullut esille, että kyseinen soveltuvuusvaatimus olisi ollut syrjivä tai muullakaan tavoin hankintasäännösten vastainen, kun otetaan huomioon se, että hankinnassa on ollut kyse katu- ja puistoalueiden laatoitus- ja reunakivitöistä, ja se, että tarjoajilla on ollut vaihtoehtoisesti mahdollisuus osoittaa vaadittu pätevyys toimittamalla vähintään kolme referenssikohdetta viimeisen viiden vuoden ajalta betoniverhous- ja kiveystöistä. Näin ollen hankintayksikkö ei ole kyseistä soveltuvuusvaatimusta asettaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus asiassa diaarinumero 2017/357 on näin ollen hylättävä.
Ottaen huomioon, että asiassa on vaadittu hyvitysmaksua, ja koska valittajien yhdessä Situra Oy:n kanssa muodostama ryhmittymä on tullut edellä lausutun mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta, asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Valittajat ovat tehneet asiassa diaarinumero 2017/315 valituksen markkinaoikeuteen vasta sen jälkeen, kun hankintayksikkö on päättänyt hankintaoikaisupäätöksellään keskeyttää hankintamenettelyn. Ottaen huomioon, että hankintayksikön ei ole katsottu hankintamenettelyn keskeyttäessään menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan asiassa diaarinumero 2017/315.
Myös asiassa diaarinumero 2017/357 annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vaaditun mukaisesti valittajista Ykkös Infra Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Lopputulos
Markkinaoikeus poistaa asian diaarinumero 2017/315 käsittelystään pääasian osalta.
Markkinaoikeus hylkää Ykkös Infra Oy:n ja Rakennus Arre Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen asiassa 2017/315.
Markkinaoikeus hylkää valituksen asiassa diaarinumero 2017/357.
Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Joensuun kaupungin oikeudenkäyntikulut asioissa diaarinumerot 2017/315 ja 2017/357 yhteensä 2.480 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Jenni Ihalainen.
HUOMAA
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.5.2018 taltionumero 2106.