MAO:44/18

Kauhavan kaupunki - liikuntatilat

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - hankintamenettelyn keskeyttäminen

Diaarinumero: 2017/464
Antopäivä: 24.1.2018

ASIAN TAUSTA

Kauhavan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.3.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Alahärmän koulukeskuksen liikuntatilojen rakennusurakasta ajalle 1.7.2017–30.6.2018.

Kauhavan kaupunginhallitus on 22.5.2017 tekemällään päätöksellä § 131 keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.200.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Maanrakennus Jari Knuuttila Oy ja Rakennus Mikko Oy (jäljempänä myös työyhteenliittymä JaMi) ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 250.000 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.500 eurolla.

Perusteet

Hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut hankintasäännösten mukaista todellista ja perusteltua syytä.

Hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä tarjouspyyntöasiakirjojen tulkinnanvaraisuudella. Asiakirjat eivät ole tosiasiallisesti olleet tulkinnanvaraisia tai epäselviä. Kyseessä on ollut normaali rakennusalalla yleisesti käytetty ja tiedostettu KVR-urakkakilpailutusmenettely. Hankintayksikön itse tekemä virheellinen tulkinta omista tarjouspyyntöasiakirjoistaan ei ole ollut hankintasäännösten mukainen peruste keskeyttää hankintamenettely.

Hankintayksikkö on edelleen toteuttamassa kyseessä olevan hankinnan. Hankinnan uudelleenkilpailutuksessa on kysymys kielletystä tinkimiskierroksesta, koska kaikkien urakkatarjoajien tarjoushinnat ovat tulleet jo kyseessä olevassa kilpailutuksessa julkisesti tietoon.

Mikäli hankintayksikkö olisi noudattanut hankintasäännöksiä, suorittanut hankinnan virheettömästi ja tehnyt virheettömän hankintasäännösten mukaisen päätöksen, olisi valittajien työyhteenliittymä JaMi tullut halvimman tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen jättäneenä urakoitsijana valituksi hankinnan kohteen urakoitsijaksi.

Vastine

Vaatimukset

Kauhavan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely on keskeytetty tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi.

KVR-urakassa urakoitsija on vastuussa lopullisista suunnitelmista ja rakentamisesta. Tarjouspyynnössä hankintayksikön on tullut määrittää riittävän yksiselitteisesti ne laatu- ja toiminnalliset vaatimukset, joiden tulee täyttyä tarjouksessa. Kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on määritellyt lähtötasoksi tarjouspyyntöasiakirjoina olevat arkkitehtisuunnitelmat. Tarkoituksena on ollut, että urakoitsija jatkaa suunnittelua tästä eteenpäin esimerkiksi rakenneratkaisujen osalta. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan mainittu yksiselitteisesti, että tarjouspyyntöasiakirjoina olleet arkkitehtisuunnitelmat ovat olleet sitovia.

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä kymmenen urakkatarjousta, joista edullisin tarjous on ollut työyhteenliittymä JaMin tarjous. Työyhteenliittymä JaMi pois lukien kaikki muut yhdeksän tarjoajaa ovat ymmärtäneet arkkitehtisuunnitelmien olleen sitovia. Kauhavan kaupungin tekninen lautakunta oli esittänyt Kauhavan kaupunginhallitukselle työyhteenliittymä JaMin tarjouksen sulkemista tarjousvertailusta, koska sen KVR-urakkatarjouksen suunnitteluratkaisu ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Kauhavan kaupunginhallitus on kuitenkin päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi.

Hankinnan kohteen kustannusarvio on 3.200.000 euroa. Tämän summan Kauhavan kaupunginvaltuusto on myös hyväksynyt vuosien 2017 ja 2018 investointibudjettiin. Hankintayksikkö on saanut useamman kustannusarvion alittavan tarjouksen, joten valittajien esittämälle tinkimiskierrokselle ei ole ollut tarvetta.

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on tullut myös vetoomuksia paikallisilta asukkailta ja urheiluseuroilta rakennuspaikan ja tilojen koon uudelleentarkistamiseksi. Kaupunki on päättänyt selvittää kaikki esitetyt uudet vaihtoehdot ennen kuin hankintaa lähdetään kilpailuttamaan uudelleen.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että hankintamenettelyn keskeyttämisessä ei ole ollut kysymys siitä, että tarjouspyyntö olisi ollut epäselvä tai valittajien työyhteenliittymänä tekemä tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on jälkikäteen huomannut laatineensa asiakirjat virheellisesti siten, että niitä noudattamalla ei saavutettaisi täysin hankintayksikön tavoittelemaa lopputulosta. Tämä virhe ei ole kuitenkaan oikeuttanut hankintayksikköä keskeyttämään hankintaa. Hankintayksikön haluamat tarkennukset ja muutokset toteutusratkaisuun olisi voitu neuvotella ja sopia normaaleja urakkasopimuksen neuvotteluperiaatteita käyttäen yleisten sopimusehtojen mukaisesti.

Kielletyn tinkimisen arvioinnissa ei ole kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut tosiasiallista tarvetta tinkimisen toteuttamiselle, vaan arvioinnin tulee perustua siihen, johtaako hankintayksikön toteuttama menettely käytännössä kielletyn hintatinkimisen mahdollisuuteen ja toteutumiseen. Hankintayksiköllä on edelleen käynnissä valmistelut hankkeen kilpailuttamiseksi, eivätkä urakkatarjousten hintaan oleellisesti vaikuttavat hintatekijät ole muuttuneet. Hankintayksikkö on julkaissut keskeytetyn urakkakilpailutuksen hintatarjoukset, jolloin ne ovat kaikilla uuteen kilpailutukseen osallistuvilla urakoitsijoilla tiedossa. Tämä menettelytapa johtaa tosiasiallisesti siihen, että hankintayksikkö järjestää tinkimiskierroksen jo kertaalleen kilpailutetusta hankkeesta ja rikkoo tällä menettelyllään hankintasäännöksiä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinta on kasvanut keskeytetyn hankinnan koosta noin 40 prosenttia ja hankintayksikkö selvittää ennen uutta kilpailutusta hallin sijoitusvaihtoehdot ja koon sekä rahoittamismallin. Alahärmän liikuntahallin hankinnan valmistelu on käytännössä aloitettu alusta ja hankkeelle on nimetty uusi rakennuttamistoimikunta. Hankinnan kohteen muutokset huomioon ottaen hankintamenettelyn keskeyttämisessä ei ole ollut kysymys kielletystä tinkimisestä.

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on jälkikäteen järjestelemällä rahoitusta ja tarkastelemalla hankinnan kohteen sijaintivaihtoehtoja pyrkinyt ohjaamaan prosessia sellaiseksi, että löydettäisiin perusteet ja oikeutus hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Rakennuttamistoimikunnan kokouspöytäkirjan mukaan hankkeen laajuus tulee asettumaan samaan kokoluokkaan kuin keskeytetty hankinta. Hankinnan kohteen muutokset eivät ole muuttaneet hanketta niin olennaisesti, ettei sen toteuttamista voitaisi jatkaa urakka- ja sopimusneuvottelujen pohjalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä säilyy muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22 ja 23) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Hankinnan keskeyttäminen tarkoittaa asiallisesti hankintamenettelyn päättämistä hankintaa tekemättä, vaikka hankintayksikön hankintatarve pysyisikin ennallaan. Hankintayksikkö voi päätyä keskeyttämisen jälkeen toteuttamaan hankinnan omana työnään tai käynnistämään uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden kuitenkin erillinen ja uusi prosessi. Jos hankinta päätetään toteuttaa myöhemmin, hankintayksikön tulee varmistaa, että aiempaan menettelyyn osallistuneet tarjoajat eivät saa uudessa tarjouskilpailussa perusteetonta etua tai haittaa keskeytettyyn menettelyyn osallistumisen johdosta.

Säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on edelleen todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on oikeuskäytännössä suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi tai sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttävä tarjous. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on lisäksi todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintamenettelyn arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn.

Kauhavan kaupunginhallitus on 22.5.2017 tekemällään päätöksellä § 131 keskeyttänyt hankintamenettelyn. Pöytäkirjasta käy ilmi, että Kauhavan kaupungin tekninen lautakunta on 27.4.2017 tekemällään päätöksellä § 25 esittänyt Kauhavan kaupunginhallitukselle muun ohella, että työyhteenliittymä JaMin tarjous suljetaan tarjousvertailusta, koska sen KVR-urakkatarjouksen suunnitteluratkaisu ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tekninen lautakunta on perustellut päätöstään sillä, että tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen suunnitteluratkaisu ei toteutuisi valittajien tarjouksessa pohjapiirroksen, leikkauspiirustuksen, julkisivujen ja asemapiirroksen mukaisesti.

Kaupunginhallitus on kuitenkin arvioinut, ettei tarjouspyynnössä ole riittävän yksiselitteisesti ilmoitettu, että tarjouspyyntöasiakirjoina olleet ARK-suunnitelmat ovat olleet sitovia, mistä johtuen yksi tarjoaja on tulkinnut tarjouspyyntöä sen tarkoituksen vastaisesti.

Kaupunginhallitus on pitänyt edellä kerrottua tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuutta sellaisena virheenä, että tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi tarkoituksenmukaisinta on ollut keskeyttää hankintamenettely. Päätöspöytäkirjasta ilmenee myös, että hankintamenettelyn aikana oli tullut esille yksityishenkilön tonttimyyntitarjous ja urheiluseurojen lahjoitus ja että koulukeskuksen liikuntatilojen sijaintivaihtoehtoja on ollut tarkoitus vielä arvioida. Hankintamenettelyn keskeyttämisen lisäksi kaupunginhallitus on päätöksellään palauttanut hankinnan uudelleen valmisteltavaksi.

Valittajat ovat esittäneet, ettei hankintamenettelyn keskeyttämiselle ole ollut todellista ja perusteltua syytä, sillä tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole tosiasiallisesti olleet tulkinnanvaraisia. Hankintamenettelyä ei olisi ollut tarpeen keskeyttää vaan muutokset toteutusratkaisuun olisi voitu neuvotella urakkasopimuksen yhteydessä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut siihen, että hankintayksikkö on tarjoukset saatuaan arvioinut tarjouspyynnön olleen tulkinnanvarainen, koska siinä ei ole yksiselitteisesti ilmoitettu ehdotonta vaatimusta ARK-suunnitelmien sitovuudesta ja yksi tarjoajista on tehnyt näistä suunnitelmista poikkeavan tarjouksen. Lisäksi hankintayksikkö on viitannut hankinnan kohteen sijainnissa ja rahoituksessa mahdollisesti ilmeneviin muutoksiin.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuus on katsottu hyväksyttäväksi hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteeksi. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä. Hankintayksiköllä on lisäksi harkintavaltaa päättäessään, keskeyttääkö se hankintamenettelyn. Hankintamenettelyn keskeyttäessään hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon suhteellisuuden ja tasapuolisen kohtelun vaatimukset.

Edellä esitetyn huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Kauhavan kaupunginhallituksella on ollut hankintalain 125 §:n 1 momentissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajia kohtaan epätasapuolisesti tai syrjivästi taikka muutoin hankintasäännösten vastaisesti.

Valittajat ovat vielä esittäneet, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on johtanut siihen, että hankintayksikkö on sallinut hankintalain vastaisen tinkimisen tarjoajille julkaisemalla keskeytetyn hankintamenettelyn osalta urakkatarjoushinnat.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi hankintamenettelyn keskeytettyään käynnistää uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen menettely. Lähtökohtaisesti hankintayksiköllä on mahdollisuus vapaasti päättää, millaisena se järjestää uuden tarjouskilpailun. Hankintayksikön tulee kuitenkin ottaa huomioon hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevät vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä toimimisesta avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinta valmistellaan uudelleen ennen mahdollista uutta kilpailutusta. Edellä hankinnan keskeyttämispäätöksestä todettu huomioon ottaen kysymys ei ole ollut lähtökohtaisesti valittajan esittämästä kielletystä hinnan tinkimisestä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa kohdelleen tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi sillä perusteella, että arvioitavana olevaan keskeytettyyn hankintamenettelyyn osallistuneiden tarjoajien hinnat ovat käyneet ilmi hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Maanrakennus Jari Knuuttila Oy:n ja Rakennus Mikko Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Kauhavan kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Pertti Lenkkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.1.2018