MAO:862/17

Lappeenrannan kaupunki - kirjat, niihin liittyvät palvelut sekä muuta oheismateriaalia koskeva tavarahankinta

hankinta-asia – hankintalaki 2017 – vertailuperusteiden ilmoittaminen

Diaarinumero: 2017/250
Antopäivä: 27.12.2017

ASIAN TAUSTA

Lappeenrannan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on omasta ja Parikkalan, Rautjärven, Ruokolahden, Lemin, Savitaipaleen ja Taipalsaaren kunnan puolesta ilmoittanut 25.1.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kirjoja, niihin liittyviä palveluja sekä muuta oheismateriaalia koskevasta tavarahankinnasta ajalle 1.4.2017–31.3.2019 ja kahden vuoden mahdolliselle optiokaudelle.

Lappeenrannan kaupungin hankintajohtaja on 10.3.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Kirjavälitys Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.400.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.400 eurolla.

Perusteet

Kirjamarkkinoilla kirjojen jälleenmyyjät ostavat kirjoja pääasiallisesti tukkukauppailta tai kustantajilta. Osa kustantajista julkaisee kirjoilleen ohjevähittäis- tai suositushinnan, jota ei kuitenkaan usein sovelleta missään kaupankäynnissä. Julkaistu ohjevähittäishinta on julkinen tieto, joka on saatavilla kaikille hinnaston pyytäville. Julkaistu ohjevähittäishinta on tietyissä jälleenmyyntisopimuksissa määritelty sellaiseksi viitehinnastoksi, josta kustantajan jälleenmyyjälle antama jälleenmyyntialennus annetaan. Kyseinen alennus on sopijaosapuolten välinen liikesalaisuus.

Suuri osa kustantajista ei julkaise tuotteilleen ohjevähittäis- tai suositushintaa, vaan soveltaa kaupankäynnissä jälleenmyyjiensä kanssa nettohinnastoa, joka on ei-julkinen ja jälleenmyyjäkohtainen. Kirjojen tukkumyyjät hinnoittelevat tuotteet jälleenmyyjilleen omaan hinnastoonsa perustuen. Tällainen hinta on tukkumyyjän ja jälleenmyyjän välinen luottamuksellinen ja liikesalaisuuksia sisältävä hinnasto.

Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjousten hinnoittelun tulee perustua kustantajan ovh- tai nettohinnoitteluun. Niiltä osin kuin kustantajat eivät ole julkaisseet kyseisiä hintoja, suomenkielisen kirjallisuuden osalta on tullut ilmoittaa tarjoajan hinnoittelukerroin kustantajan nettohintaan.

Hinnoittelua koskeva ehto on perusteettomasti rajoittanut kilpailua. Hankintayksikön kannalta ei ole relevanttia, mistä tarjoaja hankkii hankintayksikön tarvitseman kirjan. Ei ole perusteltua, eikä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukaista, että hankintayksikkö on sallinut myyntihinnan muodostumisperusteeksi nettohintavaatimuksen osalta ainoastaan tarjoajan ja kustantajan välisen sopimuksen mukaisen hinnan. Näin toimiessaan hankintayksikkö on edellyttänyt tarjoajilla olevan sopimuksen kaikkien niiden kustantajien kanssa, jotka eivät julkaise ohjevähittäishintaa tuotteilleen. Sallittua ei ole ollut käyttää esimerkiksi tukkutoimittajan hinnaston mukaista nettohintaa.

BTJ Finland Oy:llä ei ole ollut mahdollisuutta saada eräiden kustantajien nettohintoja tietoonsa, sillä yhtiöiden välillä ei ole ollut sopimusta, jonka perusteella nettohinta määräytyisi. Vaikka BTJ Finland Oy saa tilattua kustantajien kirjoja tukkuliikkeiltä ja kykenee näin toimittamaan niitä hankintayksikölle, se ei voi sitoa tarjoamaansa hintaa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti kustantajan nettohintaan, jota ei ole olemassa tai tarjolla BTJ Finland Oy:lle. BTJ Finland Oy on huomauttanut asiasta hankintayksikölle asiasta hankintamenettelyn aikana ja esittänyt asiaa koskevan varauman tarjouksessaan.

Tarjouspyynnön ehto on todennäköisesti rajoittanut potentiaalisten tarjoajien määrää, kun tarjoamatta ovat jättäneet kaikki sellaiset tarjoajat, joilla ei ole sopimusta vaadittujen kustantajien kanssa, mutta jotka olisivat voineet hankkia vaadittuja aineistoja muista hankintalähteistä.

Tarjousten vertailussa ei ole vertailtu yksittäisten tuotteiden hintoja, vaan ainoastaan hankinnan kokonaisarvoa jaoteltuna ohjevähittäishinta- ja nettohinnoiteltuihin tuotteisiin. Tarjousten vertailukelpoisuus voi tällöin toteutua ainoastaan, jos kustantajan nettohinta on kaikille tarjoajille sama. Koska kustantajan nettohinta on aina jälleenmyyjäkohtainen ja koska nettohinnastojen erilaisuutta ei ole huomioitu tarjousvertailussa, tarjoukset eivät ole olleet yhteismitallisia.

Tarjouspyynnössä hankinta on jaettu kahteen osa-alueeseen, joista osa-alueeseen I on sisältynyt suomenkielinen kirjallisuus. Hankintayksikkö on jakanut tämän osa-alueen edelleen alakohtiin, jossa kustantajaryhmä A:n osalta on viitattu nimenomaisesti useaan suomalaiseen kustantamoon ja kustantajaryhmässä B kaikkiin muihin kotimaisiin kustantajiin. Tarjouspyynnössä on näin ollen nimetty hankintasäännösten vastaisesti tiettyjä valmistajia ja tiettyä alkuperää olevia tavaroita liittämättä vaatimuksiin mainintaa "tai vastaava". Hankintayksikkö ei ole esittänyt perustelua sille, miksi suomenkielisen kirjallisuuden osa-alue on jaettu mainittuihin osa-alueisiin. Hankintayksikkö olisi voinut määritellä ryhmän sisällön valmistajan nimeä käyttämättä esimerkiksi sen mukaan, kuinka monta nimikettä tietty kustantaja julkaisee vuodessa. Kun tarjouspyynnön ehdot ovat edellyttäneet lisäksi olemassa olevia sopimuksia nimettyjen hankintalähteiden kanssa, tämä on asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan.

Hankintamenettelyssä olevia virheitä ei voida korjata muutoin, kuin järjestelmällä hankinnasta uusi tarjouskilpailu.

Vastine

Vaatimukset

Lappeenrannan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

Perusteet

Tarjouspyyntö ja sen liitteet on laadittu tavalla, joka mahdollistaa yritysten tasapuoliset mahdollisuudet tarjota. Tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet lainmukaiset ja ymmärrettävät ja niiden perusteella vertailu on voitu suorittaa tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei ole vaadittu tarjoajalta sopimusta kustantajien kanssa. Tarjouspyynnössä asetetuilla hinnoittelua koskeneilla ehdoilla hankintayksikkö on varmistanut, että kaikkien tarjoajien ilmoittamat alennukset perustuvat vertailukelpoisiin hintoihin. Kyseinen menettelytapa on vakiintunut käytäntö kirjahankinnoissa. Sopimuskauden aikana hankitaan paljon kirjoja, joita ei ole kilpailutusvaiheessa julkaistu ja joiden hinnat eivät siten ole olleet tiedossa. Mikään tuotekohtainen nettohintavertailu tulevaisuudessa julkaistavista kirjoista ei siten ole ollut mahdollista.

Hankintayksiköllä oli tarjouspyyntöä laatiessaan käsitys, jonka mukaan kustantajat julkaisevat ja toimittavat jälleenmyyjille yhtenevät ovh-, suositus- tai nettohinnastot. Hinnastojen olemassaolon varmistamiseksi hankintayksikkö lähetti 43 suurimman suomalaista kirjallisuutta julkaisevan kustantajan edustajalle sähköpostikyselyn, jossa pyydettiin ilmoittamaan, onko kustantajalla käytössään kaikille jälleenmyyjille yhteneväinen ovh-, suositus- tai nettohinnasto. Mainitut kustantajat muodostavat kirjastojen kirjahankintojen euromääräisestä volyymistä noin 70-80 prosenttia. Yhteensä 41 kustantajaa ilmoitti käytössään olevan kaikille jälleenmyyjille yhteneväinen ovh-, suositus- tai nettohinnasto. Saatavilla olevan hinnaston voidaan siten katsoa olevan alalla vallitseva käytäntö.

Yhteneväisillä nettohinnastoilla ei tarkoiteta kustantajien ja jälleenmyyjien välistä ostohinnoittelua. Jälleenmyyjien omat ostohinnat ovat kustantajan ja jälleenmyyjien välisiä liikesalaisuuksia, eikä niitä voida käyttää tarjousvertailun pohjana.

Tarjouspyynnössä kustantajaryhmän A yhteydessä mainituilla kustantamoilla on suuri rahallinen merkitys suhteessa niiden lukumäärään. Lisäksi nämä kustantajat julkaisevat sellaisten kirjailijoiden kirjoja, joita kirjastojen käyttäjät haluavat luettavakseen. Ihmiset lukevat kirjoja sen mukaan, kuka kirjan on kirjoittanut tai toimittanut; ei sen mukaan, kuka kirjan on teknisesti valmistanut eli painanut. Kustantajaryhmän A käsittely hintavertailussa omana ryhmänään on ollut taloudellisesti ja toiminnallisesti perusteltua.

Kuultavan lausunto

Kirjavälitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää BTJ Finland Oy:n valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.657,86 eurolla viivästyskorkoineen.

Kirjavälitys Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö ja sen liitteenä ollut hintatarjouslomake on laadittu siten, että tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu toteutuu vallitsevia kilpailuolosuhteita hyödyntäen. Tarjouspyynnössä ei edellytetä sitä, että tarjoaja ostaisi kirjat suoraan kustantajalta.

Hankintayksikön ja kaikkien kirja-alalla ammattimaisesti toimivien toimijoiden tiedossa on, että Suomessa kustantajilla on käytössä joko kustantajan jällenmyyjilleen ilmoittama suositushinta tai kustantajan jälleenmyyjilleen ilmoittama nettohinta. Osa kustantajista kutsuu hinnastoaan suositushinnastoksi sisältäen ohjevähittäishinnat ja osa puolestaan nettohinnastoksi. Nämä hinnat ja hinnastot ovat samat kaikille jälleenmyyjille. Näistä suositus- ja nettohinnastojen hinnoista kustantajat antavat tai ovat antamatta jälleenmyyjilleen erilaisia alennuksia. Näin syntyy jälleenmyyjän ostohinta, joka on liikesalaisuus.

Tarjoaja voi olla itse kustantajan jälleenmyyjä tai tarjoaja voi ostaa välittämänsä kirjat joltakin kustantajan jälleenmyyjältä. Kummassakaan tapauksessa tarjoajan ostohinta kustantajalta tai kustantajien jälleenmyyjältä ei tarkoita samaa asiaa kuin kustantajan jällenmyyjilleen ilmoittama suositus- tai nettohinta. Kustantajien jälleenmyyjälle ilmoittama nettohinnasto ei myöskään ole jälleenmyyjäkohtainen. Vain tarjoajien ostohinnat joko kustantajilta tai niiden jälleenmyyjiltä ovat jälleenmyyjäkohtaisia, sopimuskohtaisia ja liikesalaisuuksia.

Kirjaston kirjahankinnasta suurin osa on uutuuskirjojen ennakkotilauksia, jotka tehdään jopa puoli vuotta ennen kirjojen ilmestymistä. Ennakkotilaukset tehdään kustantajien ilmoittamien ennakkotietojen perusteella. Ennakkotietoihin kuuluu myös kustantajan suositus- tai nettohinta kustantajan valitseman ilmaisun mukaisesti.

Tarjoajat ovat voineet tehdä tarjouspyynnön mukaisesti tarjouksensa täysin ilmoittamatta liikesalaisuuksiaan ja sopimustensa mukaisia ostohintojaan antamalla tarjouksensa suhteessa kustantajien ilmoittamiin vertailukelpoisiin suositus- ja nettohintoihin, jotka ovat samat kaikille tarjoajille. Tarjoajien on myös mahdollista saada kyseiset suositus- ja nettohinnat riippumatta siitä, onko tarjoajilla sopimussuhdetta kustantajiin. Kustantajan suositus- tai nettohinta hinta on tarjoajia syrjimätön juuri siitä syystä, että sitä käyttämällä saadaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia suhteessa samaan, kustantajan määrittämään hintaan riippumatta siitä, mistä ja millä ostohinnalla tarjoajat tosiasiallisesti ostavat kirjat.

Tarjoajan ostohinnan käyttäminen vertailussa edellyttäisi liikesalaisuuden piiriin kuuluvan tiedon luovuttamista hankintayksikölle, eikä se tuottaisi keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajan nimikekohtaisen ostohinnan käyttäminen avaisi tarjouskilpailussa puolestaan mahdollisuuden ilmoittaa vertailussa voiton tuovia edullisia hintoja. Koska sopimuskaudella ostetaan nimikkeitä, jotka eivät ole tarjouksen tekohetkellä edes tiedossa, olisi voittaneen tarjoajan mahdollista veloittaa niistä haluamallaan tavalla sopimuskauden aikana.

Tarjouspyynnön jako kustantajaryhmiin A ja B on tehty volyymiin perustuen, mikä on kerrottu tarjouspyynnön liitteenä olleessa hintatarjouslomakkeessa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu hankinnan vuosiarvo ja hankinnan eri ryhmien volyymit. Kun lähes puolet hankinnasta on koskenut yhdeksän kustantajan tuotantoa, on kustantajien nimeämisen kautta saaduilla tiedoilla merkitystä tarjoajille. Vaikka tarjoaja ostaisi kustantajien julkaisemia kirjoja kustantajan jälleenmyyjiltä, on kirja aina ensimmäisen kerran ostettava kustantajalta. Kustantajien julkaisemille kirjoille ei voi tarjota korvaavia tai vastaavia tuotteita, mutta kirjat voidaan hankkia eri kanavia käyttäen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä sallittuna on pidetty ovh- tai suositushinnan ohella kustantajan nettohintaa, joka ei ole sama asia kuin kustantajan mahdollisen hinnaston mukainen hinta. Se, että osa kustantajista harhaanjohtavasti nimittää hinnastoaan nettohinnastoksi, on omiaan aiheuttamaan sekaannusta. Alalla on kansallisesti ja kansainvälisesti vallitseva käytäntö, jonka mukaan kustantajan hinnastostaan antama alennus määrittelee kustantajan ja jälleenmyyjän välisen nettohinnan. Kaikille jälleenmyyjille yhtäläistä nettohintaa ei ole olemassa. Esimerkiksi WSOY:n valittajalle toimittaman syksyn 2017 hinnastosta käy ilmi, että WSOY:n nettohinta jälleenmyyjille riippuu siitä alennuksesta, jonka WSOY antaa näille.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään antanut nettohinta-termille myös toisenlaisen merkityksen. Tarjouspyynnön mukaan toimitukseen on sisältynyt lähetyslista, josta käy ilmi muun ohella veroton nettohinta ja veroton nettohinta yhteensä. Tässä yhteydessä hankintayksikön on ymmärrettävä tarkoittaneen nettohinnalla sitä verotonta hintaa, jota tarjoaja soveltaa kaupankäynnissään hankintayksikön kanssa. Kun otetaan tämä huomioon, ei voida katsoa, että nettohinnan käsite jälleenmyyjän ja kustantajan välisessä kaupankäynnissä olisi jotain muuta kuin jälleenmyyjän ja kustantajan välinen veroton sopimushinta tuotteelle. Nettohinta ei ole myöskään absoluuttinen määritelmä tuotteen hinnasta, vaan suhteellinen, vallitsevasta sopimuksesta riippuva kauppahinta.

Hankintayksikön tekemä selvitys kustantajien hinnoittelusta osoittaa ainoastaan, että alalla vallitsevat hinnoittelukäytännöt ja eri toimijoiden käyttämät termistöt eivät ole lainkaan yhtenevät ja että saadakseen tietoonsa kustantajan nettohinnan, tarjoajan tulee olla kustantajan jälleenmyyjä. Kieltäytymällä sopimussuhteesta kustantaja on voinut estää tarjoajan osallistumisen nyt kysymyksessä olevaan kilpailutukseen, sillä tarjouksissa esitettyjen hintojen on tullut olla kustantajan ja jälleenmyyjän välisiä.

Valittaja on riippuvainen siitä hintatiedosta, jonka se saa kustantajien toimeksiannosta Kirjavälitys Oy:ltä tai muilta tavarantoimittajiltaan. Merkityksellistä nettohinnan käsitettä määriteltäessä on ainoastaan se, miten kustantajat tosiasiallisesti toimittavat nettohintatiedon, eikä niinkään se, onko kustantajilla olemassa kaikille yhteisiä hinnastoja, joiden mukaisia hintoja ei kuitenkaan tosiasiallisesti käytetä kaupankäynnissä.

Koska tulevaisuudessa ilmestyviä kirjoja ei voida vielä yksilöidä hankintamenettelyn yhteydessä, ei voida myöskään yksilöidä niiden kustantajia. Hankintayksikön nimeämistä kustantajista kaksi kuuluu samaan konserniin Kirjavälitys Oy:n kanssa, minkä lisäksi kolmas nimetty kustantaja on sen merkittävä omistaja. Edelleen kaksi muuta nimettyä kustantamoa ovat yksinmyyntioikeuden kaltaisella järjestelyllä ulkoistaneet logistiikkansa ja laskutuksensa Kirjavälitys Oy:lle. Nimeämällä nämä kustantajat hankintayksikkö on suosinut Kirjavälitys Oy:tä muiden tarjoajien vahingoksi.

Kirjavälitys Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen ja se olisi virheettömässä menettelyssä tullut hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomana. Kirjavälitys Oy on sitonut tarjoushintansa kustantajien hinnastoihin, jotka eivät kuitenkaan ole niitä hintoja, joilla kustantajat tosiasiallisesti myyvät tuotteitaan jälleenmyyjilleen. Tarjouspyynnössä ei ole ollut vaatimusta, joka voitaisiin ymmärtää niin, että hinta olisi sidottava kustantajan yleiseen jälleenmyyjähinnastoon. Koska Kirjavälitys Oy ei ole sitonut hintaansa jälleenmyyjän ja kustantajan väliseen verottomaan sopimushintaan, sen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Muut kirjelmät

Kirjavälitys Oy on esittänyt, että yhtenäisen hinnaston kutsuminen nettohinnastoksi ei ole virheellistä. Se on kustantajan valinta hinnaston alalla vakiintuneeksi nimeksi, ja se on alalla toimivien tiedossa. Mikäli valittaja ostaa kirjan kustantajan jälleenmyyjältä, on jälleenmyyjällä oltava kustantajan hinnasto tiedossaan ja se voi sen myös välittää valittajalle.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankinnan kohde määritelty hankintasäännösten edellyttämällä tavalla syrjimättömästi, kun tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty perustamaan tarjouksen hinnoittelu kustantajan ohjevähittäishintaan, suositushintaan taikka kustantajan nettohintaan. Lisäksi on kysymys siitä, onko ollut perusteltua vaatia hintavertailussa käytettävän hinnan sitomista kustantajan nettohintaan. Asiassa on edelleen arvioitava, onko hankinnan kohde määritelty hankintasäännösten vastaisesti, kun tarjouspyynnössä on viitattu yksilöityihin kustantajiin. Asiassa on vielä arvioitava, onko voittaneen tarjoajan tarjous tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Pykälän 3 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavassa määritelmässä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä siinä myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään, joka on ominainen tietyn tarjoajan tavaroille, palveluille tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on tällöin liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankinnan kohteen määrittely

Muutoksenhaun kohteena olevan hankintamenettelyn tarjouspyynnössä kohdassa "Hinta ja kaupalliset ehdot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous tulee tehdä liitteenä olevalla hintatarjouslomakkeella ja se tulee ladata tarjouksen liitteeksi.

Hintatarjouslomakkeeseen tulee täyttää keltaisella merkityt kohdat (nettohinnoittelukerroin ja alennusprosentti). Yhteissumma tulee siirtää ohjeen mukaisesti tarjoukseen.

Hinnoittelun tulee perustua kustantajan ovh/suositushintaan siltä osin kuin niitä on julkaistu. Niiltä osin kuin kustantajat eivät ole julkaisseet ovh/suositushintoja suomenkielisen kirjallisuuden osalta tulee ilmoittaa tarjoajan hinnoittelukerroin kustantajan nettohintaan."

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta hintatarjouslomakkeesta käy ilmi, että suomenkielisen kirjallisuuden kustantajaryhmä A:n laskennalliset ostot ovat yhteensä 294.300 euroa, joka on jakaantunut kahteen osa-alueeseen, "Josta ovh/suositushintaisia n. 178 300,00" ja "kustantajan nettohinnoittelemia n. 116 000,00". Tarjoajan on tullut ilmoittaa jälkimmäiseen kohtaan "Tarjoajan nettohinnoittelukerroin".

Hintatarjouslomakkeesta käy ilmi, että suomenkielisen kirjallisuuden kustantajaryhmä B:n laskennalliset ostot ovat yhteensä 271.700 euroa, joka on jakaantunut kahteen osa-alueeseen, "Josta ovh/suositushintaisia n. 179 400,00" ja "kustantajan nettohinnoittelemia n. 92 400,00". Tarjoajan on tullut ilmoittaa jälkimmäiseen kohtaan "Tarjoajan nettohinnoittelukerroin".

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on mahdollistettu kahden tyyppinen hinnoittelu. Joko hinnoittelun on tullut perustua kustantajan julkaisemaan ohjevähittäishintaan tai suositushintaan taikka kustantajan nettohintaan. Jälkimmäisessä hinnoittelumallissa tarjoajan on tullut lisäksi ilmoittaa sen nettohinnoittelukerroin. Tarjouspyynnön vaatimuksista ei ilmene, onko kustantajan nettohintojen tullut olla julkistettu tai julkistetaanko niitä tosiasiallisesti. Tästä epäselvyydestä huolimatta ammattimaisesti toimivan tarjoajan on tullut ymmärtää, että nettohinnalla tarkoitetaan kustantajien julkaisemia nettohintoja, jotka muunnetaan myyntihinnaksi tarjoajan itsensä ilmoittamaa kerrointa käyttämällä. Hinnoittelumalli ei ole edellyttänyt, että tarjoajilla olisi sopimussuhde kustantajan kanssa eikä se ole rajoittanut niitä tosiasiallisia hankintalähteitä, joista tarjoaja päättää tuotteet hankkia. Kun tarjouspyynnössä ei ole muutoinkaan rajoitettu sitä, millä nettohintakertoimella tarjoaja on voinut hinnoitella tuotteensa, markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä voida pitää tältä osin syrjivänä.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen, kun siinä on tarjousten hinnoittelun osalta yksilöity hankintaan sisältyvän suomenkielisen kirjallisuuden kustantamoja. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä mainituilla kustantamoilla on suuri merkitys suhteessa niiden lukumäärään ja että kyseiset kustantajat julkaisevat sellaisten kirjailijoiden kirjoja, joita kirjastojen käyttäjät haluavat luettavakseen.

Markkinaoikeus toteaa, että kirjojen julkaisuoikeudet siirretään kustannussopimuksin osin tai täysin tietyille kustantamoille. Näin ollen useimmissa tapauksissa tietty kirja voidaan alun perin hankkia vain tietyltä kustantamolta, eikä kustantamoiden välinen vertailu ole saman kirjan osalta mahdollista. Kun otetaan lisäksi huomioon, että tarjouspyynnössä esitettyjen kustantamoiden julkaisemien kirjojen osuus on hankintayksikön kokemuksen mukaan merkittävä kirjaston asiakkaiden lainaustottumuksissa, ei tarjouspyynnön voida katsoa olleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen, kun siinä on hinnoittelun osalta yksilöity tiettyjä kustantamoja. Koska tiettyä kirjaa julkaisee useimmissa tapauksissa vain yksi kustantamo, ei hankintayksikön voida tällaisessa tapauksessa katsoa olevan myöskään velvoitettu liittämään kustantamon yksilöimisen yhteyteen mainintaa "tai vastaava". Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi pyrkinyt suosimaan voittanutta tarjoajaa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että Kirjavälitys Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, kun se on sitonut tarjoushintansa kustantajien hinnastoihin, jotka eivät kuitenkaan ole niitä hintoja, joilla kustantajat tosiasiallisesti myyvät tuotteitaan jälleenmyyjilleen. Kun otetaan huomioon, että edellä mainitun mukaisesti tarjouspyynnön hinnoittelua koskevilla maininnoilla ei voida katsoa tarkoitetun kustantajien jälleenmyyjäkohtaisia hintoja, ei voittaneen tarjoajan tarjousta voida pitää valittajan esittämällä tavalla tarjouspyynnön vastaisena. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta tältä osin tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa BTJ Finland Oy:n korvaamaan Lappeenrannan kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

Markkinaoikeus velvoittaa BTJ Finland Oy:n korvaaman Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.657,86 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 27.12.2017  Päivitetty 3.1.2018