MAO:860/17

ASIAN TAUSTA

VR-Yhtymä Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.4.2017 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta dieselveturien tavarahankinnasta 480 kuukauden sopimusajalle.

VR-Yhtymä Oy on 18.5.2017 tekemällään päätöksellä sulkenut CZ LOKO, a.s:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt 10.000.000 euroa tarkan arvon ollessa liikesalaisuus menettelyn ollessa kesken.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla tekemättä hankintasopimusta niin kauan kuin asia on vireillä markkinaoikeudessa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

C.Z LOKO, a.s. on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään valittajalle hankintamenettelyyn hyväksyttyjen tarjoajien referenssiluettelot. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaaman sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 32.818,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa esitetty referenssivaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen. Referenssihankkeille asetettu 17 vuoden aika ei ole sopusoinnussa hankintasäännösten kanssa, koska yli kymmenen vuotta vanhoista referenssitoimituksista ei voida enää tehdä johtopäätöksiä tarjoajan nykyisestä suorituskyvystä. Mikäli referenssiprojekti on yli kymmenen vuotta vanha, projektista ei voida enää päätellä mitään, koska olisi hyvin poikkeuksellista, jos kyseisessä tarjoajayhtiössä olisi vielä merkittävästi samat henkilöresurssit käytössä kuin kymmenen–viisitoista vuotta sitten. Toiseksi yli kymmenen vuotta vanhat referenssit koskevat vanhentunutta teknologiaa. Järjestelyllä suositaan pitkään markkinoilla toimineita yrityksiä.

Lisäksi hankintasäännösten mukaan referenssivaatimuksen tulisi olla pääsääntöisesti viimeksi kuluneen kolmen vuoden ajalta. Hankintasäännösten perusteella kolmen vuoden referenssijaksosta saa poiketa vain perustellusta syystä. Myös yli kolme vuotta vanhojen referenssien on mahdollistettava johtopäätösten tekeminen tarjoajan nykyisestä suorituskyvystä.

Referenssivaatimus ei ole ollut myöskään tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi. Dieselvetureita myydään markkinoilla niin vähän, että esitetyllä sadan referenssiveturin vaatimuksella ei saisi juurikaan tarjouksia kolmen tai vaikka viiden vuoden referenssijaksolla. Hankintayksikön olisi tullut vähentää vaadittujen referenssivetureiden lukumäärää. Jos hankintayksikkö on katsonut tarpeelliseksi pidentää referenssijaksoa näin merkittävästi, se osoittaa, että referenssivaatimus on ollut alun perin epärealistisen korkea.

Hankintayksikkö on virheellisesti tulkinnut, että eräs valittajan referenssitoimitus ei olisi ollut vaatimuksen mukainen. Hankintayksikkö on perustellut mainitun referenssitoimituksen hyväksymättömyyttä englanninkielisessä päätöksessään sillä, että valittaja ei olisi ollut "main responsible contractor". Tällä hankintayksikkö on ilmeisesti tarkoittanut suoraa sopimussuhdetta loppuasiakkaaseen. Ennen hankintapäätöksen tekemistä valittajalle lähettämässään selvityspyynnössä hankintayksikkö on käyttänyt termiä "main responsible supplier". Kummassakaan tapauksessa hankintayksikkö ei ole käyttänyt käsitteitä, jotka vastaisivat sitä, mitä on kirjoitettu suomenkielisessä hankintailmoituksessa. Suomenkielisessä hankintailmoituksessa on mainittu, että referenssiprojektissa ehdokkaan on tullut olla päätoimittajana, eli ehdokkaalla on tullut olla kokonaisvastuu toimitussopimuksista. Päätoimittaja-termi ei ole sama asia kuin "main contractor". Päätoimittaja ei ole lainkaan sopimussuhdetta kuvaava käsite, vaan se tarkoittaa suomen kielen sanakirjan mukaan sanoma- tai aikakauslehden julkaisun sisällöstä vastaavaa toimittajaa. Kun sanan varsinaista merkitystä ei ole ilmeisesti tarkoitettu, sanan voi tulkita vain yleiskielellisesti tarkoittamaan "pääasiallinen toimittaja". Tulkinta-apua saa myös hankintayksikön itse antamasta selityksestä, jossa on mainittu, että ehdokkaalla on oltava kokonaisvastuu toimitussopimuksista. Tässä määritelmässä ei ole sanottu lainkaan lakiteknisistä seikoista, eli siitä, kuka on sopimussuhteessa kehenkin. Sen sijaan määritelmässä korostuu vastuu. Se, joka pääasiallisesti on vastuussa toimitusten toteutumisesta, on tässä tapauksessa "päätoimittaja".

Vaatimusta ei myöskään voida tulkita siten, että hankintailmoituksessa olisi vaadittu tietynlaista sopimussuhdetta suoraan loppuasiakkaaseen, koska näin tulkittu vaatimus olisi hankintasäännösten vastainen. Teknisen ja ammatillisen suorituskyvyn kannalta on merkityksellistä, kuinka suurta vastuuta tarjoaja on kantanut referenssiprojektin suunnittelussa, asennuksessa ja toteutuksessa. Sillä, missä sopimusoikeudellisissa puitteissa projekti on toteutettu, ei ole merkitystä. Referenssien rajoittaminen sopimusoikeudellisten järjestelyiden mukaan olisi asiatonta ja syrjivää.

Valittaja on ollut pääasiallisessa vastuussa referenssihankkeessa, jota hankintayksikkö ei ole hyväksynyt. Valittajan hankintayksikölle toimittamasta selostuksesta on ilmennyt, että valittaja on vastannut vetureiden suunnittelusta kokonaisuudessaan, toimittanut suurimman osan vetureiden avainkomponenteista ja valvonut koko tuotantoprosessia. Viimeksi mainittu on pitänyt sisällään myös asennuksen viimeistelyn, jokaisen osan testaamisen sekä eri osien yhteistoiminnan testaamisen. Valittajan vastuualue on siis kattanut toimituksen kokonaisuudessaan. Se, että vetureiden fyysinen asennus on tapahtunut toisen toimijan tiloissa tämän toimijan henkilökuntaa käyttäen, ei muuta tätä kokonaisvastuuta.

Valittajalle on toimitettu ainoastaan päätös sen sulkemisesta tarjouskilpailusta. Valittajalla ei ole tietoa siitä, mitkä yritykset ovat jättäneet osallistumishakemuksia, mitkä referenssit nämä yritykset ovat esittäneet ja mitkä yritykset hankintayksikkö on hyväksynyt menettelyyn. Hyväksyttyjen tarjoajien nimien ja referenssiluetteloiden ei pitäisi sisältää liikesalaisuuksia. Valittajan on saatava referenssitiedot, jotta se voi arvioida, onko hankintayksikkö soveltanut kriteereitä syrjivästi.

Vastine

Vaatimukset

VR-Yhtymä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Referenssivaatimus on ollut perusteltu hankinnan kokoon ja laajuuteen nähden. Hankinnan laajuus on ollut optiot mukaan luettuna 160 veturia. Koska vaadittujen veturien määrä on ollut hankinnan laajuudesta johtuen suuri ja koska toisaalta veturien elinkaari ja toimitusaika ovat pitkiä, on hankintayksikkö katsonut aiheelliseksi referenssivaatimusta lieventääkseen ja riittävän kilpailun varmistamiseksi pidentää sitä ajanjaksoa, jonka ajalta referenssejä hyväksytään. Hankintasäännökset mahdollistavat referenssien huomioon ottamisen miltä tahansa ajanjaksolta, mikäli se on tarpeen kilpailun varmistamiseksi ja kunhan ajanjakso on perusteltu hankinnan kohteen kannalta.

Referenssivaatimus on mitoitettu vetureiden pitkä elinkaari huomioon ottaen ja sen mukaan, että referenssiajassa on ollut mahdollista suunnitella, valmistaa, tyyppihyväksyttää ja toimittaa vaadittu määrä vetureita loppuasiakkaalle. Vetureiden toimitusprojektit ovat tyypillisesti hyvin pitkiä, eikä kolmessa vuodessa ehdi toimittaa kovin montaa veturia. Lisäksi viimeisen kolmen vuoden aikana toteutetut referenssit antaisivat todennäköisesti vääristyneen kuvan markkinoista, sillä dieselvetureiden hankintamarkkina on ollut viime vuosina hiljainen. Kolmen vuoden rajaus suosisi sellaisia toimittajia, jotka ovat sattuneet tekemään toimituksia juuri viimeisen kolmen vuoden aikana.

Referenssivaatimuksessa esitetty sadan veturin toimitusmäärä ei myöskään ole ollut poikkeuksellisen suuri. Referenssissä edellytetty määrä toimitettuja vetureita on pienempi kuin hankinnan kohde. Hankintayksiköllä on oikeus asettaa vaatimustaso sellaiseksi, että ehdokkaalla tulee olla kokemusta saman kokoluokan toimituksista. Vaatimuksella on saatu tarvittavat takuut sille, että ehdokkaalla on riittävästi kokemusta pitkäkestoisista ja hankinnan kohdetta lukumäärältään vastaavista toimituksista. Vaatimuksen perusteltavuutta tukee myös se seikka, että useampi ehdokas on täyttänyt kaikki asetetut vähimmäisvaatimukset.

Väite siitä, että yli kymmenen vuotta vanhat referenssit eivät mittaa ehdokkaan teknistä suorituskykyä, on väärä. Vaatimuksella ei mitata toimitettujen tuotteiden teknisiä ominaisuuksia, vaan ehdokkaan kykyä suoriutua hankinnan kohteena olevasta hankinnasta. Tämä taas vaatii näyttöä riittävästä määrästä vastaavia toimituksia. Määrä kertoo siitä, että ehdokkaalla on tuotekehitykseen, valmistukseen ja laadunvarmistukseen liittyvät prosessit kunnossa. Lisäksi se kertoo siitä, että ehdokkaalla on ollut käytössään toimiva teknologia, joka on mahdollistanut vaaditun määrän toimittamisen loppuasiakkaille. Määrävaatimuksella varmennetaan myös sitä, että ehdokkaan sarjatuotanto on ollut tehokasta ja tasalaatuista ja etteivät ehdokkaan tuotteet ole olleet pääasiassa prototyyppejä. Henkilöresurssien mahdollinen vaihtuminen ei ole vaatimuksen kannalta oleellinen asia.

Valittajan tarjousta ei ole suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta eikä menettely ole ollut tältä osin syrjivää. Hankintailmoituksen mukaan vähimmäisvaatimuksia koskevat tiedot on tullut esittää hankintayksikön pyynnöstä. Kaikilta ehdokkailta on pyydetty täsmälleen samat tiedot samalla päivämäärällä ja samalla vastausajalla. Kaikkien ehdokkaiden referenssit ja muut selvitykset on käyty läpi samalla tarkkuustasolla. Kaikkia ehdokkaita on siis kohdeltu samalla tavoin, eli väite syrjivästä kohtelusta on perusteeton.

Tarkastettaessa valittajan referenssejä on käynyt ilmi, että toinen yritys, joka ei ole ilmoittautunut mukaan hankintaan, on julkisilla internet-sivuillaan ilmoittanut erään referenssin omakseen. Tämän johdosta valittajalta on pyydetty lisäselvitystä asiassa. Lisäselvityksessään valittaja on myöntänyt, ettei se täytä referenssivaatimusta sellaisenaan. Valittajan mukaa se on muutoin ollut vastuullisessa asemassa kyseisessä referenssitoimituksessa.

Kyseessä olevan soveltuvuusvaatimuksen mukaan ehdokkaan on tullut olla referenssitoimituksissa päätoimittajana, eli ehdokkaalla on tullut olla kokonaisvastuu toimitussopimuksista. Valittaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksen ehtoa siitä, että se olisi ollut päätoimittaja, eli että sillä olisi ollut kokonaisvastuu toimitussopimuksista ilmoittamassaan referenssitoimituksessa. Valittaja on itsekin valituksessaan todennut, että se ei ole ollut kyseisessä referenssitoimituksessa kokonaisvastuussa toimitussopimuksesta. Valittaja on ilmoittanut, että sillä on ollut referenssitoimituksissa keskeinen vastuu.

Sopimussuhde loppuasiakkaaseen on olennainen tekijä sen arvioinnissa, onko ehdokas ollut kokonaisvastuussa toimitussopimuksesta referenssivaatimuksen edellyttämällä tavalla. Dieselveturi on tuote, jossa päätoimittaja eli loppuasiakkaaseen sopimussuhteessa oleva toimittaja vastaa kokonaisuudesta alusta loppuun eli suunnittelusta, viranomaisten hyväksyntäprosessista ja it-järjestelmien toimivuudesta takuukorjauksiin. Vain päätoimittaja vastaa kokonaisuudesta suhteessa loppuasiakkaaseen ja on viime kädessä vastuussa koko toimitusprojektista, vaikka se ei olisikaan itse valmistanut kaikkia komponentteja. Valittajan mukaan se on muun ohella toimittanut suurimman osan avainkomponenteista kyseiseen referenssitoimitukseen. Se ei kuitenkaan ole toimittanut kyseiseen referenssitoimitukseen esimerkiksi kyseisten vetureiden telejä, jotka ovat yksi toimituksen olennaisimmista ja turvallisuuden kannalta kriittisimmistä veturin osista.

Editiovaatimus on hylättävä. Ehdokkaiden referenssiluettelot ovat niiden liikesalaisuuksia. Nämä tiedot eivät ole myöskään tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamiseksi, koska asian kannalta keskeiset oikeudelliset kysymykset liittyvät referenssivaatimuksen hankintailmoitusasiakirjoissa yksilöityyn sisältöön ja valittajan omien selvitysten sisältöön. Hankintamenettelyn ollessa vielä kesken referenssitietoja ei voida antaa valittajalle tai muillekaan ulkopuolisille tiedoksi. Osallistuvien yritysten nimillä on merkitystä kilpailuasetelman kannalta. Hankintayksiköllä on perusteltu intressi pitää salassa mukaan valitut tahot, kunnes tarjouskilpailu on päättynyt. Neuvotteluihin valittujen yritysten nimet tulevat julkisiksi lopullisen hankintapäätöksen yhteydessä. Tämä on myös vallitseva käytäntö. Muunlainen velvoite vaarantaisi hankintayksikön ja muiden ehdokkaiden itsenäisen päätäntävallan siitä, mitä asioita ne haluavat tuoda julkisuuteen ennen lopullista hankintapäätöstä. Velvoite julkaista neuvotteluihin valittujen nimet vaarantaisi myös hankintayksikön neuvotteluaseman ja jossain määrin myös neuvottelusalaisuuden.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vaadittu referenssiveturien määrä on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen. Arvioitavana oleva hankinta koskee konkreettisesti vain 60 veturia. Option toteutuminen ja aikataulu ovat epävarmoja, eikä mikään viittaa siihen, että tarjoaja joutuisi toimittamaan option mukaiset 100 veturia yhdessä alkuperäisen 60 veturin kanssa. Referenssivaatimus olisi tullut suhteuttaa 60 veturin hankintaan.

Hankinnassa ilmoitettu optio on hankintasäännösten vastainen. Option laajuus verrattuna kilpailutettuun hankintaan on merkittävä. Hankintasäännösten mukaan hankintasopimusta ei saa olennaisesti muuttaa kesken sopimuskauden. Olennaisena muutoksena pidetään muun ohella hankintasopimuksen huomattavaa laajentamista.

Optiolausekkeet eivät saa antaa hankintayksikölle rajatonta harkintavaltaa. Hankinta-asiakirjoissa olisi optioiden osalta kuvattava optiota ja kerrottava niiden alustava aikataulu. Hankinta-asiakirjoista ei kuitenkaan selviä mitään option käytön ehdoista eikä edes alustavaa aikataulua.

Optio on myös kilpailua rajoittava. Hankintasäännösten tavoitteena on muun ohella turvata yritysten tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Lisäksi hankintayksiköiden on pyrittävä käyttämään hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet sekä järjestämään hankintansa niin, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin. Hankintayksiköllä on tällä hetkellä 224 dieselveturia ja dieselvetureiden kokonaismäärä on laskussa. Nyt arvioitavana oleva hankinta optioineen kattaisi hankintayksikön kokonaistarpeen vuosikymmeniksi eteenpäin. Hankintayksikkö voisi jatkossa aina tilata tarvittavat dieselveturit samalta toimittajalta suorahankintana kilpailuttamatta hankintaa uudelleen.

Kilpailun varmistaminen olisi toteutunut noudattamalla hankintasäännösten mahdollistamia kilpailutusvaihtoehtoja. Osissa kilpailuttamisen tulisi olla pääsääntö, jollei se vaikeuta kilpailua tai muutoin vakavasti vaaranna sopimuksen asianmukaista toteuttamista. Hankintailmoituksessa on vain todettu, ettei hankintaa ole jaettu osiin. Veturit ovat erillisiä osia rautatiejärjestelmästä, ja eri toimittajien veturimallit voidaan, pienin sopeutuksin, liittää hankintayksikön kalustoon. Laaja veturihankinta soveltuu näin ollen erinomaisesti kilpailutettavaksi osina. Sen sijaan nyt markkina on lukittu pitkäaikaisella merkittävällä optiolla.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut virheellistä. Keskiössä vaatimuksessa on ollut toimittaminen. Toinen yhtiö, joka on maininnut valittajan toimituksen myös omana toimituksenaan, on ollut Liettuan rautatieyhtiön tytäryhtiö, jolle on ulkoistettu Liettuan rautateiden korjaukset ja laitevalmistus. On siten täysin luonnollista, että valittajalta tilatut 61 veturia on valmistettu tämän tytäryhtiön tiloissa valittajan valvonnan alaisesti.

Hankintayksikkö on hylännyt valittajan suurimman referenssitoimituksen sopimusteknisen seikan perusteella, vaikka toimittaminen Liettuan rautatieyhtiön tytäryhtiölle vastaa toimitusta loppuasiakkaalle.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että optiota ei ole asetettu virheellisesti. Vetoaminen hankintasopimuksen muuttamista koskevaan säännökseen on tässä vaiheessa ennenaikaista, koska kyseinen säännös koskee sopimuksen muuttamista sopimuskauden aikana. Option käyttäminen ylipäänsä ei ole sopimuksen muuttamista, vaan hankintasopimuksen normaalia soveltamista.

Koska kyse on neuvottelumenettelynä toteutettavasta hankinnasta, eivät hankintailmoituksen liitteenä olevat hankinta-asiakirjat ole lopullisia hankinta-asiakirjoja. Option käyttöä koskevat ehdot määrittyvät siten vasta lopullisten hankinta-asiakirjojen perusteella, joita ei vielä ole. Näin ollen valittajan väite option riittämättömästä selkeydestä on perusteeton.

Optio ei rajoita kilpailua eikä se johda suorahankintaan. Nyt hankinnan kohteena ovat tietyn tyyppiset, teknisesti tarkasti määritellyt dieselveturit, eivät dieselveturit yleisesti. Kyseessä ei siis ole kaikenlaisten dieselveturien puitesopimus. Option määrä on mitoitettu hankintayksikön ennakoidun tarpeen mukaan. Option käyttäminen riippuu kuitenkin monesta ulkoisesta tekijästä.

Hankintaa ei ole tullut pilkkoa pienempiin osiin eikä hankintaa ole mahdollista jakaa. Yhtenäinen tuotesarja alentaa käyttö- ja kunnossapitokustannuksia merkittävästi. Monen erilaisen veturisarjan operoiminen ja kunnossapito olisi taloudellisesti kannattamattomampaa niin kertakustannusten kuin jatkuvien kustannusten osalta. Vetureiden hankintaprosessit vaativat vuosien taustatyön ja ovat erittäin vaativia ja kalliita. Lisäksi uudet veturit vaatisivat aina vaativan ja pitkäkestoisen viranomaisten hyväksyntäprosessin läpikäymisen. Hankintayksikkö tulee perustelemaan hankinnan jakamatta jättämisen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla hankintapäätöksessä tai hankintakertomuksessa. Tässä vaiheessa on kuitenkin kyse vasta neuvottelumenettelyn ilmoittautumisvaiheesta. Valitusta ei saa myöskään tehdä sillä perusteella, ettei hankintasopimusta ole jaettu osiin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249 sekä s. 73 ja 74) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Unionin tuomioistuimen 10.7.2014 antamassa tuomiossa Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063) on katsottu, että vaatimusten ja kriteerien asettamisella ja muilla toimenpiteillä tulee suhteellisuusperiaatteen mukaan taata tavoitteen toteutuminen, eikä niillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen sen saavuttamiseksi. Suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien ja ehdokkaiden soveltuvuusehtojen asettamisessa on otettava huomioon hankinnan luonne ja arvo.

Erityisalojen hankintalain 38 §:n 1 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla. Neuvottelumenettelyssä hankintayksikön on tarvittaessa vähennettävä valittujen tarjoajien määrää etukäteen ilmoitettujen perusteiden mukaisesti.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:ssä säädettyjä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita, 85 §:ssä säädettyjä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia sekä 86 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia. Ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan pakollisesta tai harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta huolimatta siten kuin asiasta hankintalain 82 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 86 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 192) mukaan lainkohdassa tarkoitetut vaatimukset voivat koskea esimerkiksi ehdokkaiden ja tarjoajien aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteena olevan urakan, palvelun tai tavarantoimituksen kaltaisista sopimuksista. Myös teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitäisi olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Erityisalojen hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää muun ohella vaatimuksen siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat lain 83 §:n 2 momentissa tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Erityisalojen hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 84 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa hankintalain 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi.

Erityisalojen hankintalain 86 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Pykälän 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä E luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Erityisalojen hankintalain liitteen E mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa toimittamaan luettelon merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta ja tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta; jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista tai palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten.

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa säädetään.

Ehdokkaan soveltuvuutta koskevat vaatimukset

Osallistumispyynnön mukaan hankinnassa on ollut kyse dieselveturien hankinnasta. Osallistumispyynnön kohdan II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" mukaan hankinnan kohteena on ollut 60 dieselveturia. Lisäksi mainitun kohdan mukaan hankintaan on sisältynyt optio enintään 100 dieselveturista sekä optio ostettavien vetureiden huoltopalvelusta. Sopimusajaksi on ilmoitettu 480 kuukautta.

Osallistumispyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön muut ehdot" on muun ohella ilmoitettu, että ehdokkaan on täytettävä yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja (ESDP) ja ladattava se osallistumishakemuksensa mukaan.

Osallistumispyynnön liitteenä olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan osassa IV "Valintaperusteet" on otsikon C "Tekninen ja ammatillinen pätevyys" alla ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Vaatimus: Ehdokkaalla on oltava kokemusta ja näyttöä siitä, että se on valmistanut vuosina 2000–2016 itse suunnittelemiaan dieselvetureita (dieselhydraulisia tai dieselsähköisiä) vähintään 100 kappaletta ja jotka ovat tälläkin hetkellä käytössä kaupallisessa liikenteessä.
Yllämainituissa referenssiprojekteissa ehdokkaan on oltava päätoimittajana eli ehdokkaalla on oltava kokonaisvastuu toimitussopimuksista.
Saneerausprojekteja ei katsota uuden dieselveturin valmistamiseksi tai suunnitteluksi.
Edellä mainitut tiedot on esitettävä VR:n pyynnöstä."

Hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden soveltuvuudelle teknistä pätevyyttä koskevia vaatimuksia aiempien suoritettujen tavarantoimitusten tietystä määrästä. Hankintayksikön on soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan otettava huomioon suhteellisuusperiaate, jonka mukaan hankintamenettelyssä asetettujen vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Lähtökohtaisesti merkittävimmät suoritetut tavarantoimitukset voidaan huomioida enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta. Mikäli riittävän kilpailun varmistamiseksi on tarpeen, hankintayksikkö voi ottaa huomioon merkitykselliset tavarantoimitukset, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on hankintailmoituksen mukaan ollut kyse 60 dieselveturin hankinnasta. Hankintaan on lisäksi sisältynyt muun ohella optio 100 dieselveturin hankinnasta. Hankintayksikkö on asettanut ehdokkaiden soveltuvuusvaatimukseksi muun ohella kokemuksen 100 veturin toimittamisesta vuosina 2000–2016.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa perustellut asettamaansa soveltuvuusvaatimusta hankinnan poikkeuksellisen suurella koolla ja arvolla sekä hankinnan luonteella. Hankintayksikön mukaan toimitettavien vetureiden määrä 160 on suurempi kuin referenssivaatimus 100 veturin toimittamisesta. Lisäksi hankinnan arvo on ollut veturien suuresta määrästä johtuen poikkeuksellisen suuri. Hankintayksikkö on esittänyt, että kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevilla vetureilla on pitkä elinkaari ja toimitusprojektit ovat itsessään pitkiä. Referenssivaatimuksen mukainen 17 vuoden toimitusaika on ollut välttämätön, sillä hankintasäännösten mukaisessa kolmen vuoden lähtökohtaisessa ajassa toimittajat eivät ehdi toimittamaan kovin montaa veturia. Hankintayksikön mukaan referenssivaatimus kolmen vuoden ajalta olisi antanut vääristyneen kuvan markkinoista.

Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalain liitteessä E ilmaistu kolmen vuoden lähtökohtainen ajanjakso aikaisempien referenssien huomioon ottamiselle on uusi säännös, eikä kumotussa vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa laissa (349/2007) ole ollut ylärajaa referenssivaatimuksessa huomioitavien referenssitoimitusten sallittavalle ajanjaksolle. Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/25/EU ei ole vastaavaa vaatimusta. Sen sijaan saman sisältöinen vaatimus ilmenee hankintalain liitteestä D, joka perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU liitteen XII II osan "Tekninen suorituskyky" a kohdan ii alakohtaan. Erityisalojen hankintalain 86 §:ää koskevissa lain esitöissä ei ole esitetty perusteluita säännöksessä viitatun liitteen E ja muun ohella edellä mainitun aiempia tavarantoimitussopimuksia koskevan kolmen vuoden lähtökohtaisen enimmäisajan uudelle sääntelylle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on määrittänyt hankinnan kohteeksi 60 dieselveturia, jotka hankintayksikkö on sitoutunut hankkimaan voittaneelta toimittajalta. Vaikka hankintayksikkö on määritellyt hankintasopimukseen sisältyväksi laajan optiomahdollisuuden 100 veturin toimittamisesta 40 vuoden sopimuskauden aikana, ei näitä 100 mahdollisesti hankittavaa veturia ole määritelty kuuluvaksi hankinnan kohteeseen. Hankintayksiköllä on oikeus määrittää hankinnan kohde haluamallaan tavalla. Hankintayksikön asettama vaatimus aiemmin toimitettujen 100 dieselveturin toimitusten esittämisestä on ollut huomattava ottaen huomioon hankinnan kohteena olleiden veturien määrä sekä hankintayksikönkin viittaama veturien rajallinen tilauskanta.

Erityisalojen hankintalaissa esitetystä uudesta lähtökohdasta aiempien toimitussopimusten osoittaman teknisen pätevyyden huomioon ottamisesta enintään kolmen vuoden ajalta voidaan poiketa kilpailun varmistamiseksi. Markkinaoikeus toteaa, että kaikilla kilpailutukseen osallistuneilla ehdokkailla on ollut huomattavia vetureiden toimitusmääriä myös merkittävästi 17 vuotta lyhyemmiltä ajanjaksoilta. Käsiteltävänä olevassa hankinnassa on hankinnan kohteena olevien vetureiden pitkien toimitusaikojen vuoksi ollut sinänsä perusteltua huomioida ehdokkaiden kokemusta myös kolmea vuotta pidemmältä ajalta, sillä vain kolmen vuoden ajalta olevien toimitusten huomioon ottaminen olisi voinut rajoittaa perusteetta kilpailua veturinvalmistuksen markkinoilla. Nyt kilpailutukseen osallistuneet toimijat ovat kuitenkin listanneet toimituksia paitsi oman yhtiönsä myös osin 17 vuoden aikana toimineiden edeltäjäyhtiöidensä osalta. Hankintayksikön hyväksyttäväksi katsoma referenssitoimitusten poikkeuksellisen pitkä aika on siten antanut myös osin väärän kuvan ehdokasyhtiöiden toiminnasta. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka erityisalojen hankintalaissa ei ole rajattu enimmäisaikaa, jolta referenssejä voidaan ottaa huomioon, on 17 vuoden toimitusten ajanjakso poikennut asetetusta kolmen vuoden lähtökohdasta merkittävästi enemmän kuin kilpailun varmistamiseksi on ollut tarpeen.

Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön asettama referenssivaatimus 100 toimitetusta dieselveturista 17 vuoden ajanjaksolta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen. Vaatimus on ollut myös omiaan rajoittamaan olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä. Lisäksi sopimuksen 40 vuoden voimassaoloaika, joka osaltaan on johtanut referenssivaatimuksen mukaisten ajanjakson ja veturien toimitusmäärän asettamiseen, on osaltaan ollut omiaan lisäämään kilpailua poissulkevia vaikutuksia.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että kun hankinnan kohteena on ollut vetureiden toimitussopimus, ei hankintayksikkö ole toiminut virheellisesti siltä osin kuin se on edellyttänyt, että ehdokkaalla on tullut olla kokonaisvastuu referenssivetureiden toimitussopimuksista. Hankintayksikkö on hankinnan kohde huomioon ottaen voinut olla hyväksymättä alihankintaa tai osatoimituksia.

Tiedon antaminen asiakirjasta

C.Z. LOKO, a.s. on vaatinut, että sille esitetään hankintamenettelyyn hyväksyttyjen tarjoajien referenssiluettelot ja nimitiedot.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat ja tiedot on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike-ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp s. 279 ja 280) on muun ohella todettu, että julkisuuslaissa säädetään ainoastaan selkeä perussääntö siitä, että tarjouskilpailuun osallistuneella toimittajalla tai muulla asianosaisella ei ole julkisuuslain 11 §:n 1 momentissa tarkoitettua oikeutta toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Hallituksen esityksen mukaan lainkohdassa ei määritellä kategorisesti tai säännönmukaisesti mitään tarjousvertailussa tai hankintamenettelyssä muutoin käytettyä tai huomioitua tietoa liike- ja ammattisalaisuudeksi tai toisaalta ehdottoman luovutusvelvollisuuden piiriin. Jokaisen tiedon tai tekijän asema liike- ja ammattisalaisuutena ja siten lain suojan piirissä ratkaistaan jokaisessa yksittäistapauksessa erikseen hankintayksikön ja viime kädessä toimivaltaisen tuomioistuimen ratkaisulla.

Valittaja on esittänyt, että sillä ei ole tietoa siitä, mitkä yritykset ovat jättäneet osallistumishakemuksia, mitkä referenssit nämä yritykset ovat esittäneet ja mitkä yritykset hankintayksikkö on hyväksynyt menettelyyn. Valittajan mukaan sen on saatava referenssitiedot, jotta se voi arvioida, onko hankintayksikkö soveltanut kriteereitä syrjivästi.

Edellä todettu soveltuvuusvaatimuksen asettamisessa tapahtunut virheellisyys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatimien asiakirjojen ja tietojen antamisella ei enää ole sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintamenettelyn on edelleen kesken eikä hankintasopimusta ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintamenettelyn jatkaminen kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli VR-Yhtymä Oy aikoo edelleen toteuttaa dieselveturien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää CZ LOKO, a.s:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kumoaa VR-Yhtymä Oy:n 18.5.2017 tekemän tarjoajien valintaa koskevan päätöksen 2017-009409 (Decision on the Selection of Tenderers). Markkinaoikeus kieltää VR-Yhtymä Oy:tä jatkamasta 13.4.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua hankintamenettelyä. Markkinaoikeus kieltää VR-Yhtymä Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanottuun hankintamenettelyyn liittyen tai panemasta hankintaa muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa VR-Yhtymä Oy:n korvaamaan CZ LOKO, a.s:n oikeudenkäyntikulut 16.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jukka Koivusalo (eri mieltä) ja Eeva-Riitta Siivoen.

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN ÄÄNESTYSLAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Koivusalo:

Olen enemmistön kanssa samaa mieltä jaksosta "Oikeusohjeet". Viittaan lisäksi enemmistön jaksosta "Ehdokkaan soveltuvuutta koskevat vaatimukset" ilmenevään kuvaukseen hankinta-asiakirjoista. Muilta osin lausun eriävänä mielipiteenäni seuraavaa.

Asetetun referenssivaatimuksen hankintasäännösten mukaisuus

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan muun ohella hankintalain 86 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia.

Yleisesti ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvystä toteuttaa hankinta. Vaatimuksia asetettaessa on otettava huomioon muun ohella hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät muut riskit. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään ja huomioon on otettava hankinnan luonne ja arvo.

Hankinnan kohteena on ollut muun ohella 60 veturia sekä optio 100 veturista. Referenssinä on vaadittu kokemusta 100 veturin toimittamisesta. Referenssinä vaadittujen veturitoimitusten lukumäärä on siten sinänsä ollut korkea. Lähtökohtaisesti hankinnassa ilmoitettava optio on kuitenkin osa hankinnan kohdetta eikä tässä asiassa ole ilmennyt, ettei hankintayksikkö olisi tosiasiassa ottamassa optiota käyttöön. Referenssitoimituksena vaadittu vetureiden yhteismäärä on näin ollen ollut pienempi kuin hankinnan kohteena olevien vetureiden määrä. Asettamallaan vaatimuksella 100 toimitetusta veturista hankintayksikkö on voinut varmistua siitä hyväksyttävästä päämäärästä, että ehdokkaalla on ollut kyky suoriutua vastaavanlaisista ja samaa kokoluokka olevista toimituksista kuin mistä nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on kysymys.

Lisäksi arvioinnissa on otettava huomioon, että selvityksen perusteella hankinta on ollut huomattavan arvokas ja kysymys on myös ajallisesti pitkästä toimituksesta. Hankintaa voidaan siten pitää hankintayksikön toiminnan kannalta tavallista merkittävämpänä ja sen onnistumista tärkeänä. Tähän nähden vaadittua kokemuksen määrää ei voida pitää suhteettomana. Asettamalla toimitusmäärää koskevan referenssivaatimuksen hankintayksikkö on voinut rajata hankinnan toteuttamiseen liittyviä riskejä ja sille tärkeässä hankinnassa ennakolta varmistua toimittajan kyvystä toteuttaa kysymyksessä olevaa suuruusluokkaa oleva hankinta. Vielä selvitetyn perusteella kysymyksessä olevan vaatimuksen on täyttänyt kolme ehdokasta, jolloin vaatimuksen ei voida katsoa olleen myöskään liiaksi kilpailua rajoittava tai vain jotakuta tarjoajaa suosiva. Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 73) todetulla tavalla lain yhtenä tavoitteena oleva pienten ja keskisuurten yritysten toimintamahdollisuuksien lisääminen ei tarkoita sitä, että hankintayksikön tulisi hankinnan kohteesta, kontekstista ja laadusta riippumatta määritellä, valmistella ja toteuttaa hankinta yksinomaan siinä tarkoituksessa, että mahdollisimman moni toimittaja pääsisi osallistumaan hankintamenettelyyn.

Näin ollen, kun otetaan huomioon kysymyksessä olevan hankinnan poikkeuksellinen luonne ja arvo sekä hankinnan merkitys hankintayksikön kannalta, ei hankintayksikkö ole käyttänyt sille soveltuvuusvaatimusten asettamisessa lain mukaan kuuluvaa harkintavaltaa virheellisesti vaatiessaan ehdokkailta vähintään 100 veturin toimituskokemusta.

Referenssitoimituksen ajallisesta rajaamisesta totean seuraavaa. Enemmistön perusteluista ilmenevällä tavalla erityisalojen hankintalain liitteen E perusteella hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten, jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi.

Asiassa selvitetyn perusteella dieselvetureita toimitetaan suhteellisen harvoin. Lisäksi kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevilla tuotteilla on pitkä elinkaari ja toimitusprojektit ovat itsessään pitkiä. Lähtökohtaisesti hyväksyttävien toimitusvuosien pidentäminen on omiaan lisäämään kilpailua, eikä tätä voida pitää virheellisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan kohde, hankintayksikkö on voinut riittävän kilpailun varmistamiseksi pidentää tavarantoimituksilta hyväksyttyä aikaa. Asiassa ei ole esitetty selvitystä, jonka mukaan referenssiajan rajaaminen juuri 17 vuodelle olisi ollut jotakuta tarjoajaa syrjivä tai suosiva.

Siltä osin kuin valittaja on väittänyt, että vanhat toimitukset eivät kuvaa toimittajan kykyä, totean että kyseinen referenssivaatimus on kertonut toimittajan kyvystä toimittaa hankinnan kohteen kannalta oleellisen määrän vielä käytössä olevia vetureita ja toimittajan kyvystä viedä läpi isoja toimitusprojekteja. Siten vaatimus on liittynyt toimittajan kykyyn ja hankinnan kohteeseen. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että dieselvetureiden tekniikka olisi muuttunut kysymyksessä olevana ajanjaksona sillä tavalla merkittävästi, että aiemmilla toimituksilla ei voisi olla merkitystä toimittajan kyvykkyyden arvioinnissa. Näin ollen katson, että hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se on ilmoittanut ottavansa huomioon merkitykselliset tavarantoimitukset 17 vuoden ajanjaksolta.

Vielä totean, että kun hankinnan kohteena on ollut vetureiden toimitussopimus, ei hankintayksikkö ole toiminut virheellisesti, kun se on edellyttänyt, että ehdokkaalla on ollut kokonaisvastuu referenssinvetureiden toimitussopimuksista. Hankintayksikkö on hankinnan kohde huomioon ottaen voinut olla hyväksymättä alihankintaa tai osatoimituksia.

Johtopäätöksenä totean, että hankintayksikkö ei ole edellä lausutun perusteella toiminut virheellisesti soveltuvuusvaatimusta asettaessaan.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Valittajalle toimitetussa 18.5.2017 päivätyssä päätöksessä on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

"Your application did not fulfill this criteria as the references provided by CZ Loko, a.s. do not amount to the required amount of delivered locomotives (100 pcs). In your reply on May 16, 2017, you confirmed that CZ Loko was not the main responsible contractor for the following reference:
Lietuvos Gelezinkeliai, 61 pcs TEM TMX (2009–2013).
Requirement expressly stated that for these references you must be the main responsible contractor."

Asiassa selvitetyn perusteella hankintayksikkö on 2.5.2017 toimittanut valittajalle tiedustelun, jossa se on pyytänyt valittajaa toimittamaan asiakirjoja, joista selviää valittajan täyttävän esitetyt soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Valittaja on tämän jälkeen 11.5.2017 toimittanut hankintayksikölle referenssitaulukon. Hankintayksikkö on vielä tämän jälkeen toimittanut valittajalle tiedustelun, jossa se on muun ohella ilmoittanut seuraavaa:

"While checking the references of your company, it is the understanding of VR that the following project was executed by VLRD (www.vlrd.lt) as the main responsible supplier: Lietuvos Gelezinkeliai, 61 pcs TEM TMX (2009 –2013).
Please provide supporting documentary evidence in order to clarify this reference."

Valittaja on 16.5.2017 toimittanut lisäselvitystä jossa se on muun ohella ilmoittanut seuraavaa:

"It is true the contracting partner of Lietuvos Gelezinkeliai was VLRD. CZ LOKO, a.s. provided the performance based on a contract signed with TMHB, UAB, Seskines g. 59A, LT-07159 Vilnius, LT100000940110.
CZ LOKO, a.s. hereby confirms the facts stated in the submitted CZ LOKO, a.s. documentation and States:
- the design engineer and the designer of TEM TMX locomotives is CZ LOKO, a.s., i.e. all preparations for the Project, including complete proposal and technical solution of TEM TMX locomotives, were implemented by CZ LOKO, a.s.
- CZ LOKO, a.s. was the manufacturer and supplier of the decisive majority of the essential parts of important functional parts of TEM TMX locomotives, i.e. CZ LOKO, a.s. had the overall responsibility for the manufacture and delivery of the decisive majority of essential parts of important functional parts of the TEM TMX locomotives;
- The installation of the locomotive was carried out by VLDR as a subsidiary of the company Lietuvos Gelezinkeliai with technical and constructional support of CZ LOKO, a.s., when CZ LOKO, a.s. provided cooperation, supervision and technical support during the final assembly, recovery and homoiogation of TEM TMX locomotives;
- CZ LOKO, a.s. was therefore responsible for technical implementation of the entire project of TEM TMX locomotives.
With respect to the above stated facts CZ LOKO, a.s. assumes, that the effective factual general supplier was CZ LOKO, a.s."

Edellä tarkemmin selostetulla tavalla osallistumispyynnössä on mainittu, että referenssiprojekteissa ehdokkaan on oltava päätoimittajana eli ehdokkaalla on oltava kokonaisvastuu toimitussopimuksista. Osallistumispyynnön kyseessä olevassa kohdassa on viitattu referenssiprojektiin, jonka mukaan ehdokkaalla on tullut kokemusta ja näyttöä siitä, että se on itse suunnitellut ja valmistanut dieselvetureita. Mainitusta kokonaisuudesta on riittävän selvästi ilmennyt, että ehdokkaan on tullut olla nimenomaan kokonaisvastuussa koko lopullisesta veturitoimituksesta.

Valittajan toimittaman selvityksen perusteella sillä ei ole ollut kysymyksessä olevassa toimitusprojektissa kokonaisvastuuta lopullisesta veturitoimituksesta. Valittaja on solminut sopimuksen varsinaisen veturihankkijan tytäryhtiön kanssa. Tämä tytäryhtiö on selvityksen perusteella vastannut muun ohella veturin lopullisesta valmistamisesta. Asiassa ei ole selvitetty, että valittaja olisi vastannut tämän yrityksen toiminnasta. Valittajalta on siten puuttunut vastuu lopullisesta veturitoimituksesta kokonaisuudessaan. Siten hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se katsonut, että valittajan referenssiprojekti ei ole vaatimuksen mukainen.

Optiota koskevat ehdot ja hankinnan jakaminen

Osallistumispyynnön kohdassa II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" on muun ohella ilmoitettu, että hankintaan on sisältynyt muun ohella optio enintään 100 dieselveturista.

Kysymyksessä oleva valitus koskee neuvottelumenettelyn vaihetta, jossa ehdokkaat on valittu. Menettelyn tässä vaiheessa ei ole olemassa lopullisia hankinta-asiakirjoja. Menettelyn vaihe huomioon ottaen asiakirjoissa on riittävän avoimesti ja yksilöiden kerrottu hankintaan liittyvästä optiosta.

Menettelyssä ei ole myöskään tehty ratkaisua lisätilauksista, vaan kyse on ainoastaan ilmoitetusta optiosta. Näin ollen asiassa ei ole mahdollista arvioida, voisiko option mahdollinen myöhempi käyttäminen tosiasiassa johtaa suorahankintaan.

Siltä osin kuin valittaja on väittänyt, että menettely on ollut virheellistä, koska hankintaa ei ole jaettu osiin, totean, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä. Hankintayksikkö on esittänyt alustavat hankinnan kohteeseen liittyvät syyt hankinnan koon määrittelyyn. Hankintamenettely on lisäksi vielä kesken, joten hankintayksikkö ei ole vielä esittänyt erityisalojen hankintalain 79 §:n mukaista syytä hankinnan jakamatta jättämiselle.

Lisäksi erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa säädetään. Hankintalain 146 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee sitä, että hankintasopimusta ei jaeta osiin 75 §:n nojalla. Siten asiassa ei ole tarpeen tarkemmin arvioida hankinnan kohteen jakamista koskevia väitteitä.

Johtopäätöksenä totean, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja C.Z.Loko a.s:n valitus on siten hylättävä ja yhtiö velvoitettava korvaamaan VR-Yhtymä Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Sikäli kun asiaa tarkastellaan soveltuvuusvaatimuksen asettamista koskevan virheen perusteella, olen asiakirjan esittämistä koskevan vaatimuksen osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Velvollisena lausumaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista enemmistön pääasiaratkaisun pohjalta olen niiden osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Nina Korjus

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.