MAO:854/17
ASIAN TAUSTA
Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.2.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 24.2.2017 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Perhetalon ennakoivien töiden urakkahankinnasta neljän kuukauden ajalle.
Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän johtaja on 10.3.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 40 valinnut Lemminkäinen Infra Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 400.000 euroa.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.3.2017.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Maamerkki Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 43.191 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.030 eurolla ja asianosaiskulut 1.412 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on kilpailuttanut Perhetalon ennakoivat työt kansallisena urakkahankintana ja tehnyt hankintapäätöksen 10.3.2017. Tarjouskilpailun voittajaksi on valittu Lemminkäinen Infra Oy.
Tarjouspyynnön liitteenä olleessa rakennustyöselityksessä on esitetty korostetusti vaatimuksia ponttauskonetta ja -työtä koskien. Urakan aloituksen jälkeen kyseisistä vaatimuksista on kuitenkin luovuttu, millä on ollut olennainen merkitys urakkahinnan määräytymiselle. Urakan sisältöä on muutoinkin muutettu kevyemmäksi muun ohella ponttien pituuden, ponttien lukkoon lyömisen ja ponttiseinien sijoittelun osalta. Muutokset on ilmeisesti hyväksytty erillisellä hankintayksikön päätöksellä hankintasopimuksen solmimisen jälkeen. Asiassa on syytä epäillä, että Lemminkäinen Infra Oy on jo tarjousvaiheessa aikonut toteuttaa ponttausurakan tarjouspyynnön vastaisella tavalla.
Hankintasäännöksissä ei ole säännelty sopimusmuutosten tekemisestä EU-kynnysarvon alittavien hankintojen hankintasopimusten osalta. Nimenomaisten säännösten puuttumisesta huolimatta hankintayksiköllä ei voi olla rajatonta oikeutta muuttaa hankintasopimusten sisältöjä. Sopimuksen muuttaminen kilpailutuksen jälkeen olennaisesti tarjouspyynnön vastaiseksi on vastoin hankintasäännösten tavoitteita ja menettelyihin soveltuvia oikeusperiaatteita. Sopimusmuutosten sallittavuutta on välttämätöntä kyetä arvioimaan myös kansallisissa hankinnoissa.
Hankintayksikkö on kysymyksessä olevassa hankinnassa hyväksynyt välittömästi sopimuksen solmimisen jälkeen urakkaan sellaisia muutoksia, jotka tarjouspyyntöasiakirjoissa ovat olleet nimenomaisesti kiellettyjä. Muutokset ovat olleet myös olennaisia. Toteutettavassa urakassa ei siten ole enää ollut kyse kilpailutetusta urakasta vaan laittomasta suorahankinnasta.
Mikäli tarjouspyynnössä ei olisi esitetty ehdottomia ja yksiselitteisiä kieltoja toteuttaa ponttausta muulla kuin tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla, olisi valittaja pystynyt tarjoamaan urakan olennaisesti edullisemmalla hinnalla kuin valittu urakoitsija.
Vastine
Vaatimukset
Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valittajan valituksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.730,50 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Sopimusmuutoksia koskevaa hankintasääntelyä sovelletaan vain
EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin. Lisäksi se edellyttää nimenomaiseen tahdonilmaisuun perustuvaa sopimusmuutosta siten, että toinen sopimuskumppani hyväksyy muutetun toiminnan.
Perhetalon ponttaus- ja maankaivuutyöt on hankittu hankintapäätöksen mukaisesti Lemminkäinen Infra Oy:ltä, joka on hankintasopimuksen mukaisesti käyttänyt ponttaustyössä alihankkijaa. Urakkaa on ryhdytty toteuttamaan 3.4.2017 ja Lemminkäinen Infra Oy:n aliurakoitsija on aloittanut ponttaukseen liittyvien töiden suorittamisen 18.4.2017.
Sopimusmuutosta ei ole tapahtunut ponttauskoneen osalta, koska Lemminkäinen Infra Oy on käyttänyt sopimuksen edellyttämää ponttauskonetta ponttauksessa. Ponttaustyössä on käytetty kahta konetta, hankintasopimuksessa edellytettyä raskasta ponttauskonetta ja kevytkonetta, jolla pontit on nostettu pystyyn. Raskaampi kone on tullut myöhässä työmaalle, mutta kevytkoneella ei ole korvattu mitään raskaamman koneen työvaihetta. Hankintayksikön edustaja on 19.4.2017 heti havaittuaan kevytkoneen käyttämisen huomauttanut Lemminkäinen Infra Oy:lle hankintasopimuksen edellyttämästä ponttauskalustosta. Hankintayksikön ei näin ollen voida katsoa hyväksyneen Lemminkäinen Infra Oy:n menettelyä itseään sitovaksi sen reklamoitua toiminnasta välittömästi. Lemminkäinen Infra Oy on jatkanut ponttausta hankintasopimuksen mukaisella ponttauskoneella 24.–26.4.2017.
Valittajan viittaama ponttien asennus limittäin on koskenut ainoastaan rajattua ja vähäistä aluetta. Hankinnan kohteen 173 pontista 162 ponttia on "lyöty lukkoon". Vähäinen ponttien asennus limittäin on johtunut siitä, että viimeiset 11 ponttia ovat olleet aivan rakennusosan vieressä ja pontin lukkoon lyöminen olisi aiheuttanut enemmän tärinää kuin niiden lyöminen vapaasti. Rakennusosassa aivan ponttausalueen vieressä on sijainnut laboratorio, jonka herkkien laitteiden häiriintymisriskiä on rajattu lyömällä pontit lukkoon lyömisen sijasta limittäin. Kohteen geotekninen suunnittelija on antanut ohjeen asiasta 25.4.2017. Hankintayksikkö on hyväksynyt kyseisen pakottavan sekä lisäksi vähäisenä pidettävän ponttien asennuksen limittäin maaperäolosuhteiden vuoksi ja laboratorion tärinäriskien minimoimiseksi.
Ponttien pituudesta ei hankintasopimusasiakirjoihin ole sisältynyt määräyksiä. Sopimusasiakirjoista ilmenee, että ponttaus on tullut tehdä kaivantosuunnitelman mukaan. Lemminkäinen Infra Oy:n käyttämät 12 metrin pontit ovat olleet riittävät. Toteutunut ponttien koko on vastannut hankintasopimusta. Lisäksi ponttiseinän sijoitus on noudattanut suunnitelma-asiakirjoja.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön toimittamien työmaa-asiakirjojen mukaan kriittinen ponttaus on ajoittunut ajalle 18.4.–26.4.2017. Raskas ponttauskone on ollut paikalla kuudesta työpäivästä vain kolmena päivänä ja kevytkone on lyönyt pontteja kaikkina kuutena päivänä. Kyse ei kevytkoneen osalta ole ollut vain aputöistä, kun raskas ponttauskone ei ole samanaikaisesti ollut työmaalla lyömässä pontteja. Lisäksi raskas kone olisi mahtunut myös O-talon päätyyn, mutta se olisi edellyttänyt maanmuokkaustöitä, jotka valittaja on omassa tarjouksessaan ottanut huomioon.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Valituksen tutkiminen
Hankintayksikkö on vaatinut, että valittajan valitus tulee jättää tutkimatta, koska julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) sopimusmuutoksia koskeva 136 §:n säännös ei ole sovellettavissa käsillä olevaan hankintalain 25 §:ssä tarkoitettuun kansalliset kynnysarvot ylittävään hankintaan.
Markkinaoikeus toteaa, ettei edellä mainitussa hankintayksikön vetoamassa perusteessa ole kyse niinkään valituksen tutkimisen edellytyksiin liittyvästä seikasta, vaan siitä, onko tietyn hankintalain säännöksen katsottava olevan sovellettavissa markkinaoikeuden toimivaltaan sinänsä kuuluvan hankintayksikön menettelyn arvioimiseen. Tästä vuoksi hankintayksikön vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä on hylättävä.
Pääasiaratkaisun perustelut
Oikeusohjeet
Hankintalain 1 §:n mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin sanotussa laissa säädetään.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.
Asian arviointi
Markkinaoikeudelle toimitettujen hankinta-asiakirjojen valossa asiassa on ollut kysymys ponttaus- ja maankaivuu-urakasta.
Tarjouspyynnön liitteenä olleessa "Perhetalo, Esirakennusurakka Mikkeli" -nimisessä työselityksessä on kohdassa 141 "Kaivantojen tuenta" ilmoitettu seuraavaa:
"Työssä on huomioitava maaperän häiriintymisherkkyys ja sen asettamat vaatimukset. Ympäristön rakenteille ei saa aiheutua vaurioita. Pontit tulee lyödä resonanssivapaalla korkeataajuustäryttimellä ympäristövaikutusten minimoimiseksi. Koneen tulee olla muuttuvataajuuksisella vibralla ponttiin päältä tarttuva ja ohjauskiskoilla varustettu riittävän tehon omaava ponttauskone. Tiiviin hiekkakerroksen läpäisemisen takia ei pontin lyöntiä kaivinkoneeseen asennettua täristyslaitetta käyttäen sallita. Lyönnin tulee tapahtua keskeisesti ponttiin tai kahteen ponttiin samanaikaisesti.
– –
Tilaaja ei tule hyväksymään vaihtoehtoisia tuentaratkaisuja tai suunnitelmien kevennyksiä. Niihin perustuvia tarjouksia ei käsitellä tai esityksiä hyväksytä urakan aikana."
Valittajan esittämän mukaan 10.3.2017 tehdyn hankintapäätöksen jälkeen toteutettu menettely on poikennut hankintapäätöksessä tarkoitetusta menettelystä, koska ponttaustyö on tehty pääosin urakkaohjelmassa kielletyllä kaivinkoneella, johon on ollut kiinnitetty täristinlaite. Valittajan mukaan kyse ei enää ole ollut kilpailutetusta urakasta vaan laittomasta suorahankinnasta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että myös ponttien pituus ja niiden asentaminen limittäin ovat poikenneet alkuperäisen hankintasopimuksen ehdoista.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn valossa hankintayksikkö ei ole tehnyt käsillä olevaan hankintaan liittyen muita päätöksiä tai sopimuksia kuin 10.3.2017 tehdyn hankintapäätöksen ja 24.3.2017 tehdyn hankintasopimuksen.
Markkinaoikeus edelleen toteaa, että hankintasopimuksen muuttamista koskevaa hankintalain 136 §:n säännöstä on pykälän sanamuodon mukaan sovellettava vain EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sekä kansalliset kynnysarvot ylittäviin mainitun lain liitteen E mukaisiin palveluhankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin. Mainitun säännöksen ei näin ollen jo sen sanamuotonsa mukaan ole katsottava olevan sovellettavissa käsillä olevaan kansalliseen hankintaan. Sanottuun nähden asiassa tulee siten arvioitavaksi, onko hankintayksikön katsottava tehneen Lemminkäinen Infra Oy:ltä suorahankinnan.
Edellä selostetulla tavalla suorahankinnalla tarkoitetaan hankintasopimuksen ehdoista neuvottelemista hankintayksikön ja toimittajan välillä ilman hankintailmoituksen julkaisemista.
Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle, että se ei ole tehnyt ponttauskonetta koskevaa sopimusmuutosta Lemminkäinen Infra Oy:n kanssa. Päinvastoin hankintayksikkö on markkinaoikeudelle esittämän mukaan ilman viivettä reklamoinut Lemminkäinen Infra Oy:lle tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyyn nähden väärän ponttauskoneen käytöstä. Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan hankintasopimuksen mukaiset työt on reklamaation jälkeen tehty hankintasopimuksen mukaisella raskaalla ponttauskoneella. Edelleen hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan asennettujen ponttien pituudet ovat olleet hankinta-asiakirjoissa viitattujen suunnitelmien mukaiset ja muutamien ponttien asentaminen limittäin on ollut perusteltua maaperätutkimusten ja laboratorio-olosuhteiden turvaamisen perusteella. Myöskään ponttiseinän sijoittelun ei ole selvitetty muuttuneen olennaisesti.
Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetyn valossa hankintasopimuksen osapuolet ole neuvotelleet hankintasopimuksen ehdoista uudelleen tai alkuperäisestä hankintasopimuksesta poiketen sillä tavoin, että kysymyksessä olisi ollut valittajan esittämin tavoin hankintalain 40 §:n 1 momentissa tarkoitettu suorahankinta. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen arvioida suorahankinnan edellytysten olemassa oloa.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää hankintayksikön vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä.
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Maamerkki Infra Oy:n korvaamaan Etelä-Savon sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 1.730,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Eeva-Riitta Siivonen.
HUOMAA
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.