MAO:853/17

Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä - sairaalan toiminnanohjausjärjestelmän tavarahankinta

hankinta-asia – hankintalaki 2017 – epäselvä tarjouspyyntö – tasapuolinen kohtelu

Diaarinumero: 2017/342
Antopäivä: 27.12.2017

ASIAN TAUSTA

Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.1.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 20.1.2017 ja 10.2.2017 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta sairaalan toiminnanohjausjärjestelmän tavarahankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän talousjohtaja on 12.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut T-Systems Nordic A/S:n tarjouksen.

Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä on 15.4.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt San Sai Solutions Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 300.000 euroa.

Markkinaoikeus on 27.6.2017 antamallaan päätöksellä numero 410/17 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

San Sai Solutions Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 71.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on tarjouksensa referenssiliitteessä luetellut kuusi yhteispäivystysyksikköä referenssikohteina, kun tarjouspyynnön pakollisena vaatimuksena on edellytetty vähintään viiden referenssikohteen esittämistä. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta esitettyjen referenssien puutteellisuuden vuoksi yksilöimättä kuitenkaan hankintapäätöksessään puutteiksi katsomiaan seikkoja.

Hankintayksikkö on sittemmin hankintaoikaisupäätöksessään, jolla hankintayksikkö on hylännyt valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen, sinänsä todennut hyväksyneensä valittajan neljä referenssiä, mutta hylänneensä kaksi referenssiä. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan kaksi hylättyä referenssikohdetta eivät ole olleet yhteispäivystystasoisia päivystysyksiköitä, vaan luonteeltaan korkeintaan yhteispäivystysyksikön osia. Hankintayksikkö on tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksena kuitenkin nimenomaan vaatinut kokemusta yhteispäivystystasoisessa päivystysyksikössä, ja on siten vasta jälkikäteen ilmoittanut tarkoittaneensa päivystysyksiköllä päivystyskokonaisuutta.

Lisäksi hankintayksikön tarjouspyynnössään esittämät vähimmäisvaatimukset ovat olleet vastoin tarjoajien tasavertaisen kohtelun periaatetta. Hankintayksikkö on aiemmin julkaissut hankintailmoituksen samankaltaisesta hankinnasta, jossa referenssikohteet eivät ole olleet vähimmäisvaatimuksina vaan lukumääräisesti portaittain pisteytettäviä vertailukriteereitä. Valittaja on tuolloin ilmoittanut neljä referenssiä vertailtavaksi. Hankintayksikkö on käsillä olevassa hankinnassa syrjinyt valittajaa edellyttämällä valittajan aiemmassa kilpailutuksessa esittämien referenssien määrän ylittävän referenssimäärän esittämistä. Hankintayksikkö on kilpailuttanut saman tietojärjestelmän uudelleen tosiasiallisena tarkoituksenaan vain kohdentaa valittavaksi tuleva ratkaisu uudelleen.

Vaadittujen referenssikohteiden poikkeuksellisen suuri lukumäärä on ollut myös kilpailua estävä. Referenssikohteiden vähimmäislukumäärä on ollut suhteeton, sillä miltään toimijalta Suomesta ei löydy vastaavia referenssejä nimenomaan päivystyksen toiminnanohjauksesta. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään viitannut edellytettyjen referenssien määrän osalta haluunsa varmistaa, ettei se joudu sitomaan resurssejaan kehitysprojektiin. Valittaja on aiemmin kilpailutetun hankinnan yhteydessä tarjouksessaan kertonut eräästä tuotekehitysprojektistaan, joten hankintayksikön viittaus kehitysprojektien poissulkemisesta on ollut valittajaan kohdistettua syrjintää.

Hankintayksikkö on lisäksi perustellut referenssivaatimusta hankintaoikaisupäätöksessään sillä, että referenssien määrällä on haluttu varmistaa riittävä aiempi käyttäjäkanta. Voittaneen tarjoajan järjestelmällä ei kuitenkaan ole ollut kunnon referenssejä suomalaisesta potilastietojärjestelmäympäristöstä, ja se tulee väistämättä vaatimaan merkittävästi enemmän tuotekehitystä hankintayksikön IT-ympäristöön soveltuakseen. Saksankielisten osuuksien lisäksi voittaneen tarjoajan järjestelmässä on ollut merkittäviä puutteita.

Vastine

Vaatimukset

Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Tarjouspyynnön pakollinen vaatimus on perustunut ympärivuorokautisen yhteispäivystystasoisen yksikön käsitteeseen, joka on määritelty terveydenhuoltolaissa ja sen nojalla annetussa sosiaali- ja terveysministeriön asetuksessa kiireellisen hoidon perusteista ja päivystyksen erityisalakohtaisista edellytyksistä (jäljempänä "päivystysasetus"). Kyse on yhteispäivystyksestä, jossa on valmius väestön tavanomaisten kiireellisten terveysongelmien hoitoon, keskussairaalan yhteydessä. Päivystysasetuksen perustelumuistion mukaan yhteispäivystyksellä tarkoitetaan päivystysyksikköä, jossa on sekä perusterveydenhuollon (mukaan lukien suun terveydenhuolto) että muiden erityislääkäreiden palveluita. Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että hankintayksikön toiminta on järjestetty kuvatun määritelmän mukaisesti. Tarjouspyynnön referenssivaatimuksessa on viitattu yhteispäivystykseen kokonaisuutena, jolloin yhteispäivystyskokonaisuuden osien ei ole katsottu vastaavan tarjouspyynnössä kuvattua kohdetoimintaa referenssinä.

Kaksi valittajan tarjouksessa mainittua referenssiä eivät ole olleet erillisiä yhteispäivystysyksiköitä, vaan yhteispäivystyksen yhteydessä toimivia yksiköitä.

Referenssien vaatiminen pakollisina vaatimuksina ja niiden vaatiminen viidestä kohteesta on johtunut hankintayksikön päivystystoiminnassa tapahtuvista muutoksista. Sosiaali- ja terveydenhuoltouudistuksen toteuttaminen edellyttää, että päivystystoiminnan resursseja ei sidota keskeneräiseen kehitysprojektiin. Hankittavan tuotteen on tullut olla sopivan laaja laadukkuudeltaan ja kyvykkyydeltään. Hankintayksikkö on saanut kolme referenssivaatimukset täyttävää tarjousta.

Valittajan mukaan millään toimittajalla ei ole tarjouspyynnön mukaisia referenssejä Suomesta. Tarjouspyynnön referenssivaatimuksia ei ole kuitenkaan rajattu maantieteellisesti Suomeen. Koska referenssien kohdemaita ei ole rajattu, viisi toimivaa referenssikohdetta on ollut kohtuullinen vaatimus.

Valittaja on viitannut hankintayksikön aiemmin aloittamaan ja keskeyttämään hankintamenettelyyn. Aiempi hankintamenettely ei ole kuitenkaan olennainen tässä yhteydessä. Hankintayksikön aiempi hankintamenettely on keskeytetty hankintayksikön toimintaympäristön muutosten, sote-ratkaisun päivystystoimintaan aiheuttavien muutosten sekä EU:n muuttuneen tietosuoja-asetuksen vuoksi. Keskeytetyssä hankintamenettelyssä kilpailutettu järjestelmä oli ollut tarkoitus hankkia SaaS-palveluna, mutta käsillä oleva hankinta on päädytty hankkimaan asennettuna hankintayksikön omaan palvelinympäristöön.

Valittajan tarjouksessa kuvattu toimitusaikataulu ei ole vastannut sitä, mitä tarjouspyynnössä on vaadittu järjestelmän käyttöönottovalmiudelta. Valittajan projektisuunnitelmassa esitetty aikataulu on poikennut selvästi tarjouspyynnössä esitetystä käyttöönottoaikataulusta, ja olisi vaatinut lisäselvityksiä valittajalta. Tarjouspyynnössä esitetystä aikataulusta poikkeaminen olisi voinut johtaa tarjouksen hylkäämiseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön vastineessaan esittämät määritelmät ympärivuorokautisen päivystyksen käsitteestä on esitetty vasta hankintapäätöksen jälkeen, eivätkä ne ole ilmenneet hankintailmoituksesta tai tarjouspyynnöstä. Yhdelläkään tarjoajalla ei ole ollut esittää referenssejä vaaditun määritelmän täyttävistä viidestä suomalaisen terveydenhuollon yhteispäivystysyksiköksi määritellystä kohteesta sisältäen muun ohella suun terveydenhuollon päivystyksen. Valittajan referenssikohteiden hylkääminen on ollut puhtaasti valittajaan kohdennettua syrjintää, sillä yhdenkään muun tarjoajan referenssejä ei ole hylätty sosiaali- ja terveysministeriön perustelumuistion mukaisen suomalaisen terveydenhuollon yhteispäivystyksen käsitteen täyttymisen vuoksi.

Toinen hylätyistä valittajan referensseistä on ollut erillinen yhteispäivystysyksikkö kyseisen sairaanhoitopiirin internetsivujen mukaan.

Hankintayksikkö on vastineessaan todennut valittajan toimitusaikataulun olleen tarjouspyynnön vastainen. Valittajan toimitusaikataulussa on realistisesti otettu huomioon hankintayksikön vastuulla olevat integraatiotyöt, ja valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle toimituksen sujuvan tavoiteaikataulussa, mikäli hankintayksikön vastuulla olevat integraatiot ovat saatavilla. Toisin kuin hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt, hankintayksikkö on ennen hankintapäätöstä pyytänyt lisäselvitystä valittajalta aikatauluun liittyen. Valittaja on vastannut kaikkien tarjouspyynnön pisteytystaulukossa olleiden ominaisuuksien toimituksen onnistuvan vaaditun neljän kuukauden ajan sisällä, jos tilaajan asennusympäristö on olemassa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn kulku

Asiassa on kyse sairaalapäivystyksen toiminnanohjausjärjestelmän hankinnasta. Hankinnan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteena ovat olleet kokonaishinta (painoarvolla 30 prosenttia) ja laadullinen pisteytys (painoarvolla 70 prosenttia).

Hankintayksikkö on asettanut tarjoajien soveltuvuudelle taloudellisia ja muita edellytyksiä sekä tarjottavalle järjestelemälle pakollisia ja pisteytettäviä vaatimuksia. Yhtenä soveltuvuusvaatimuksena tarjouspyynnön liitteessä 7 "Vähimmäisvaatimukset" on esitetty:

"Järjestelmän tulee olla ollut tuotantokäytössä kaikki vähimmäisvaatimukset täyttävänä vähintään viidessä ympärivuorokautisessa vähintään yhteispäivystystasoisessa päivystysyksikössä 1.11.2016.

Valmius todennetaan Tilaajan toimesta ko. järjestelmää käyttävissä organisaatioissa.

Lataa liitteeksi luettelo referenssikohteista, yksityiskohtainen kuvaus ko. kohteiden käyttöönotetuista toiminnallisuuksista suhteessa tarjouspyynnössä esitettyihin vähimmäisvaatimuksiin sekä kunkin em. käyttäjäryhmän edustajan yhteystiedot."

Valittaja on esittänyt tarjouksensa referenssiliitteellä kuusi referenssiä, joista referenssinä 5 on mainittu Turun yhteispäivystyksen mielenterveys- ja päihdeyksikkö sekä referenssinä 6 on mainittu Ensihoidon ja päivystyksen liikelaitos.

Myös muut tarjoajat ovat esittäneet luettelot referensseistään. Voittanut tarjoaja on esittänyt referensseinään viisi referenssiä saksalaisista sairaaloista, toiseksi tullut tarjoaja neljä referenssiä suomalaisista päivystysyksiköistä ja useamman referenssin järjestelmän osastokohtaisesta käytöstä sekä kolmanneksi tullut tarjoaja neljä referenssiä tanskalaisista sairaaloista ja kaksi referenssiä suomalaisista päivystysyksiköistä.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään valinnut hankinnan toimittajaksi T-Systems Nordic A/S:n. Hankintayksikkö on hankintapäätöksen perusteluliitteellä todennut, että valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska se ei ole vastannut tarjouspyyntöä vähimmäisvaatimuksen osalta.

Tarjoajien soveltuvuutta koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön tarjouspyynnössään asettama referenssitoimituksia koskenut soveltuvuusvaatimus siten tulkittuna kuin hankintayksikkö on sittemmin esittänyt hankintaoikaisupäätöksessään ja käsillä olevan asian käsittelyn yhteydessä markkinaoikeudessa on ollut valittajaa syrjivä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että mainittu referenssivaatimus on ollut myös suhteeton ja rajannut tarpeettomasti kilpailua.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Lainkohtaa koskevien esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 191) hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta eikä niillä saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Edellä mainittujen säännösten valossa hankintayksiköllä on katsottava olevan harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa sekä niiden soveltamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun on kuitenkin katsottava edellyttävän, että tarjoajat ovat etukäteen tietoisia soveltuvuutta koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä niistä seikoista ja selvityksistä, joiden perusteella soveltuvuusarviointi tehdään. Suhteellisuusperiaatteesta, jota hankintalain 3 §:n 1 momentin ja 83 §:n säännösten on muun ohella katsottava heijastavan, on puolestaan katsottava johtuvan, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään ja huomioon on otettava hankinnan luonne ja arvo.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on katsottava olleen oikeus asettaa tarjoajien soveltuvuuden edellytykseksi vaatimus tarjoajan aiempia toimituksia koskeneista referensseistä. Hankinnan kohteena on ollut järjestelmän toimittaminen yhteispäivystysyksikölle, joten myös referenssivaatimuksen rajauksen aiemmista toimituksista päivystysyksiköille on katsottava olleen sinänsä perusteltu.

Hankintayksikkö on tarjoajien soveltuvuutta tarkistaessaan arvioinut valittajan referensseinä esitettyjen päivystysyksiköiden luonnetta yhteispäivystystasoisina päivystysyksiköinä ja sen myötä referenssien vastaavuutta tarjouspyynnössä esitettyyn referenssivaatimukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntömateriaalissa ei ole selvitetty, mitä yhteispäivystystasoisella päivystysyksiköllä on tarkkaan ottaen tarkoitettu. Hankintayksikkö on tältä osin hankintaoikaisupäätöksessä ja markkinaoikeudessa viitannut terveydenhuoltolain, päivystysasetuksen ja sosiaali- ja terveysministeriön perustelumuistion määritelmään yhteispäivystyksestä. Asiassa on kuitenkin huomattava, että käsillä olevassa hankinnassa on ollut kyse hankintalain 26 §:ssä tarkoitetusta EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta, johon on osallistunut myös ulkomailla toimivia tarjoajia. Sanottuun nähden tarjouspyyntöasiakirjoissa olisi tullut vähintään tuoda ilmi, että tarjouspyynnössä käytetyllä yhteispäivystystasoisen päivystysyksikön käsitteellä on ollut tarkoitus viitata nimenomaisesti Suomen kansalliseen lainsäädäntöön sisältyvään käsitteeseen. Näin varsinkin käsillä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa tarjoajat tietojärjestelmätoimittajina eivät välttämättä ole olleet sellaisia terveydenhuoltoalan asiantuntijoita, joiden olisi voinut muutoin olettaa tuntevan kansallista terveydenhuoltolainsäädäntöä. Edelleen hankintayksikön käyttämän määritelmän yhteispäivystystasoisesta päivystysyksiköstä on katsottava jättäneen avoimeksi, onko tarjoajien ollut mahdollista esittää kokemuksensa järjestelmän toiminnasta tietyillä yhteispäivystysyksikön yksittäisillä osastoilla. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö mainitulta osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua siinä suhteessa, että tarjoajat tarjousta tehdessään olisivat voineet tietää, miten hankintayksikkö tulee arvioimaan niiden referenssien vastaavuutta soveltuvuusvaatimuksen määritelmään.

Markkinaoikeus edelleen toteaa, että hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän mukainen tulkinta soveltuvuusvaatimuksesta, jonka mukaan referenssikohteina nimettyjen sairaaloiden toiminnan olisi tullut sisältää perusterveydenhuollon, mukaan lukien suun terveydenhuollon, toiminnot sekä erikoislääkäripalvelut, on katsottava rajanneen tarpeettomasti kilpailua vain tiettyjen sairaaloiden päivystystoimintaan liittyvien toiminnanohjausjärjestelmien toimittajiin. Tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen viidestä kansallisen terveydenhuoltolainsäädännön mukaisesta yhteispäivystystasoisesta päivystysyksikköreferenssistä sellaisena kuin hankintayksikkö markkinaoikeudessa esittänyt on katsottava olleen myös suhteellisuusperiaatteen vastainen. Tätä osaltaan on katsottava osoittavan myös sen, että yksikään tarjoajista ei ole täyttänyt kyseistä vaatimusta. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt seikkoja, joiden vuoksi vaadittu referenssitoimitusten määrä olisi ollut hankinnan kohteen kannalta ehdottoman perusteltu.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on kysymyksessä olevaa referenssivaatimusta asettaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikön suorittaman tarjoajien soveltuvuuden arvioinnin osalta markkinaoikeus lisäksi toteaa, että hankintayksikkö on katsonut muiden tarjoajien kuin valittajan täyttäneen sen asettaman soveltuvuusvaatimuksen näiden esittämien referenssien perusteella. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että kaksi muuta tarjoajaa on esittänyt referensseinään ulkomaisia sairaalakohteita. Selvityksissä muiden tarjoajien ulkomaisista sairaalakohteista ei ole kuitenkaan selvinnyt niiden yhdenmukaisuutta terveydenhuoltolain, päivystysasetuksen ja sosiaali- ja terveysministeriön perustelumuistion yhteispäivystysyksikön määritelmän kanssa. Lisäksi yhden tarjoajan useamman ulkomaisen referenssin kohdalla on mainittu käyttöönoton olevan meneillään, vaikka referenssivaatimuksessa on vaadittu tuotantokäytössä olevien referenssien esittämistä. Yksi suomalaisia referenssikohteita esittäneistä tarjoajista on puolestaan tarjonnut referenssejä sekä yhteispäivystystasoisen päivystysyksikön osastoista että muiden sairaaloiden kuin yhteispäivystystasoisten päivystysyksiköiden osastoista.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on soveltanut tarjouspyynnössä mainittua soveltuvuusedellytystä yhteispäivystystasoisista päivystysyksiköistä markkinaoikeudessa esitetyn sisällön mukaisesti vain valittajaan kohdistuen. Hankintayksikön on näin ollen katsottava kohdelleen hakijaa myös epätasapuolisesti ja syrjivästi soveltuvuusvaatimusten täyttymistä arvioidessaan.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 221) mukaan sen 2 momentin mukaan hankintapäätöksen perustelujen tulee olla riittäviä, jotta asianosaiset voivat asianmukaisesti arvioida päätösten oikeellisuutta ja näin ollen valitustarpeensa.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään lainannut tarjouspyynnössä esitettyä referenssivaatimusta ja perustellut hankintapäätöstään valittajan sulkemisesta tarjousmenettelystä seuraavasti:

"Hylätyt tarjoukset:

San Sai Solutions Oy:n tarjous hylätään, koska se ei vastannut tarjouspyyntöä em. vähimmäisvaatimuksen osalta."

Hankintapäätöksestä ei ole ilmennyt, mitkä valittajan referensseistä hankintayksikkö on katsonut vähimmäisvaatimuksen vastaisiksi. Hankintapäätöksestä ei myöskään ole ilmennyt, mistä syystä hankintayksikkö on katsonut, että valittaja ei ole täyttänyt soveltuvuutta mainitulta osin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on velvollisuus perustella päätöksensä siten, että tarjoajien on mahdollista hankintapäätökseen perustuen arvioida hankintamenettelyn oikeellisuutta. Kun hankintayksikkö ei ole yksilöinyt puutteelliseksi katsomaansa referenssiä tai perustellut päätöstään valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole perustellut päätöstään asianmukaisesti hankintalaissa edellytetyllä tavalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on 27.6.2017 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintapäätös on pantu täytäntöön. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (108/2016 vp s. 240) on viitattu hyvitysmaksun sääntelyn osalta julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) esitöihin. Viimeksi mainituissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa jo tarjouspyyntö on ollut edellä todetulla tavalla hankintasäännösten vastainen. Näin ollen virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut potentiaalisten tarjoajien osallistumiseen menettelyyn sekä näiden tarjousten sisältöön. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän korvaamaan San Sai Solutions Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kymenlaakson sairaanhoito- ja sosiaalipalvelujen kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 22.5.2018 taltionumero 2443.

 
Julkaistu 27.12.2017  Päivitetty 24.5.2018