MAO:841/17

Seinäjoen kaupunki - palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän hankinta

hankinta-asia – valituksen tutkiminen – suorahankinta – horisontaalinen yhteistyö

Diaarinumero: 2016/477
Antopäivä: 22.12.2017

ASIAN TAUSTA

KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut 22.5.2013 julkaistulla ja 27.6.2013 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän (jäljempänä myös PSOP-järjestelmä) hankinnasta sopimusajalle 9.9.2013–8.9.2021.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 15.8.2013 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Digia Finland Oy:n tarjouksen.

Seinäjoen kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunginhallitus on 6.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 201 hyväksynyt Seinäjoen kaupungin liittymisen KL Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaan palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmään.

KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttaman hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon. Seinäjoen kaupungin hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut neljän vuoden ajalle noin 95.800 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaan liittyvät sopimukset on allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Polycon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintamenettelyn väliaikaisesti keskeytettäväksi markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai mikäli tehottomuuseuraamusta ei voida määrätä, lyhentää sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle kaikki päätökseen liittyvät asiakirjat, mukaan lukien hankintapäätökset, perustelumuistiot, tarjoukset, mahdolliset vertailuasiakirjat, sopimusluonnokset ja sopimukset liitteineen ja ajantasaisine palvelu- ja sisältökuvauksineen. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.040 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut vuonna 2013 palvelusetelijärjestelmän kuntatoimijoiden käyttöön. Tämän kilpailutuksen on voittanut Digia Finland Oy. Kilpailutusvaiheessa hankkeeseen ovat olleet sitoutuneet Oulun ja Tampereen kaupungit sekä Kuntien Tiera Oy:n kautta Espoon, Kouvolan ja Turun kaupungit. Nämä kaupungit ovat niin sanotut perustajakunnat. Valittaja ei ole osallistunut kilpailutukseen, sillä valittajalla on ollut tuossa vaiheessa pitkälti valmis ratkaisu ja siihen sitoutuneita käyttäjiä.

Ennen edellä mainittua kilpailutusta sekä osittain sen jälkeen on perustajakuntien toimesta tehty palvelusetelijärjestelmään liittyvä sopimusjärjestely, jonka tarkoituksena on ollut siirtää mainitun järjestelmän immateriaalioikeudet KL-Kuntahankinnat Oy:ltä perustajakunnille. Järjestelyn yhteydessä palvelun hallinta on siirretty lukuisten kuntatoimijoiden omistamalle Kuntien Tiera Oy:lle ilman kilpailutusta. Tarkoituksena on ollut luoda järjestely, jossa palvelun oikeudet ovat perustajakunnilla ja jossa muut kunnat voivat myöhemmin liittyä palveluun ilman kilpailutusta. Käytännössä on luotu tilanne, jossa viisi kuntaa ovat kilpailuttamatta hankkineet itselleen immateriaalioikeuksia, joita myydään muille kunnille ilman kilpailutusta.

Lisäksi tässä on luotu tilanne, jossa järjestelmän käyttöönotto edellyttää kilpailuttamattomien palveluiden hankkimista Kuntien Tiera Oy:ltä. Kuntien Tiera Oy toimii palvelun teknisenä hallinnoijana ja huolehtii muun ohella palvelun markkinoinnista ja myynnistä. Puheena olevan palvelun käyttöönottavat kunnat joutuvat hankkimaan Kuntien Tiera Oy:ltä palvelua, jota ei ole kilpailutettu. Näiden palveluiden arvo on samaa luokkaa kuin Digia Finland Oy:ltä hankittavien palveluiden arvo.

Koko puheena olevan palvelun sisältö on merkittävästi muuttunut ja laajentunut vuonna 2013 tehdyn kilpailutuksen jälkeen. Järjestelmää ollaan tällä hetkellä kasvattamassa useaan suuntaan, joita ei ole tarjouspyynnössä mainittu. Hankinnan arvo on näin ollen noussut merkittävästi alkuperäiseen hankintasopimukseen nähden. Käytännössä kyse ei ole enää samasta järjestelmästä, joten tästäkään syystä palvelu ei ole hankittavissa alkuperäisen puitejärjestelyn mukaisesti.

Koska Seinäjoen kaupunki liittymällä KL-Kuntahankinnat Oy:n sopimukseen ja tekemällä muut asiakokonaisuuteen kuuluvat yhteistyö- ja hankintasopimukset ei tosiasiassa osta KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaa ratkaisua vaan immateriaalioikeuksia ja palveluita perustajakunnilta ja Kuntien Tiera Oy:ltä, kyseessä on suorahankinta.

Hankintasäännökset eivät mahdollista suorahankintaa toisilta hankintayksiköiltä, jos kyseessä ei ole sidosyksikkö. Seinäjoen kaupunki ei ole Kuntien Tiera Oy:n omistaja eikä sidosyksikkösuhteessa Kuntien Tiera Oy:hyn. Näin ollen Seinäjoen kaupunki ei voi ostaa tältä palveluita ilman kilpailutusta. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan arvo ylittää kynnysarvon.

Sen arvioimiseksi, onko palvelun lisätilausten arvo sisällytetty alkuperäiseen hankintaan, onko palvelun lisätilausten arvo korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta ja onko hankintayksikön hankinta tehty puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaan, on välttämätöntä, että valittaja saa tiedon Digia Finland Oy:lle puitejärjestelyn perusteella maksettujen suoritusten kokonaismääristä ja hankintayksikön tekeillä oleviin sopimuksiin kuuluvat palvelukuvaukset.

Vastine

Vaatimukset

Seinäjoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen, kuitenkaan yksilöimättä niiden määrää.

Perusteet

Valitus tulee jättää tutkimatta, sillä kysymyksessä on puitejärjestelyä koskeva hankinta, joka edellyttää käsittelylupaa. Käsittelylupaa ei ole asiassa pyydetty, eikä asiassa ole perusteita käsittelyluvan myöntämiselle. Valittaja ei ole myöskään asianosainen, sillä se ei ole aikanaan osallistunut puitejärjestelyn perustamista koskeneeseen tarjouskilpailuun.

Kysymyksessä oleva palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmä on kilpailutettu vuonna 2013 kunta-alan toimijoiden yhteishankintayksikön KL-Kuntahankinnat Oy:n toimesta. Hankinta on kilpailutettu kaikkien KL-Kuntahankinnat Oy:n kunta-asiakkaiden puolesta siten, että kuka tahansa sen asiakkaista, Seinäjoen kaupunki mukaan lukien, on voinut liittyä puitesopimukseen. Puitejärjestelyn arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, mutta Seinäjoen kaupungin osalta arvo alittaa EU-kynnysarvon. Hankinnan sopimuskausi on ollut enintään kahdeksan vuotta. Kilpailutuksen on voittanut Digia Finland Oy.

Palvelu ei ole laajentunut kilpailutetusta hankinnasta tai sitä muutoin olennaisesti muutettu. Kilpailutettu hankinta on kattanut sekä itse ratkaisun että sen jatkokehityksen. Tämä on tuotu esiin useassa tarjouspyynnön kohdassa. Hankinnan kohteen kuvauksesta on myös ilmennyt, että hankittu ratkaisu on ollut tarkoitus liittää laajasti erilaisiin kunnilla käytössä olleisiin kunnallisiin ja valtakunnallisiin palveluihin. Järjestelmän potentiaalisen käyttäjäpiirin on ilmoitettu olevan laaja.

Hankintayksikön tekemä hankintasopimus Digia Finland Oy:n kanssa on ollut tarjouspyynnön mukainen, eikä palvelua ole muutettu valittajan väittämällä tavalla olennaisesti. Palvelun luonteen vuoksi se on jossain määrin kehittynyt, mutta kysymys on samasta hankinnasta, joka on kilpailutettu KL-Kuntahankinnat Oy:n toimesta. Mitään muutoksia suhteessa kilpailutuksessa esitettyihin ehtoihin ei ole tehty. Asiassa ei ole siten tältäkään osin tehty valittajan väittämää suorahankintaa. Valittajan viittaamissa immateriaalioikeuksien siirtymisissä ei ole myöskään ollut kysymys suorahankinnasta. Niihin liittyvät ehdot ja tarkoitus on kerrottu tarjouspyynnössä.

Laajan käyttäjäjoukon ja järjestelmän monitahoisuuden vuoksi palvelun hallinnointia varten on perustettu tarjouspyynnössä kuvattu palvelun hallintamalli. Hallintamallin mukaisella menettelyllä on haluttu varmistaa ratkaisun yhtenäisenä pysyminen lukuisista käyttäjäorganisaatioista huolimatta. Hallintamallin mukaiseen palvelun hallinnoijan ja niin sanotun palvelukoordinaattorin tehtävään on sittemmin nimetty Kuntien Tiera Oy. Kuntien Tiera Oy on ollut yksi hankinnassa mukana olleista hankintayksiköistä.

Yhteistyömallin tavoitteena on kaikkien yhteistyön osapuolten käyttöön tulevan PSOP-järjestelmän kehittäminen ja hallinta siten, että järjestelmä vastaa käyttäjien tarpeita järjestelmän käytön aikana. Yhteistyössä on mukana vain julkisia hankintayksiköitä eikä yhteistyöhön osallistu lainkaan yksityistä pääomaa. Järjestelmä, johon yhteistyö liittyy, on kaikkien yhteistyön osapuolten käytössä. Palvelun hallinnoinnista, josta Kuntien Tiera Oy vastaa, korvataan Kuntien Tiera Oy:lle vain ne todelliset kustannukset, joita palvelun hallinnoinnista sille aiheutuu. Tehtävän hoitamisesta ei makseta Kuntien Tiera Oy:lle katetta. Palvelun hallinnassa on siten kysymys hankintayksiköiden välisestä horisontaalisesta yhteistyöstä, johon ei sovelleta hankintasäännöksiä.

Hankinnan arvo on käyttöönoton osalta noin 53.000 euroa ja kuukausittainen palvelumaksu on alle 350 euroa. Hankintayksikön osuus hallintamallin kustannuksista on ensimmäisen vuoden osalta 6.500 euroa.

Kuultavien lausunnot

Digia Finland Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuntien Tiera Oy:llä on käsiteltävänä olevassa järjestelyssä kaksi eri roolia, jotka valittaja on sekoittanut. Kuntien Tiera Oy on ensinnäkin ollut kilpailutetussa hankinnassa yksi hankintaan sitoutuneista hankintayksiköistä eli niin sanottu edelläkävijäasiakas. Edelläkävijäasiakkaalla on hankintaa koskeneen tarjouspyynnön mukaan ollut oikeus välittää hankinnan kohteena oleva ratkaisu ja palvelut omille omistajilleen. Kuntien Tiera Oy on lisäksi yksilöity tarjouspyynnössä hankintaan sitoutuneeksi hankintayksiköksi. Kuntien Tiera Oy on julkinen hankintayksikkö, joka toimii sekä omistajahankintayksiköidensä sidos- että yhteishankintayksikkönä. Siltä osin kuin Kuntien Tiera Oy tuottaa itse palveluita omistaja-asiakkailleen eli toimii sidosyksikkönä, Kuntien Tiera Oy voi esimerkiksi myydä omille omistaja-asiakkailleen ratkaisun käyttöönottopalvelua. Tämä palvelu voi olla myös katteellista.

Edellä mainitun roolin lisäksi Kuntien Tiera Oy:llä on käsillä olevassa järjestelyssä myös horisontaaliseen yhteistyöhön liittyvä palvelun hallinnoijan rooli. Palvelun hallinnoijan roolista Kuntien Tiera Oy:lle korvataan vain palvelun hallinnoinnista aiheutuvat todelliset kustannukset eikä tehtävästä makseta minkäänlaista katetta. Palvelun hallinnoinnista tulos on vuonna 2016 ollut tappiollinen. Kuntien Tiera Oy:n liiketoiminnan hyvä tulos ei ole ollut kysymyksessä olevan palvelun ansiota, vaan se on ollut seuraus tilinpäätöksessä yksilöidystä muusta toiminnasta.

Palvelun hallinnoinnin yhteistyösopimuksessa on todettu, että palvelun käyttäjäksi liittyvä taho hankkii ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntijapalvelut valitsemaltaan taholta. Kukin palveluun liittyvä taho voi siis hankkia kyseessä olevat palvelut haluamaltaan toimittajalta. Kuntien Tiera Oy voi myydä ja markkinoida tätä palvelua omille omistaja-asiakkailleen, jotka voivat hankkia kysymyksessä olevat palvelut Kuntien Tiera Oy:ltä sidosyksikköasemansa turvin. Sen sijaan muille kuin Kuntien Tiera Oy:n omistaja-asiakkaille Kuntien Tiera Oy ei voi tätä palvelua ilman kilpailutusta myydä. Väite siitä, että palvelun hallinnointia koskevalla yhteistyösopimuksella käyttöönottopalvelu olisi pedattu Kuntien Tiera Oy:lle, on virheellinen.

Kuntien Tiera Oy:n tekemät markkinointitoimenpiteet ovat liittyneet Kuntien Tiera Oy:n rooliin palvelun välittäjänä omille omistajilleen.

Hankintaa koskevaa sopimusta ei ole muutettu Digia Finland Oy:n ja Kuntien Tiera Oy:n välillä vuonna 2015 tehtyjen muutossopimusten perusteella. Palvelua on ainoastaan kehitetty, ei muutettu tai laajennettu kielletyin tavoin. Kehitystyö on ollut tarjouspyynnön mukaista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että asia ei vaadi käsittelylupaa, sillä kyse ei ole puitejärjestelyä koskevasta hankinnasta, vaan suorahankinnasta. Valittaja on myös asianosainen, koska se tuottaa vastaavanlaista palvelua kuin mitä hankintayksikkö on ostamassa Kuntien Tiera Oy:ltä.

Kysymys ei ole palvelun hallintamallin osalta hankintayksiköiden horisontaalisesta yhteistyöstä. Hankintayksikkö ei ole asiassa selvittänyt, että Kuntien Tiera Oy:lle korvattaisiin ainoastaan palvelun hallinnoinnista aiheutuvat todelliset kustannukset. Kuntien Tiera Oy on liiketoiminta- ja talouskatsauksessaan yksiselitteisesti todennut kysymyksessä olevaan tietojärjestelmään liittyvän yhtiön heikentyneen talouden tasapainottamisen mahdollistavaa liiketoimintapotentiaalia. Myös Kuntien Tiera Oy:n merkittävä ja näkyvä investointi palvelun markkinointiin ja myyntiin osoittaa, että kyse ei ole hankintasäännösten tarkoittamasta horisontaalisesta yhteistyöstä. Palvelun hinnoittelua ohjaa Kuntien Tiera Oy:n tarve taloutensa tasapainottamiseen eli liiketoiminnan voiton tavoittelu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että Kuntien Tiera Oy:n roolina palvelussa ei ole vain kansallisen hallintamallin fasilitointi, jonka se tekee osana hallintamallin sääntelemää hankintayksikköjen välistä horisontaalista yhteistyötä. Kuntien Tiera Oy myy sidosyksikkönä omistaja-asiakkailleen kysymyksessä olevaa palvelua, sekä siihen liittyviä käyttöönotto- ja muita asiantuntijapalveluita ja edustaa omistaja-asiakkaitaan kansallisessa yhteistyössä. Digia Finland Oy toimii Kuntien Tiera Oy:n alihankkijana järjestelmäpalvelussa. Tämä toimintatapa on mahdollistettu KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailutuksessa. Lisäksi kansallisen hallintamallin kustannukset jaetaan hallintamallin osapuolille asukasluvun perusteella ja hankintayksikön kustannukset ovat vuositasolla muutamia tuhansia euroja. Kyse on siten arvoltaan erittäin vähäisestä hankinnasta.

Valittaja on lisälausumassaan esittänyt, että kyse ei ole horisontaalisesta yhteistyöstä. Yhteistyösopimuksen mukaan palvelukoordinaattorin tehtävät koostuvat kolmesta kokonaisuudesta: toimittajayhteistyöstä, yhteistyöryhmien toiminnan ylläpitämisestä sekä palveluhallintaverkoston toiminnan tukemisesta ja siinä aktiivisesti toimimisesta. Tehtävien hoitamisesta aiheutuva resurssien käyttö kansallisen hallinnoinnin yhteistyösopimuksessa on sovittu korvattavan Kuntien Tiera Oy:lle toteutuneiden työmäärien mukaisesti korvausperusteella 644 euroa per henkilötyöpäivä. Korvaus on enimmillään 163.000 euroa vuodessa sekä tähän lisäksi matka- ja muut järjestelykulut. Kuntien Tiera Oy saa merkittävän katteen. Ne hankintayksiköt, jotka eivät ole Kuntien Tiera Oy:n omistajia, maksavat Kuntien Tiera Oy:lle noin 100.000 euroa vuodessa.

Lisäksi palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallisen hallinnoinnin yhteistyösopimuksessa on esitetty uuden kuntatoimijan liittymisen periaatemalli, jossa on todettu, että PSOP-palvelun käyttäjäksi liittyvä kuntatoimija hankkii ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminnalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntijatahot valitsemaltaan taholta. Tällä yhteistyösopimukseen sisällytetyllä lauseella on käytännössä tarkoituksellisesti varattu Kuntien Tiera Oy:lle tila voittoa tavoittelevan liiketoiminnan harjoittamiseen.

Riippumatta siitä, että Seinäjoen kaupungin osuus kustannuksista on pienehkö, syntyy Seinäjoen hallintamalliin liittymisen yhteydessä uusi lainvastainen suorahankintasopimus.

Puitejärjestelyn kohteena ollut palvelu on laajentunut tai laajentumassa. Tuorein esimerkki laajennuksista ovat sosiaali- ja terveysministeriön käynnistämän valinnanvapauskokeilun läpivientiin liittyvät toiminnot. Järjestelmään ollaan tätä varten tekemässä merkittäviä laajennuksia, sillä järjestelmää käyttävä Tampereen kaupunki on mukana mainitussa kokeilussa.

Lisäksi sopimukseen on alkuperäisen hankintasopimuksen jälkeen tehty vähintään kaksi muutossopimusta, joiden osapuolina on Kuntien Tiera Oy palvelun hallinnoijana ja Digia Finland Oy toimittajana. Muutossopimukset on tehty arviolta kesä- ja syyskuussa 2015.

Hankintayksikkö on lisälausumassaan esittänyt, että se ei suorita käyttöönoton kustannuksia Kuntien Tiera Oy:lle.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden lausumapyyntöön korkeimman hallinto-oikeuden 17.11.2016 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2016:182 mahdollisen merkityksen osalta lausunut muun ohella seuraavaa.

Edellä mainittu korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös koskee eri asiaa ja eri hankinnan vaihetta kuin nyt kysymyksessä oleva hankintapäätös. KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaa puitejärjestelyä koskeva hankintapäätös on tehty ja tullut lainvoimaiseksi vuonna 2013. Tarjouspyynnössä on aikoinaan määritelty hankinnan kohde, sisältö ja puitejärjestelyn laajuus. Lisäksi vuosikirjapäätöksen KHO 2016:182 tapauksessa valituksen on tehnyt yritys, joka on osallistunut tarjouskilpailuun. Valittaja ei ole vuonna 2013 osallistunut KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouskilpailuun.

Valittaja on lisälausumassaan esittänyt, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2016:182 on merkityksellinen nyt kysymyksessä olevan asian kannalta. KL-Kuntahankinnat Oy:n järjestämässä kilpailutuksessa alun perin viisi kuntaa on sitoutunut hankkimaan ratkaisun. KL-Kuntahankinnat Oy:n muiden asiakkaiden osalta ei ole ollut sitoutumista. Palvelusetelijärjestelmään on vuoden 2016 loppuun mennessä sitoutunut 16 kuntaorganisaatiota. Puitejärjestelyn tosiallinen laajuus on näin ollen jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi, eikä tarjoajilla ollut mahdollisuutta arvioida hankinnan liiketoimintapotentiaalia.

Horisontaalisen yhteistyön edellytysten ei voida katsoa täyttyvän, koska Kuntien Tiera Oy saa merkittävän katteen. Järjestelmän hallinnointisopimuksen perusteella Kuntien Tiera Oy voi laskuttaa hallinnointipalvelusta kokonaisuudessaan yhden henkilötyövuoden suuruisen työpanoksen kalenterivuotta kohden. Hallinnointipalvelu on tehtäväkuvauksen perusteella lähinnä koordinointia, eikä sitä voida pitää erityisen vaativana tehtävänä. Tältä pohjalta ilmoitettu vuositason hallinnointipalvelukustannus 80.000 euroa on suurehko ottaen huomioon yhtiön työntekijöiden keskiansion. On siten selvää, että summaan sisältyy palkkasivukuluja ja yleiskuluja.

Lisäksi kustannus- ja katelaskelmasta on pääteltävissä, että eräät erät on eritelty kustannuksina, mutta vastaavaa läpilaskutustuloa ei ole tuotu laskelmaan. Koska läpilaskutustulorivi puuttuu, laskelma on vääristynyt.

Vielä on huomattava, että yleiskulut ovat 89 prosenttia varsinaisista henkilökustannuksista, mikä on suuri luku. On ilmeistä, että mainittu 89 prosentin jyvityskerroin on valittu vain, jotta palvelun kate saadaan laskelmassa manipuloitua negatiiviseksi.

Laskelmien perusteella Kuntien Tiera Oy:n saama realistinen kate on noin 61.000 euroa, mikä vastaa 43 prosenttia myynnistä. Kuntien Tiera Oy saa näin ollen erittäin merkittävän katteen, eikä horisontaalisen yhteistyön edellytysten voida katsoa täyttyvän.

Markkinaoikeus on 14.7.2017 pyytänyt Seinäjoen kaupungilta selvitystä hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta. Hankintayksikkö ei ole toimittanut pyydettyä selvitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella Seinäjoen kaupunki ei ole julkaissut kysymyksessä oleviin sopimuksiin liittymisestä hankintailmoitusta eikä suorahankintaa koskevaa ilmoitusta tai suorahankintaa koskevaa jälki-ilmoitusta eikä antanut 6.6.2016 tekemäänsä hankintapäätöstä § 201 valittajalle tiedoksi asianmukaisine valitusosoituksineen markkinaoikeuteen. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintaa koskeva sitoumus yhteishankintaan liittymisestä KL-Kuntahankinnat Oy:n kanssa on tehty 17.6.2016 ja muut asiaan liittyvät sopimukset on tehty 12.8.2016 ja 22.8.2016. Valitus markkinaoikeuteen on tehty 31.8.2016. Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 87 §:ssä säädetyt valitusajat eivät siten ole tässä tapauksessa kuluneet siltä osin kuin kyse on Seinäjoen kaupungin tekemistä päätöksistä ja sopimuksista.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on alalla toimivana yrittäjänä ollut hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaisen asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa Seinäjoen kaupungin menettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 86 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee lain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:n

2 ja 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle kaikki päätökseen liittyvät asiakirjat, mukaan lukien hankintapäätökset, perustelumuistiot, tarjoukset, mahdolliset vertailuasiakirjat sekä sopimusluonnokset ja sopimukset liitteineen ja ajantasaisine palvelu- ja sisältökuvauksineen.

Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle hankintayksikön julkiseksi ilmoittamat hankintapäätöksen sekä hankintayksikön sitoumuksen yhteishankintaan liittymisestä. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksiköllä olisi valittajan vaatimia muita perustelumuistioita, tarjouksia, vertailuasiakirjoja tai sopimusluonnoksia. Tämän lisäksi valittajalle on toimitettu markkinaoikeuden asian diaarinumero 2016/568 käsittelyn yhteydessä julkiseksi ilmoitettu palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallisen hallinnoinnin yhteistyösopimus. Siten ainoat valittajan vaatimat asiakirjat, joita sille ei ole toimitettu, ovat Digia Finland Oy:n projektisuunnitelma palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän käyttöönotosta sekä Seinäjoen kaupungin ja Digia Finland Oy:n välinen ylläpito-, tuki- ja käyttöpalvelusopimus liitteineen.

Markkinaoikeus toteaa, että puheena olevat salassa pidettäviksi ilmoitetut asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan vaatimuksen johdosta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei ensin mainitussa laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Salassa pidettäviä mainitun lainkohdan mukaan ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Julkisuuslain 11 §:ssä on säädetty asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan (701/2011) mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohtaa on muutettu 1.1.2017 voimaan tulleella lailla viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta (1400/2016). Lailla 1400/2016 muutetun julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin

1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon asiakirjojen antamisesta Digia Finland Oy:lle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus toteaa, että projektisuunnitelma sisältää yksityiskohtaista tietoa siitä, miten Digia Finland Oy toteuttaa toimittamansa tietojärjestelmän käyttöönoton. Ylläpito-, tuki- ja käyttöpalvelusopimus puolestaan pitää sisällään yksityiskohtaisia kuvauksia kyseessä olevan järjestelmän toiminnasta. Markkinaoikeus katsoo, että Digia Finland Oy:llä voidaan katsoa olevan liiketoimintaansa liittyvä objektiivinen intressi pitää edellä mainitut tiedot salassa. Kyse on siten julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Kun otetaan lisäksi huomioon jäljempänä lausuttu siitä, missä määrin markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan kysymyksessä olevia sopimusjärjestelyjä sekä markkinaoikeuden sopimusten sisällöstä lausumat seikat, markkinaoikeus katsoo, että liikesalaisuksia sisältävillä sopimusasiakirjoilla ei myöskään ole merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen.

Edellä esitetty huomioon ottaen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

Asiassa saadun selvityksen perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut palvelusetelijärjestelmän kuntatoimijoiden käyttöön.

Markkinaoikeus toteaa, että oikeuskäytännön (esimerkiksi MAO 678/14) perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on Suomen kuntien hankintalain 11 §:n 2 momentissa tarkoitettu yhteishankintayksikkö. Hankintalain 11 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka hankkii tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita käyttäen yhteishankintayksikköä, katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut sitä. Hankintalain 11 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 64) mukaan hankintayksikkö voi tehdä tavaroiden, palveluiden tai rakennusurakoiden hankinnan yhteishankintayksiköltä hankintaa kilpailuttamatta, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut hankintalainsäädännön menettelytapavelvoitteita. Vastuu hankintalain noudattamisesta on yhteishankintayksiköllä.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:182 katsonut, että KL-Kuntahankinnat Oy:n kunta-alan yhteishankintayksikkönä asiakkaittensa puolesta kilpailuttamassa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnassa ei ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt tarkasteltavana on Seinäjoen kaupungin hankintamenettely sen liittyessä KL-Kuntahankinnat Oy:n vuonna 2013 kilpailuttamaan hankintamenettelyyn. Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 64) todetulla tavalla vastuu hankintalain menettelytapavelvoitteiden noudattamisesta on yhteishankintayksiköllä. Mainittua periaatetta ilmentää myös julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp s. 108 ja 109) todettu. Kyseisen hallituksen esityksen mukaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 20 §:n 2 momentin säännös vastaa asiallisesti aiemmin voimassa olleen hankintalain 11 §:n 1 momentissa säädettyä, mutta momentin sanamuotoa on täsmennetty. Aiemmin voimassa olleen hankintalain mukaan hankintayksikön katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut hankinnassaan sitä. Sanamuoto on aiheuttanut tulkintaongelmia ja epävarmuutta, sillä yhteishankintayksikön mahdollisten kilpailuttamisen muotovirheiden on hankintapäätösten lainvoimaisuudesta huolimatta pelätty rasittavan kaikkia hankintayksiköiden yhteishankintayksikön sopimuksilla tehtäviä hankintoja sopimuskaudella. Säännös selkeyttää tältä osin oikeustilaa, sillä yhteishankintayksikön sopimuksia käyttävien hankintayksiköiden ei katsota olevan vastuussa siitä, onko yhteishankintayksikkö noudattanut hankintalainsäädäntöä kilpailuttaessaan hankintasopimuksia, puitejärjestelyjä taikka dynaamista hankintajärjestelmää. Yhteishankintayksikön hankintamenettelyihin liittyvät 15 luvussa säädetyt oikeussuojakeinot. Yhteishankintayksikön hankintamenettelyyn liittyvien päätösten tultua lainvoimaiseksi, yhteishankintayksikköä käyttävien hankintayksiköiden hankinnoista ei ole mahdollista valittaa sillä perusteella, että yhteishankintayksikkö ei ole noudattanut hankintalainsäädäntöä kilpailuttaessaan hankintasopimusta, puitejärjestelyä taikka dynaamista hankintajärjestelmää.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa ei tule arvioitavaksi se, onko KL-Kuntahankinnat Oy:n vuoden 2013 kilpailutuksen tarjouspyynnössä ilmoitettu avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla riittävän tarkasti tiedot kilpailutukseen osallistuvista hankintayksiköistä, tai KL-Kuntahankinnat Oy:n tekemän tarjouspyynnön ja kilpailutuksen oikeellisuus laajemmin. Edellä todetun perusteella Seinäjoen kaupunki on lähtökohtaisesti voinut liittyä KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaan yhteishankintaan, koska KL-Kuntahankinnat Oy on yhteishankintayksikkö, jonka omistajiin hankintayksikkö kuuluu. Nyt valituksen kohteena ovat Seinäjoen kaupungin tekemät sopimukset, jolloin arvioitavaksi tulee lähtökohtaisesti Seinäjoen kaupungin menettely, eikä edellä mainitun KL-kuntahankinnat Oy:n kilpailutuksen perusteella solmitut sopimukset laajemmin. Markkinaoikeus ei ole siten toimivaltainen Seinäjoen kaupungin hankintamenettelyn arvioinnin kohdalla arvioimaan yleisesti esimerkiksi sitä, onko KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttama puitejärjestely jonkun toisen hankintayksikön sopimuksen osalta laajenemassa sellaiseen palveluun, jota ei ole kilpailutettu osana yhteishankintaa.

Valittaja on kuitenkin muun ohella esittänyt, että koko puheena olevan palvelun sisältö on merkittävästi muuttunut ja laajentunut vuonna 2013 tehdyn kilpailutuksen jälkeen. Lisäksi valittaja on esittänyt, että kilpailutettuun puitejärjestelyyn liittymisen yhteydessä hankitaan myös viiden kunnan kilpailuttamatta hankkimia immateriaalioikeuksia sekä kilpailuttamattomia palveluita Kuntien Tiera Oy:ltä.

Hankintalain 32 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Lisäksi unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön (tuomio 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) mukaan julkisia hankintoja koskevan hankintasopimuksen olennaista muutosta sen sopimuspuolen valinnan jälkeen ei periaatteessa pitäisi tehdä suoraan hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välillä vaan siitä on järjestettävä uusi näin muutettua sopimusta koskeva hankintamenettely. Tilanne olisi toinen vain, mikäli tästä muutoksesta olisi määrätty alkuperäisen hankintasopimuksen ehdoissa.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan valituksen johdosta se on toimivaltainen arvioimaan, onko hankintayksikkö solminut hankintasopimuksen, joka ei olisi tosiasiassa KL-Kuntahankintojen vuoden 2013 kilpailutuksen mukainen. Lisäksi markkinaoikeus on valituksen perusteella toimivaltainen arvioimaan, hankkiiko hankintayksikkö immateriaalioikeuksia tai palveluita muilta kunnilta tai Kuntien Tiera Oy:ltä hankintasäännösten vastaisena suorahankintana.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että kysymyksessä olevan koko puitejärjestelyn ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Siten Seinäjoen kaupungin liittymistä puitejärjestelyyn on tarkasteltava EU-kynnysarvon ylittävänä hankintana.

Digia Finland Oy:ltä hankittava palvelu ja immateriaalioikeuksia koskevat seikat

Unionin tuomioistuin on 19.6.2008 antamassaan tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena muun ohella, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse.

Vaikka nyt tarkasteltavana olevassa asiassa ei ole nimenomaisesti kysymys hankintasopimuksen muuttamisesta, markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Markkinaoikeus toteaa sille toimitetun Seinäjoen kaupungin ja Digia Finland Oy:n palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän käyttöönottoprojektisopimuksen perusteella, että sopimuksessa on todettu toimittajan tehneen KL-Kuntahankinnat Oy:n kanssa puitesopimuksen palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän palveluista. Mainitussa sopimuksessa on todettu, että siltä osin kuin Seinäjoen kaupungin ja Digia Finland Oy:n sopimuksessa ei ole muuta sovittu, käytetään puitesopimuksen ehtoja. Seinäjoen kaupungin ja Digia Finland Oy:n välisessä sopimuksessa on sovittu muun ohella toimitusaikataulusta sekä hinnoista ja maksuehdoista. Varsinaisen työn sisällön osalta sopimuksessa on viitattu sopimuksen liitteenä olevaan alustavaan projektisuunnitelmaan. Alustavassa projektisuunnitelmassa on sovittu sopimuksen kohdan 2.1 perusteella yhden PSOP-suunnitelman palvelun, eli omaishoidon sijaispalvelun toimittamisesta.

KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttaman sopimuksen kohteena on ollut palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmä eli PSOP-järjestelmä. Kyseisen kilpailutuksen tarjouspyynnön liitteen 3 kohdassa 1.2 on kuvattu ratkaisun käytön alustava laajuus eri palveluiden osalta. Tässä on kuvattu 16 eri palvelun osaa, muun ohella omaishoidon vapaata koskevat palvelut.

Markkinaoikeus toteaa siten, että Seinäjoen kaupunki on solminut sopimuksen sellaisesta järjestelmästä, jonka hankinta on kilpailutettu KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouspyynnöllä.

Markkinaoikeus toteaa, että Seinäjoen kaupungin ja Digia Finland Oy:n välisessä sopimuksessa on sovittu olennaisilta osin samanlaisen järjestelmän toimittamisesta, kuin mitä on ollut KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailutuksen kohteena, eikä kyseessä ole siten ollut Seinäjoen kaupungin osalta hankintasäännöksissä tarkoitettu suorahankinta. Nyt kysymyksessä olevassa valitusasiassa ei voi tulla tarkasteltavaksi, ovatko valittajan esittämällä tavalla jotkin muut hankintayksiköt hankkimassa sellaisia osioita, joita ei ole tosiasiassa kilpailutettu.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että sille toimitetussa palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallisen hallinnoinnin yhteistyösopimuksessa ei ole sovittu valittajan väittämällä tavalla immateriaalioikeuksien ostamisesta. Asiassa ei ole muutoinkaan ilmennyt, että hankintayksikkö tulisi ostamaan kilpailuttamattomia immateriaalioikeuksia suorahankintana. KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouspyynnössä on ollut puitesopimusluonnos, jonka kohdan 11.4 perusteella kilpailutuksessa on siirtynyt sopimuksen kohdassa tarkemmin yksilöidyt käyttö-, ylläpito- ja muokkausoikeudet, joten jo kilpailutuksen perusteella on ollut selvää tiettyjen immateriaalioikeuksien siirtyminen järjestelyyn liittyville hankintayksiköille. Hankintayksikön menettely ei ole siten tältä osin ollut valittajan väittämällä tavalla virheellistä.

Kuntien Tiera Oy:ltä ostettava palvelu

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan osana palveluseteli- ja ostopalvelunjärjestelmän hankintaa Seinäjoen kaupunki on allekirjoittanut palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevaan yhteistyösopimuksen.

Selvitetyn mukaan Kuntien Tiera Oy ei ole Seinäjoen kaupungin hankintalain 10 §:ssä tarkoitettu sidosyksikkö, sillä Seinäjoen kaupunki ei ole Kuntien Tiera Oy:n omistaja. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että KL-Kuntahankinnat Oy:n tarjouskilpailun liitteessä 3.5 on sinällään kuvattu palvelun hallintamalli ja tulevan palvelun hallinnoijan tehtävät. Tätä tehtävää ei ole kuitenkaan hankinnassa kilpailutettu. Asiassa on siten arvioitava, muodostaako tämä järjestely hankintalain vastaisen suorahankinnan.

Hankintayksikkö ja kuultava Kuntien Tiera Oy ovat esittäneet, että hankintaan eivät tule sovellettavaksi mainitun palvelun osalta hankintasäännökset, sillä sopimusjärjestelyssä on kysymys niin sanotusta horisontaalisesta yhteistyöstä.

Horisontaalista yhteistyötä koskevat oikeusohjeet

Unionin tuomioistuin on katsonut, että hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle jäävät määrätyin edellytyksin sopimukset, joilla aloitetaan sellainen julkisyhteisöjen välinen yhteistyö, jolla varmistetaan niille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen eli niin sanottu horisontaalinen yhteistyö (tuomio 9.6.2009, komissio v. Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357, 37 kohta; tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 34 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 34 kohta).

Edellä viitatussa oikeuskäytännössä muodostuneiden kriteerien mukaan yhteisen julkisen tehtävän hoitoon tähtäävä yhteistyö jää siten hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle, mikäli tätä koskevat sopimukset on tehty ainoastaan julkisyhteisöjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumista, mikäli niillä ei aseteta mitään yksityistä palveluntarjoajaa kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan ja mikäli niillä aloitetun yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset (tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 35 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 37 kohta).

Sanotut kriteerit ovat kumulatiivisia niin, että julkisyhteisöjen välinen sopimus voi jäädä julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kysymyksessä olevan poikkeuksen perusteella ainoastaan, jos sopimus täyttää ne kaikki (tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817, 36 kohta ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, 38 kohta). Tuomioistuin on lisäksi kysymyksessä olevaa poikkeusta soveltaessaan viitannut siihen, ettei kysymyksessä olevaan järjestelyyn ole ryhdytty tarkoituksena kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä (tuomio 9.6.2009, komissio v. Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357, 48 kohta).

Kilpailuttamisvelvollisuudesta tehtävien poikkeusten soveltamisen arvioinnissa on lisäksi otettava huomioon, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa rakennusurakoiden toteuttamisen, tavaroiden hankinnan ja palvelujen suorittamisen aloilla. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa asiaa koskevia unionin oikeuden sääntöjä silloin, kun siinä säädetyt edellytykset täyttyvät. Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti (ks. esimerkiksi tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, 22 ja 23 kohta oikeustapausviittauksineen).

Vaikka unionin tuomioistuimen julkisasiamiesten ratkaisuehdotukset eivät sellaisenaan sisällä sitovia oikeusohjeita, voidaan kuitenkin mainita julkisasiamies Trstenjakin 23.5.2012 tekemä ratkaisuehdotus edellä mainitussa asiassa Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. (C-159/11, EU:C:2012:303, 75 kohta), jossa tämä on arvioinut, mitä tarkoittaa yhteistyö yhteisen julkisen tehtävän hoitamiseksi. Ratkaisuehdotuksen mukaan yhteistyön osalta ei riitä, että kyseisen julkisen palvelun hoitamiseen liittyvä oikeudellinen velvoite koskee vain toista yhteistyöhön osallistuvaa viranomaista, jos toinen viranomainen toimii vain täytäntöönpanoapuna, joka hoitaa tämän tehtävän toimeksiannon nojalla. Julkisasiamiehen mukaan tämä vaikuttaa perustellulta, kun palautetaan mieleen sanan "yhteistyö" etymologinen merkitys, sillä tällaisen yhteistyön luonteelle on ominaista nimenomaan kumppaneiden yhteinen strategia, joka perustuu suoritteiden vaihtoon ja etujen yhteensovittamiseen. Jos toinen osallistuja ajaa pelkästään omia etujaan, toimintaa on vaikea kuvailla edellä tarkoitetuksi "yhteistyöksi".

Edellä mainitun julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksen 69 ja 70 kohdassa on lisäksi todettu, että kysymyksessä olevaa horisontaalista yhteistyötä koskeva poikkeus voi koskea myös muitakin julkisyhteisöjä kuin kuntia. Julkisasiamiehen mukaan lähtökohtana on siten se, että tämä poikkeus voi kattaa myös tilanteen, jossa sopimuskumppaneita ovat terveysviranomainen ja yliopisto.

Kuntien Tiera Oy:n toiminta palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen perusteella

Palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen kohdassa 1 "Sopimuksen osapuolet" on ilmoitettu, että Kuntien Tiera Oy toimii hankintalain tarkoittamassa mielessä omistajiensa sidosyksikkönä ja yhteishankintayksikkönä ja edustaa sopimuksessa koko omistajakuntaansa. Mainitussa kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että muutama erikseen mainittu Kuntien Tiera Oy:n omistajakunta on itsenäisesti edustettu sopimuksen mukaisessa yhteistyössä ja päätöksentekomenettelyssä.

Palveluseteli- ja ostopalvelujärjestelmän kansallista hallinnointia koskevan yhteistyösopimuksen kohdassa 2 on esitetty eri toimijoiden määritelmät. Niiden mukaan hallintamallilla tarkoitetaan sopimuksessa sovittua toimintamallia yhteistyön toteuttamiseksi ja palvelukoordinaattoritoiminto tarkoittaa hallintamallissa yhden osapuolen tehtäväksi määriteltyjä tehtäviä, joilla ylläpidetään operatiivinen yhteistyö sisältäen toimittajayhteistyön, sidosryhmäyhteistyön sekä osapuolten keskinäisen yhteistyön. Sanotun sopimuksen kohdan mukaan palvelukoordinaattoritoimintoa toteutetaan pääasiassa PSOP-pääkäyttäjä- ja palvelupäällikkörooleilla. Sopimuksen kohdan mukaan palvelun hallintamaksu tarkoittaa osapuolilta perittävää maksua, jolla katetaan hallintamallin eri toiminnoista ja niiden ylläpitämisestä syntyviä kustannuksia. Vielä mainitun sopimuksen kohdan mukaan toiminnallinen hallinnoija tarkoittaa osapuolta, jonka vastuulla on palvelukoordinaattoritoiminto.

Hankintayksikkö on selvittänyt, että palvelun hallinnoijan ja palvelukoordinaattorin tehtävään on valittu Kuntien Tiera Oy. Sopimuksen kohdan 5.2 mukaan toiminallisen hallinnoijan tehtäviin kuuluu muun ohella hallinnoida palvelun hallintamaksun keräämistä sekä sopimuksen mukaisesta yhteistyöstä aiheutuvien kulujen raportointia osapuolille, hallinnoida rekisteriä ja informoida osapuolia uusista ratkaisun käyttäjäorganisaatioista. Palvelukoordinaattoritoiminnon tehtävät on puolestaan kuvattu sopimuksen liitteessä 2. Liitteen mukaan palvelukoordinaattorin rooli toteutetaan pääasiassa kahdella roolilla, PSOP-pääkäyttäjän ja palvelupäällikön muodossa. Palvelupäällikön tehtäviin kuuluu liitteen mukaan muun ohella olla toimittajan palvelupäällikön vastinpari palvelun hallinnassa ja seurannassa sekä jatkokehittämisen toimenpiteiden toteuttamisessa ja koordinoinnissa, kehitysryhmän ja ohjausryhmän toiminnan ylläpitäminen ja käsiteltävien asioiden valmistelu, olla uusien liittyjien liittymissitoumusten vastuuhenkilö ja käyttäjäorganisaatioiden ja toimittajan laskutusraporttien tarkistus. Pääkäyttäjän tehtäviin kuuluu muun ohella ylläpitää verkoston toimintaa, antaa pääkäyttäjäneuvontaa verkostossa, vastata hyvien käytäntöjen keräämisestä ja tuottaa yhteiseen käyttöön tarkoitetut raportit sekä ylläpitää verkoston extranettiä.

Sopimuksen kohdassa 6 "Yhteistyön resurssit ja kustannukset" on muun ohella ilmoitettu, että sopimuksen mukaisesta yhteistyöstä maksettavissa korvauksissa on kysymys osapuolelle syntyvien todellisten kustannusten korvaamisesta ja että osapuolille ei siten makseta katetta tehdystä työstä.

Sopimuksen kohdan 6.1 perusteella toiminallisen hallinnoijan tehtävistä aiheutuvat kustannukset katetaan palvelun hallintamaksulla. Sopimuksen mukaan toiminnallisen hallinnoijan kulut ovat enimmillään noin 163.000 euroa vuodessa. Mainitussa sopimuksen kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että resurssien kustannuksina otetaan huomioon palkka sivukuluineen, siihen kohdistuvat yleiskulut sekä mahdolliset muut syntyneet kustannukset kuten esimerkiksi matkakulut.

Sopimuksen kohdassa 7 on muun ohella ilmoitettu, että sopimukseen liittyvä uusi kuntatoimija hankkii ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminnalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntijapalvelut valitsemaltaan taholta.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että selvitetyn perusteella tarkasteltavana oleva sopimus on tehty ainoastaan julkisyhteisöjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumisesta. Markkinaoikeus katsoo, että edellä viitattua unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittava siten, että yhteistyössä voi olla mukana myös sellaisia hankintayksiköitä, jotka ovat yksityisoikeudellisia muodoltaan, kuten julkisoikeudelliset laitokset. Siten Kuntien Tiera Oy:n osallistuminen yhteistyöhön ei automaattisesti tarkoita sitä, että kyse ei voisi olla horisontaalisesta yhteistyöstä.

Mikään asiassa ei viittaa myöskään siihen, että yhteistyön perusteella joku yksityinen toimija asetettaisiin palveluntarjoajana kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että Kuntien Tiera Oy:n ja hankintayksikön toimittaman selvityksen perusteella Kuntien Tiera Oy:lle maksetaan ainoastaan sille aiheutuneet kustannukset. Myös kysymyksessä olevan sopimuksen kohdassa 6 on nimenomaisesti todettu, että osapuolelle ei makseta katetta tehdystä työstä. Vastike voi kuitenkin pitää sisällään työntekijöiden palkkakustannusten lisäksi tehtävään liittyviä sivu- ja yleiskuluja. Yhteistyön taustalla oleva PSOP-palvelun hankkiminen liittyy puolestaan kuntien lakisääteisten tehtävien hoitamiseen. Näin ollen yleisen edun mukaisten seikkojen ja vaatimusten voidaan katsoa sääntelevän yhteistyön toteuttamista.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan sopimuksen perusteella hankintayksikkö sinänsä ostaa Kuntien Tiera Oy:ltä osapuolten yhteiseen sopimukseen liittyvää koordinointia ja hallinnointia. Asiassa ei ole ilmennyt, että tältä osin kyse olisi tilanteesta, jossa hankintayksikkö osallistuisi tämän tehtävän hoitoon millään muulla tavalla kuin maksamalla Kuntien Tiera Oy:lle vastiketta. Tämä puhuu sitä vastaan, että kyse olisi aidosta yhteistyöstä, vaan että kyse olisi pikemminkin hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankintasopimuksesta. Laajemmin tarkasteltuna kyse on kuitenkin tilanteesta, jossa hankintayksikkö ja Kuntien Tiera Oy ovat hankkineet saman järjestelmän. Sopimuksen perusteella Kuntien Tiera Oy edustaa sopimuksessa omistajakuntiansa. Näin ollen hankintayksiköllä ja Kuntien Tiera Oy:llä on yhteinen tavoite, joka liittyy niille yhteisen tietojärjestelmän hoitoon ja sopimuskokonaisuuteen liittyviin velvoitteisiin. Selvitetyn perusteella Kuntien Tiera Oy:n hankintayksikölle suorittamat palvelut rajoittuvat sopimuksen hallinnoinnin tyyppiseen toimintaan, jolloin kyse ei ole tältä osin palvelusta, jota edes tavallisesti ostettaisiin markkinoilta, vaan jota sopimusosapuoli tyypillisesti hoitaa itse. Tilanne olisi toinen, mikäli hankintayksikkö, jonka sidosyksikkö Kuntien Tiera Oy ei ole, ostaisi Kuntien Tiera Oy:ltä sopimuksessa mainitut ratkaisun käyttöönoton ja käytön toiminnalliseen tukeen tarvitsemansa asiantuntipalvelut tai sopimuksessa mainittua kehittämistä. Tältä osin hankintayksikkö on kuitenkin selvittänyt, että se ei osta edellä mainittuja palveluita Kuntien Tiera Oy:ltä.

Edellä todetun perusteella Seinäjoen kaupungin ja Kuntien Tiera Oy:n välisessä järjestelyssä on valituksen kohteena olevilta osin kyse aidosta hankintayksiköiden välisestä yhteistyöstä yhteisen tehtävän hoitamiseksi. Hankintayksikön menettely ei ole siten ollut tältä osin valittajan väittämällä tavalla virheellistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö ei ole siltä pyydettäessä yksilöinyt oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrää, joten sille ei ole tuomittava oikeudenkäyntikuluja. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Kuntien Tiera Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Polycon Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Polycon Oy:n korvaamaan Kuntien Tiera Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 22.12.2017  Päivitetty 13.3.2018