MAO:745/17

Äänekosken kaupunki - rakennusurakka

hankinta-asia – hankintalaki 2017 – ryhmittymä – tarjoajan soveltuvuus

Diaarinumero: 2017/327
Antopäivä: 4.12.2017

ASIAN TAUSTA

Äänekosken kaupunki (hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.2.2017 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta rakennusurakasta koskien Kotakennääntien ja Tehtaankadun liittymän parantamista kiertoliittymäksi.

Äänekosken kaupungin tekninen lautakunta on 5.4.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 21 sulkenut ryhmittymän Ykkös Infra Oy / Rakennus Arre Oy tarjouskilpailusta ja valinnut Destia Oy Itä-Suomen tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveron kokonaisarvo on ollut 800.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on tehty 17.5.2017.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy ja Rakennus Arre Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niiden muodostamalle ryhmittymälle hyvitysmaksuna 61.653,30 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajien muodostaman ryhmittymän tarjouskilpailusta.

Ryhmittymä on täyttänyt tekniset soveltuvuusvaatimukset. Ryhmittymällä ei ole ollut vaadittua RALA-pätevyyttä, mutta se on osoittanut pätevyytensä vastaavalla näytöllä toimittaen tarjouksessaan vastaavat RALA-pätevyydet, RALA-todistuksesta ilmenevät referenssit, henkilöstön referenssit ja pätevyydet sekä RALA-sertifikaatin.

Ryhmittymällä on ollut ulkopuolisesti todennettu laadunhallintajärjestelmä. Ryhmittymä on toimittanut tiedon pääurakoinnin RALA-sertifikaatin ulkopuolisen todennuksen K2 ja R3 olemassa olosta.

Hankintayksikkö on virheellisesti vaatinut, että molemmilla ryhmittymän jäsenillä tulee olla ulkopuolinen laadunvarmistus erikseen. Ryhmittymässä tarkoituksena on täydentää yhden jäsenen mahdolliset puutteet.

Ryhmittymällä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Äänekosken kaupungin on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Vastineen oheen on liitetty hankintaoikaisupäätös. Siinä on todettu muun ohessa, että kun kyseessä on ryhmittymä, tulee kaikkien ryhmittymän jäsenten täyttää esimerkiksi tilaajavastuulain mukaiset ja teknistä pätevyyttä koskevat vaatimukset. Rakennus Arre Oy:llä vaadittu pätevyys on, mutta Ykkös Infra Oy ei ole esittänyt referenssejään, joten hankintayksikkö ei ole voinut todentaa pätevyyden olemassaoloa.

Ryhmittymä ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta siitä, että urakoitsijan on esitettävä tieto kolmannen osapuolen varmentamasta laadunhallintajärjestelmästä, ympäristö- ja/tai työturvallisuusjärjestelmästä. Hankintayksikkö on sulkenut hankintasäännösten mukaisesti ryhmittymän tarjouskilpailusta, kun ryhmittymästä vain Rakennus Arre Oy:llä on ollut esittämissään tiedoissa kolmannen osapuolen varmennus, kun taas Ykkös Infra Oy on tarjouksessaan esittänyt johtamisjärjestelmänsä ja toimintakäsikirjan, joka ei ole kolmannen osapuolen varmentama. Riittävää ei ole, että yksittäinen ryhmän jäsen täyttää kriteerin, vaan kaikkien ryhmittymään osallistuvien on tämä vaatimus täytettävä.

Vastaselitys

Valittajat ovat todenneet, ettei niillä ole vastaselitettävää tai uutta lausuttavaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain kansallisiin hankintoihin sovellettavassa 11 luvussa ei ole säädetty tarjousten tekemisestä ryhmittymänä tai ehdokkaan tai tarjoajan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisista hankinnoista annetun direktiivin muiden yksiköiden voimavarojen käyttämistä koskevien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa hankintayksikkö on hankintapäätöksessä esitettyjen perustelujen mukaan kuitenkin hyväksynyt tarjouksen antamisen ryhmittymänä, eikä tätä ole kielletty myöskään tarjouspyynnössä. Koska tarjouksen antamisessa ryhmittymänä on katsottava olevan kysymys hankinnan kohteena olevan urakan toteuttamiseen sitoutumisesta useamman kuin yhden tarjoajan toimesta yhdessä, asiassa on otettava huomioon, mitä EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sovellettavasta hankintalain 92 §:n 2 momentista ilmenee soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisestä useamman kuin yhden toimittajan osalta.

Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajaan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 200) on esitetty, että 2 momenttiin otetaan säännös siitä, että muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemuksen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat ja palvelut tai osan niistä. Tällöin tarjoaja ei voi viitata sellaisiin voimavaroihin, joita sillä ei ole käytössään juuri siinä osassa hankintaa, johon kohdistuen hankintayksikkö on niitä vaatinut. Nimenomaan henkilöstöä koskevissa vaatimuksissa on tärkeää, että viitattu toinen toimittaja myös tosiasiallisesti toteuttaa hankintasopimuksen sisältämät työt.

Edelleen mainittujen esitöiden mukaan näyttövelvollisuus hankintayksikön esittämien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen sekä muiden vaatimusten täyttämisestä on siihen vetoavalla ehdokkaalla, tarjoajalla tai niiden ryhmittymällä. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Hankintayksikön tulee arvioida näytön riittävyys vaatimusten täyttymisestä.

Hankintamenettely

Äänekosken kaupunki on pyytänyt tarjousta Kotakennääntien ja Tehtaankadun liittymän parantamiseksi kiertoliittymäksi. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Hankintailmoituksen kohdassa "Todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan", on todettu, että tarjouspyynnön mukaisesti jokaisen tarjoajan on toimitettava kopio Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämästä pätevyydestä luokassa 18.6a Pääurakointi; tiet ja kadut tai vastaavat näytöt ja todistukset pätevyydestä.

Tarjouspyynnön mukaan urakoitsijan on tullut liittää tarjoukseensa seuraavat asiakirjat selvityksenä yrityksen ja vastuuhenkilöiden pätevyydestä:

"a) Urakoitsijalla on oltava voimassa oleva Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä pätevyys luokassa ’18.6a Pääurakointi; tiet ja kadut’ tai vastaavat näytöt ja todistukset pätevyydestä.

Vastaavat näytöt ja todistukset pätevyydestä:

1a. Tiedot yrityksen referensseistä (vähintään 3 kpl) päätoteuttajana (pääurakoitsija):

- referenssien oltava yleisen liikenteen parissa tie- tai katualueella toteutettuja rakennushankkeita

- referenssit eivät saa olla 5 vuotta vanhempia tarjouspyynnön jättöpäivästä laskettuna

- referenssiksi hyväksytään hanke, jonka arvo on vähintään 200 000 euroa

- referenssiksi ei kelpaa keskeneräinen hanke

1b. Tiedot yrityksen henkilöstöstä ja kalustosta ko. toimialalla

- pääurakointia harjoittavan yrityksen palveluksessa tulee olla teknisesti koulutettua henkilökuntaa vähintään maankäyttö- ja rakennuslain vähimmäisvaatimusten mukaan

1c. Tieto kolmannen osapuolen varmentamasta laadunhallintajärjestelmästä, ympäristö- ja/tai työturvallisuusjärjestelmästä

- luotettavana selvityksenä hyväksytään Rakentamisen Laatu ry:n myöntämä tähän urakkaan soveltuva joko työmaa- tai yritystason RALA-sertifikaatti tai muu vastaava näyttö".

Hankintayksikkö on sulkenut ryhmittymän Ykkös Infra Oy / Rakennus Arre Oy tarjouskilpailusta. Valituksenalaisen päätöksen perusteluina on esitetty seuraavaa:

"Hankintayksikkö on vaatinut hankintailmoituksessa, että tarjoajalla on oltava voimassa Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä pätevyys luokassa 18.6a. Pääurakointi; tiet ja kadut tai vastaavat näytöt ja todistukset pätevyydestä. Vastaavat näytöt ja todistukset on esitetty tarjouspyynnössä. Pätevyyttä on vaadittu tarjoajalta, mikä ryhmittymän kyseessä ollen tarkoittaa, että pätevyys tulee olla koko ryhmittymällä. Näin ollen tarjoajalla ei ole vaadittua pätevyyttä. Lisäksi hankintayksikkö on tarjouspyynnössä vaatinut, että urakoitsijan tulee esittää tieto kolmannen osapuolen varmentamasta laadunhallintajärjestelmästä, ympäristö- ja/tai työturvallisuusjärjestelmästä. Tarjouksessa on pitänyt esittää ko. tieto kaikkien ryhmittymän jäsenien osalta. Ryhmittymä Ykkös Infra Oy on esittänyt tarjouksessaan johtamisjärjestelmänsä ja toimintakäsikirjan, jotka eivät ole kuitenkaan kolmannen osapuolen varmentamia."

Asian arviointi

Valittajien ja hankintayksikön esittämän perusteella markkinaoikeudessa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajien muodostaman ryhmittymän puheena olevaa rakennusurakkaa koskevasta tarjouskilpailusta sillä perusteella, että kyseisen ryhmittymän toinen jäsen eli Ykkös Infra Oy ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittua soveltuvuutta yrityksen ja sen vastuuhenkilöiden pätevyyden osalta.

Valittajien muodostama ryhmittymä ei ole esittänyt tarjouksessaan selvitystä, kuten sopimusta, siitä, mitkä osat rakennusurakasta kuuluvat kullekin ryhmittymän jäsenelle. Tässä tilanteessa hankintayksiköllä on ollut oikeus olettaa, että molemmat ryhmittymän jäsenet osallistuvat kaikkeen toimintaan rakennustyömaalla. Ottaen huomioon hankintalain 92 §:n 2 momentin hankintayksikkö on tällöin voinut myös edellyttää, että molemmat ryhmittymän jäsenet täyttävät vaaditun soveltuvuuden yrityksen ja sen vastuuhenkilöiden pätevyyden osalta. Kun lisäksi otetaan huomioon, että puheena olevan ryhmittymän toiselta jäseneltä eli Ykkös Infra Oy:ltä on puuttunut tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittu pätevyys, ryhmittymä on voitu sulkea tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittajien muodostama ryhmittymä tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt valittajien väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä muun ohessa hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.5.2018 taltionumero 2102.

 
Julkaistu 9.12.2017  Päivitetty 8.5.2018