MAO:738/17
ASIAN TAUSTA
Kouvolan kaupunki (hankintayksikkö) on julkaissut 10.2.2017 rajoitettua menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen, jolla on pyydetty osallistumishakemuksia Korian Pioneeripuiston asuntoalueen infran rakentamiseen.
Kouvolan kaupungin tekniikka- ja ympäristöpalvelujen tekninen johtaja on 23.2.2017 tekemällään päätöksellä § 2 sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta.
Kouvolan kaupungin tekninen lautakunta on 28.3.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 75 valinnut Maansiirtoliike Erkki Heikkilä Oy:n tarjouksen.
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 3–4 miljoonaa euroa.
Markkinaoikeus on 5.4.2017 antamassaan päätöksessä numero 180/17 katsonut, että markkinaoikeuden 14.3.2017 antamalla päätöksellä numero 136/17 määrättyä väliaikaista kieltoa tehdä hankintasopimus tai muutoinkaan panna mahdollisesti tehtyä hankintapäätöstä täytäntöön ei ole enää syytä pitää voimassa.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankkeen keskeytettäväksi ja velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 158.474 euroa. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.970 eurolla.
Perusteet
Valittajan osallistumishakemus on jätetty määräajassa. Valittaja on jättänyt osallistumishakemuksensa sähköisesti 14.2.2017 ja se on kuitattu vastaanotetuksi 16.2.2017. Valittaja on jättänyt kyseisen hakemuksensa 15.2.2017 kulkevan postin toimitettavaksi myös kirjallisena, kuten valittaja on hankintayksiköllekin ilmoittanut.
Hankintayksikön 16.2.2017 valittajalle lähettämä ilmoitus 14.2.2017 saapuneen sähköpostin vastaanottamisesta ja toteamus siitä, että Hilma-ilmoituksen mukaan osallistumishakemus tulee jättää kirjallisena, eikä faksilla tai sähköpostilla toimitettua hakemusta hyväksytä, viittaa tarkoitushakuisuuteen, jolla on pyritty häiritsemään ja vaikeuttamaan hakemuksen toimittamista. Ellei näin olisi, ilmoitus oli lähetetty aikaisemmin, eikä vasta silloin, kun postin kautta toimitus ei enää ollut mahdollista.
Osallistumishakemus on lähetetty 15.2.2017 hankintayksikön määräämään postilokero-osoitteeseen. Hakemuksen on täytynyt olla ajallaan postilokero-osoitteessa ja saapua samanaikaisesti muiden hakemusten kanssa. Hankintayksikkö on kuitannut saman sisältöisen hakemuksen vastaanotetuksi 16.2.2017. Myös se, että kirje on avattu todentaa sen, että hakemus on lähtökohtaisesti otettu mukaan ja se on ollut samassa kasassa muiden tarjoajien kirjeiden kanssa.
Hankintayksikön menettelyssä on kysymys ainoastaan syrjinnästä valittajaa kohtaan. Vaikeudet alkoivat kesällä 2015, kun valittajan edustajan silloin edustama yhtiö riitautui hankintayksikön edustajien lähipiiriin kuuluvan alihankkijan kanssa.
Hankintailmoitus on julkaistu 10.2.2017 ja osallistumishakemukset on tullut jättää jo 17.2.2017. Määräaika on ollut liian lyhyt. Hankintayksikön menettely viittaa järjestelmälliseen "peliin" suosia tiettyjä toimijoita.
Virheellisessä ja epätasapuolisen kohtelun mahdollistavassa hankintailmoituksessa on myös ollut ristiriitainen tieto siitä, voidaanko osallistumishakemus jättää sähköisesti. Hankintailmoituksen alussa on toimitusosoitteena ilmoitettu vaihtoehtona sähköposti ja uudestaan sähköpostiosoite on ilmoitettu hankintayksikön yhteystietona, jonne valittajakin hakemuksensa lähetti. Valittaja oli sitä ennen varautunut lähettämällä myös kirjallisen version varmuuden vuoksi.
Vastine
Vaatimukset
Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.
Perusteet
Hankinnassa on kysymys Kouvolassa vuonna 2019 järjestettävien asuntomessujen asuntoalueen infran rakentamisesta. Hyvitysmaksun edellytykset eivät käsiteltävänä olevassa asiassa täyty.
Valittaja on lähettänyt osallistumishakemuksensa määräaikaan mennessä vain sähköisesti, minkä jälkeen valittajaa on hyvän hallinnon mukaisesti ohjeistettu lähettämään hakemuksensa kirjallisena postitse. Osallistumishakemus on vaaditussa muodossaan saapunut vasta seuraavana arkipäivänä määräajan päättymisen jälkeen.
Valittaja on lähettänyt sähköpostilla viestin ilmoittautumisestaan. Valittajan kirje on mainittu hankintayksikön asiakirjahallintajärjestelmän kohdassa "jakelu" rivillä 10. Kirjekuoressa ei ollut lähettäjän nimeä, minkä vuoksi se on kirjattu "nimettömänä".
Hankintailmoituksen kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat tiedot" on todettu: "Faksilla tai sähköpostilla toimitettua hakemusta ei hyväksytä." Tämä asia on viestitetty valittajalle ennen osallistumishakemusten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä, kuten valituksessakin on todettu.
Kirjekuori avattiin, jotta myöhästymisestä johtunut hylkäyspäätös voitiin osoittaa jollekin. Ilman avaamista hylkäyspäätöstä ei olisi voitu tehdä, tai pikemminkin valittaja ei olisi saanut koskaan tietoa asiasta.
Hankinta-asioissa hankintayksikköön kohdistuu korostunut huolellisuusvelvollisuus siinä, miten asiakirjojen vastaanottaminen dokumentoidaan ja miten esimerkiksi vastaanottamisen ajankohta yleisestikin on todennettavissa. Hankintayksikön menettely on näiltäkin osin täyttänyt sääntelyn asettaman vaatimustason.
Hankintayksiköllä on harkintavalta päättää muissa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, voiko tarjoukset ja osallistumishakemukset pyytää toimitettaviksi muutoin kuin sähköisesti.
Kirjeen vastaanottamista koskee oma yleinen sääntelynsä. Pääsääntönä noudatetaan lähettäjän vastuuta ja sitä, että lähettäjän on voitava osoittaa tietyn vastaanottajan vastaanottaneen kirjeen tai asiakirjan tiettynä hetkenä (todisteellinen tiedoksianto, saantitodistus tai muu vastaava). Näitä näkökohtia turvaa hankinnoissa etenkin sääntely, jonka perusteella hankintayksikön on kirjeen lähettäjän selonottovelvollisuutta tukeakseen ilmoitettava asiakirja vastaanotetuksi. Tarkasteltavassa tapauksessa hankintayksikkö on omalla toiminnallaan pyrkinyt ohjeistamaan ehdokasta oikeanlaisesta menettelystä.
Jos myöhästyminen ei jostain syystä olisi hyväksyttävä poissulkemisperuste, valitus tulee hylätä osallistumishakemuksen lähettäjän aiempien urakkasuoritusten puutteellisuuden perusteella. Samastamisen hankintaoikeudellinen mahdollisuus jätetään tuomioistuimen arvioitavaksi. Hankintayksikkö on ollut aiemmin urakkasopimussuhteessa yritykseen, joka on ollut saman henkilön määräysvallassa kuin valittajana oleva yritys. Hankintayksikkö on joutunut purkamaan aiemman yrityksen kanssa tekemänsä urakkasopimuksen, ja lisäksi eri urakoiden vastaanotto- ja muissa tarkastuksissa on laajasti todettu, etteivät toteutuneet urakkasuoritukset ole vastanneet asetettuja standardeja. Kyseisen henkilön määräysvallassa ollut aiempi yritys on ennen konkurssiin joutumistaan nostanut hankintayksikköä vastaan kanteen sopimuksen purkamisesta.
Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa kohdellut valittajaa syrjivästi tai muutoinkaan hankintasääntelyn tavoitteiden vastaisesti. Kielteiset kokemukset keskeisesti samassa määräysvallassa olleesta yrityksestä eivät ole vaikuttaneet siihen, miten hankintayksikkö on noudattanut hankintasääntelyä.
Vastaselitys
Ykkös Infra Oy on antanut vastaselityksen. Siinä on painotettu muun ohessa sitä, että hankintailmoituksessa on osallistumishakemuksen toimitusosoitteena ilmoitettu myös sähköpostiosoite ([email protected]). Valittaja on toimittanut osallistumishakemuksensa kyseiseen osoitteeseen.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain kansallisia hankintoja koskevan III osan säännöksissä on säädetty muun ohella hankintailmoituksen sisällöstä ja tietojenvaihdosta.
Hankintalain 102 §:n 1 momentin mukaan hankintailmoituksessa on oltava muun muassa hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle (kohta 10).
Hankintalain 103 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto on toimitettava hankintayksikön valitsemalla tavalla. Valittujen viestintävälineiden on oltava yleisesti käytettävissä, eikä välineen valinta saa vaarantaa toimittajien mahdollisuutta osallistua hankintamenettelyyn. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto toteutetaan sähköisiä välineitä käyttäen, sovelletaan, mitä 62 §:ssä säädetään.
Hankintalain 103 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 212) mukaan kansallisissa hankinoissa ei ole velvoitetta toteuttaa hankintamenettelyn tietojenvaihtoa yksinomaan sähköiseen muotoon perustuen, vaan muutkin muodot ovat vapaasti hankintayksiköiden käytettävissä.
Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava sekä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta että avoimuuden periaatetta sen varmistamiseksi, että kaikilla tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa laatimisessa. Tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan noudattaminen varmistaa sen, että kaikilla tarjoajilla on sama aika tarjousten valmisteluun tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen. Markkinaoikeus katsoo, että vastaavaa periaatetta on perusteltua soveltaa myös hankintailmoituksessa osallistumishakemuksen jättämiselle asetetun määräajan noudattamiseen.
Hankintailmoitus
Hankinnassa on kysymys Kouvolassa sijaitsevan Korian Pioneeripuiston asuntoalueen infran rakentamisesta. Hankinnasta on julkaistu rajoitettua menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus 10.2.2017. Hankintailmoituksen alussa on todettu seuraavaa:
"Osallistumishakemukset 17.2.2017 klo 13.00 mennessä osoitteeseen:
Kouvolan kaupunki 0161075-9 /
Yhdyskuntatekniikka
Dnro 14814/10.03.03/2017
PL 32
45701 Kuusankoski
[email protected]".
Myöhemmin hankintailmoituksen kohdan "Hankintamenettelyn tarkemmat ehdot" alakohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on todettu seuraavaa:
"Osallistumishakemus tulee jättää kirjallisena. Lähetyksen päällä tulee olla tunnus Osallistumishakemus: Pioneeripuiston infra.
Lisäksi osallistumishakemuksessa tulee ilmoittaa:
1) Mihin osoitteeseen tarjouspyynnöt lähetetään.
2) Lisätietoja osallistumishakemuksesta antavan henkilön yhteystiedot.
3) Sähköpostiosoite, johon hankintayksikkö voi lähettää hankintaa koskevat päätökset sekä muut mahdolliset tarjousmenettelyn aikaiset ilmoitukset ja lausunto- ja selvityspyynnöt.
4) Yrityksen virallinen nimi ja Y-tunnus.
Faksilla ja sähköpostilla toimitettua hakemusta ei hyväksytä."
Asian arviointi
Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 103 § huomioon ottaen hankintayksiköllä on ollut oikeus ottaa hankintailmoitukseensa ehto, että
osallistumishakemus tulee jättää kirjallisena ja että faksilla ja sähköpostilla toimitettua hakemusta ei hyväksytä.
Hankintayksikkö on 23.2.2017 tekemällään päätöksellä § 2 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Päätöksen perusteluina on esitetty ennen muuta, että valittajan osallistumishakemus on saapunut myöhässä, kun sen kirje saapui 20.2.2017 kello 8.35, vaikka osallistumishakemukset tuli toimittaa 17.2.2017 kello 13.00 mennessä.
Hankintayksikön valittajalle lähettämästä viestistä ilmenee, että hankintayksikkö on vastaanottanut valittajan osallistumishakemuksen sähköpostitse 14.2.2017. Kyseinen sähköposti on lähetetty osoitteeseen "[email protected]".
Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen kohdassa "Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot" on sinänsä todettu, että osallistumishakemus tulee jättää kirjallisena ja että faksilla tai sähköpostilla toimitettua hakemusta ei hyväksytä. Toisaalta tätä ennen hankintailmoituksen alussa on todettu, että osallistumishakemukset tulee toimittaa tiettyyn osoitteeseen. Tämän jälkeen osoitetietona on ilmoitettu paitsi postilokero-osoite myös sähköpostiosoite.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoitus on ollut ristiriitainen sen suhteen, onko osallistumishakemus voitu toimittaa sähköpostitse. Tässä tulkinnanvaraisessa tilanteessa hankintayksikön ei olisi tullut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta valituksenalaisessa päätöksessä mainituilla perusteilla, kun valittajan osallistumishakemus oli toimitettu määräajassa osoitteeseen, jollaisena hankintailmoituksessa on ilmoitettu myös sähköpostiosoite "[email protected]". Tätä arviota ei muuta se, että hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle vasta päivää ennen osallistumishakemusten jättämiselle varatun määräajan umpeutumista, että faksilla tai sähköpostilla toimitettua osallistumishakemusta ei hyväksytä.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta valituksenalaisessa päätöksessä mainitusta syystä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintapäätös on pantu täytäntöön. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Markkinaoikeus toteaa, että hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Valittaja ei ole saanut mahdollisuutta jättää tarjousta puheena olevassa tarjouskilpailussa. Tähän nähden ei ole edellytyksiä arvioida, millainen valittajan tarjous olisi ollut sisällöltään. Hankintapäätöksen 28.3.2017 § 75 mukaan määräaikaan mennessä saapui viisi tarjousta, jotka kaikki pääsivät tarjousvertailuun. Hankinnan toteuttajaksi valittiin yksi tarjoaja. Mainitut seikat huomioon ottaen asiassa ei ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa markkinaoikeus on ottanut huomioon paitsi asian laadun ja laajuuden myös valittajalle määrättävän oikeudenkäyntimaksun suuruuden.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.
Markkinaoikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.970 eurolla.
MUUTOKSENHAKU
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Ville Parkkari.
HUOMAA
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta