MAO:736/17

Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalo - lipunvälityspalvelut

julkinen hankinta - palveluja koskeva käyttöoikeussopimus - vakava virhe ammattitoiminnassa

Diaarinumero: 2016/733
Antopäivä: 1.12.2017

ASIAN TAUSTA

Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalo (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.10.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta lipunvälityspalveluiden käyttöoikeussopimusta koskevasta hankinnasta.

Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalon toiminnanjohtaja on 4.11.2016 tekemällään päätöksellä tarjoajien valinnasta kutsunut neuvottelumenettelyyn muiden ohella Lippupiste Oy:n.

Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalon toiminnanjohtaja on 9.12.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muuttanut 4.11.2016 tehtyä tarjoajanvalintapäätöstä sulkemalla Lippupiste Oy:n tarjouskilpailusta. Lisäksi Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalon toiminnanjohtaja on 9.12.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Ticketmaster Suomi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 200.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.12.2016.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lippupiste Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.000 euroa.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.645 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Pirkanmaan käräjäoikeuden 10.6.2016 antama lainvoimainen tuomio sekä se, ettei tuomiosta ollut ilmoitettu hankintayksikölle hankintamenettelyn aikana osallistumishakemuksessa, eivät ole olleet hankintasäännösten mukaisia perusteita sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Tuomiossa on ollut kysymys yksittäistä työntekijää koskevasta siviilioikeudellisesta riita-asiasta, joka on koskenut yhteistoiminnasta yrityksissä annetun lain (334/2007, jäljempänä yhteistoimintalaki) rikkomista. Valittaja on tuomion perusteella määrätty suorittamaan kantajalle yhteistoimintalain noudattamatta jättämisestä johtuvana hyvityksenä 6.000 euroa. Tuomio ei ole koskenut valittajan menettelyä yhteistoimintalain alaisuudessa laajemmin. Tuomion mukaan yhteistoimintamenettelyssä oli toimittu tietyiltä osin huolimattomasti, vaikka valittaja oli käräjäoikeuden mukaan hoitanut yhteistoimintamenettelyn muodollisesti lain edellyttämällä tavalla. Tuomion mukaan lain rikkominen on ollut tuottamuksellista, ei tahallista.

Tuomio ei ole oikeuttanut sulkemaan tarjoajaa tarjouskilpailusta harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita koskevien säännösten nojalla. Hankintayksikön tekemä päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta on ollut myös suhteellisuusperiaatteen vastainen. Rikkomukseen liittyvä vakavuusarviointi on tehtävä myös tilanteessa, jossa on lainvoimainen tuomio. Valittaja ei ole syyllistynyt ammattitoiminnassaan sellaiseen vakavaan virheeseen, joka olisi osoittanut tarjoajan selvää piittaamattomuutta säännöksistä ja sen vuoksi kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden ja rehellisyyden.

Asiassa on otettava huomioon rikkomuksen vähäisyys ja tuottamuksellisuus, sen laatu menettelytapavirheenä ja sen yksittäistapauksellisuus sekä puuttuva yhteys hankinnan kohteeseen. Lisäksi on otettava huomioon rikkomuksesta kulunut aika yli 3 vuotta. Tehty tuottamuksellinen virhe yhteistoimintaneuvottelussa vuonna 2013 ei ole osoittanut valittajan yleisempää piittaamattomuutta työoikeudellisia velvoitteita kohtaan tai kyseenalaistanut valittajan luotettavuutta sopimuskumppanina. Yksittäinen menettelyvirhe yhteistoimintalain soveltamisessa on ollut vähäinen verrattuna muihin työoikeudellisiin rikkomuksiin, joissa kyse on esimerkiksi yrityksen piittaamattomuudesta työntekijöiden turvallisuutta tai työehtoja kohtaan.

Valittaja ei ole syyllistynyt virheellisten tietojen antamiseen tai rikkonut lojaliteettivelvoitetta. Valittaja on totuutta vastaavasti vakuuttanut osallistumishakemuksessaan, etteivät sitä koske pakolliset tai harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet. Valittajan tällaista ilmoitusta ei ole voinut pitää virheellisenä.

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/23/EU, (jäljempänä käyttöoikeussopimusdirektiivi) on asetettu kolme vuotta enimmäisajaksi harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden huomioon ottamiselle, ja nyt kyseessä olevan käräjäoikeuden tuomion perusteena olevista tapahtumista on kulunut yli kolme vuotta. Näin ollen valittajan poissulkeminen on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista, kun otetaan erityisesti huomioon jo sinällään vähäisen rikkomuksen tapahtumisesta kulunut aika.

Vastine

Vaatimukset

Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalo on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta saatuaan tietoonsa Pirkanmaan käräjäoikeuden 10.6.2016 päivätyn lainvoimaisen tuomion, jonka perusteella valittaja on velvoitettu maksamaan yhteistoimintalain mukainen hyvitysmaksu yhteistoimintalain noudattamatta jättämisestä. Kyse on ollut harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta, joka on tullut hankintayksikön tietoon valittajan kanssa 14.–15.11.2016 käytyjen neuvotteluiden jälkeen. Hankintayksiköllä on ollut yksinomainen harkintavalta päättää siitä, sulkeeko se tarjoajan hankintamenettelystä harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Kun lainvoimainen tuomio on ollut olemassa, ei hankintasäännösten mukaan lähtökohtaisesti ole tarvittu muuta vakavuusharkintaa. Se, että valittaja on tuomittu tuottamuksen perusteella, ei ole antanut aihetta arvioida asiaa toisin. Jos kyseessä olisi sellainen ammatin harjoittamiseen liittyvä lainvastainen teko, josta ehdokas tai tarjoaja ei ole saanut tuomiota, kysymykseen voi tulla ammattitoiminnan vakava virhe.

Valittajan saama tuomio on koskenut keskeisen työlainsäädännön alaan kuuluvan lain eli yhteistoimintalain rikkomista. Kyseessä on laki, joka koskee erityisesti työnantajan toimia tilanteessa, jossa työnantajan luotettavuudella ja luottamusta herättävillä toimenpiteillä on erityinen merkitys. Valittajan teon merkitys on ollut suuri, sillä se on itse jättänyt noudattamatta yhteistoimintalain säännöksiä. Tekijänä ei esimerkiksi ole ollut alihankkija.

Lisäksi valittaja ei ole itse tuonut harkinnanvaraista poissulkemisperustetta missään vaiheessa hankintamenettelyä esille, vaikka tilaisuuksia olisi ollut useita. Valittaja on sekä antanut puutteellisen tarjouksen jättämällä kertomatta tuomiosta, että antanut väärää tietoa tarjouksessaan vastaamalla, ettei sitä rasita harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Valittaja on toiminnallaan estänyt hankintayksikköä saamasta tietoa perusteen olemassaolosta ja siten estänyt hankintayksikköä tekemästä päätöstä silloin, kuin päätös olisi ensi sijassa tullut tehdä, aiheuttaen ylimääräistä vaivaa ja kuluja hankintayksikön jatkaessa menettelyä väärien tietojen perusteella.

Ilmoitusvelvollisuus on riippumaton siitä, pitääkö tarjoaja harkinnanvaraista poissulkemisperustetta sellaisena, että hankintayksikkö voisi sen nojalla sulkea tarjoajan tarjouskilpailusta. Valittajan olisi tullut esittää tarjouksessaan kaikki tiedot totuudenmukaisesti eikä se siten voi tehdä asiassa päätöstä hankintayksikön puolesta siten, että se ei ilmoita hankintayksikölle hankintayksikön pyytämiä tietoa.

Hankintayksikkö on käyttänyt tarjoajan poissulkemisessa harkintaa suhteellisuusperiaatteen mukaisesti. Hankintayksikkö on huomioinut harkinnassaan teon vakavuuden, laajuuden, yhteyden hankinnan kohteeseen sekä rikkomukseen syyllistyneen yritykset peitellä rikkomusta sekä ennen että jälkeen tuomion. Teko on ollut huomattavasti vakavampi, kuin yhteen henkilöön kohdistuva siviiliriita. Tuomiossa on nimenomaisesti lausuttu, ettei merkitystä voida antaa pelkästään sille, missä vaiheessa irtisanomiset on muodollisesti tehty, vaan että vakuuttavampaa näyttöä on siitä, että johtoryhmä on jo ennen yhteistoimintamenettelyn alkamista tehnyt valinnan irtisanottavista henkilöistä. Teon vakavuutta punnittaessa on tullut lisäksi ottaa huomioon, että vaikka tuomio on koskenut yhtä työntekijää, tosiasiallisesti valittaja on päättänyt samalla neljän työntekijän työsuhteen irtisanomisesta ennen yhteistoimintamenettelyn alkamista. Irtisanomisista on päätetty tietoisina siitä, että sen myötä syyllistytään lainvastaiseen tekoon. Lisäksi teko on koskettanut henkilöitä, joilla on selkeä yhteys hankinnan kohteeseen. Henkilö, joka on ollut vastuuhenkilönä hankintamenettelyn aikana, on ollut myös keskeisessä asemassa yhteistoimintalain rikkomista koskevassa teossa ja käyttää edelleen keskeistä päätösvaltaa valittajan organisaatiossa. Hankintayksikkö on lisäksi päätösharkinnassaan huomioinut sen, että tekoa on tuomiosta ilmenevän mukaan yritetty salata sekä sen, että tuomiosta ei ole kerrottu osallistumishakemuksessa eikä neuvotteluiden aikana.

Hankintayksikkö on hakenut pitkäaikaista sopimuskumppania. Hankintayksikön on tullut voida luottaa siihen, että sopimuskumppani noudattaa sekä työnantajavelvoitteita että lojaalisuutta sopimussuhteessa.

Valittajan saamasta tuomiosta ei ollut kulunut niin pitkää aikaa, ettei poissulkemisperustetta enää tästä syystä olisi ollut. Myöskään hankintadirektiiviä ja käyttöoikeussopimusdirektiiviä ja niiden välitöntä oikeusvaikutusta ei sovelleta valituksen kohteena olevaan hankintaan.

Valittajalla ei ole hankintasäännösten mukaista oikeutta hyvitysmaksuun, koska sillä ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Valittaja ei ole jättänyt tarjousta. Koska tarjouspyyntöasiakirjoja on neuvotteluvaiheen jälkeen hankinnan kohteen ja hinnoittelun osalta tarkennettu merkittävästi, asiassa ei voida arvioida minkälaisen tarjouksen valittaja olisi jättänyt. Valittaja ei siten ole pystynyt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla osoittamaan, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoituksessa on todettu, että palvelukonsessiosopimuksen arvo saattaa ylittää EU-kynnysarvon. Ainut mahdollinen EU-kynnysarvo käyttöoikeussopimuksille hankinnan aloittamisen ajankohtana on ollut käyttöoikeussopimusdirektiivin mukainen kynnysarvo. Hankintayksikön ilmoitus sovellettavasta laista hankintailmoituksessa ei ole antanut aihetta arvioida asiaa toisin. Hankintaan on näin ollen tullut soveltaa muun ohella käyttöoikeussopimusdirektiivin 38 artiklan 10 kohdan mukaista kolmen vuoden enimmäisaikaa harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamiselle.

Valittaja on katsonut, ettei käsillä oleva tuomio ole voinut missään olosuhteissa olla seikka, jonka nojalla hankintayksikkö olisi voinut sulkea ehdokkaan tarjouskilpailusta. Tämän vuoksi valittajalla ei ole ollut aihetta kysyä asiaa hankintayksiköltä, tai tuoda asiaa esiin hankintamenettelyn aikana. Neuvotteluiden aikana ei ole ilmennyt mitään sellaista, jonka johdosta valittajan olisi tullut ymmärtää, että tämän seikan ilmoittaminen olisi hankintayksikön mukaan ollut tarpeellista.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on lainvoimaisen tuomion perusteella lähtenyt siitä, ettei teon vakavuusarviointia lainkaan edellytetä. Hankintayksikkö on virheellisesti rinnastanut rikollisen teon käsiteltävänä olevaan tuottamukselliseen menettelytapavirheeseen.

Valittaja on myöhemmällä käytöksellään osoittanut luotettavuutta sopimuskumppanina. Valittaja on tuomiota koskeneen yhteistoimintaneuvottelun jälkeen käynyt uudet yhteistoimintaneuvottelut, joiden osalta sen toiminnassa ei ole havaittu minkäänlaisia puutteita. Valittaja on suorittanut korjaavat toimet maksamalla hyvityksen ja korvaamalla oikeudenkäyntikulut ennen poissulkemispäätöksen tekoa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintailmoituksen kohdasta "Hankinnan ennakoitu arvo (ilman ALV)" käy selkeästi ilmi, että hankinta ylittää julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 15 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Hankintayksikkö on arvioinut sopimuksen arvon olevan enintään 50.000 euroa vuodessa eli kokonaisuudessaan noin 200.000 euroa.

Se, että hankintayksikkö on lausunut tarjouspyynnössä, että hankinta saattaa ylittää EU-kynnysarvon, on ollut pelkästään hankinnan kuvausta, ei sen ennakoidun arvon määrittämistä. Hankintayksikkö on halunnut hankinnan kuvauksessa selventää tilannetta ja toimia mahdollisimman avoimesti tarjoajia kohtaan ja siksi viitannut hankinnan kuvauksessa palveluita koskevaan EU-kynnysarvoon.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoidun arvon oikein ja kilpailuttanut hankinnan oikeaa menettelyä käyttäen, eli kansallisena hankintana. Asiassa ei siten tule sovellettavaksi käyttöoikeussopimusdirektiivin säännökset, eikä sen välitön oikeusvaikutus.

Valittajan on myös hankintayksikön yhteistyökumppanina täytynyt tietää, että hankintayksikkö ei ole viitannut käyttöoikeussopimusdirektiivin 5.186.000 euron, oikeasti 5.225.000 euron, kynnysarvoon kansallisessa hankintailmoituksessa. Valittaja ei ole esittänyt väitettä, että hankinnan arvo mitenkään olisi voinut ylittää mainitun arvon.

Valittajan oikeudenkäyntikulujen määrää tulee kohtuullistaa samaan määrään kuin hankintayksikön kulut, mikäli hankintayksikkö velvoitettaisiin ne korvaamaan. Valittaja on ainakin osan tunneista käyttänyt hankintaoikaisun tekemiseen, koska se on sisällöltään täsmälleen vastaava kuin valituskirjelmä. Lisäksi vastaselityksessä on toistettu samoja asioita, jotka valittaja on tuonut esille jo valituskirjelmässä.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintamenettelyssä on ollut kyse lipunvälityspalveluiden hankinnasta. Kyseessä on ollut palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, ja hankinnasta on julkaistu kansallinen hankintailmoitus 11.10.2016. Lisäksi valituksen kohteena oleva hankintaoikaisupäätös on tehty 9.12.2016. Asiaan sovelletaan näin ollen ennen 1.1.2017 voimassa ollutta hankintalakia.

Hankintalain 15 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan lakia ei sovelleta tavara- tai palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin eikä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30 000 euroa.

Hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa on säädetty muun ohella käyttöoikeusurakoiden EU-kynnysarvosta. Hankintalaissa ei sen sijaan ole säädetty palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten EU-kynnysarvosta.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan muun ohella käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan, mitä hankintalain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi, mitä ehdokkaan ja tarjoajan oikeudellisesta muodosta 60 §:ssä, tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä, poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista 63 §:ssä ja hankintayksikön antaman tuen huomioon ottamisesta tarjousten vertailussa 64 §:ssä säädetään.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvo hankintailmoituksen julkaisemishetkellä on ollut 50.000 euroa vuodessa, eli yhteensä 200.000 euroa, kun kyse on ollut toistaiseksi voimassa olevasta sopimuksesta. Asiassa esille tulleen perusteella kansallisessa hankintailmoituksessa on hankinnan kuvauksessa virheellisesti ilmoitettu, että kyseisen käyttöoikeussopimuksen arvo saattaisi ylittää EU-kynnysarvon.

Edellä esitetyn perusteella asiassa sovelletaan siten hankintalain EU-kynnysarvot alittavia kansallisia hankintoja koskevia säännöksiä.

Käyttöoikeussopimusdirektiivi on annettu 28.2.2014, ja jäsenvaltioiden on tullut saattaa direktiivin määräykset osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Vaikka käyttöoikeussopimusdirektiivin oikeusvaikutukset eivät suoraan sovellu nyt kyseessä olevaan hankintaan, direktiiviä voidaan käyttää tulkinta-apuna kansallista lainsäädäntöä sovellettaessa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 115 ja 116) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 71 §:n kohdalla todettu muun ohella, että ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkeminen tarjouskilpailusta on mahdollista samoin perustein kuin 53 ja 54 §:ssä on EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädetty. Poissulkemiseen oikeuttaa siten esimerkiksi eräitä rikoksia koskeva lainvoimainen tuomio, ammatinharjoittamiseen liittyvä lainvastainen teko tai vakava virhe sekä verojen ja sosiaaliturvamaksujen laiminlyöminen.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 3, 4 ja 6 kohtien mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta lainvoimaisen tuomion; tai joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen; tai joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle 8 luvun soveltamista koskevia tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentin 3 ja 4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Edellä mainitun hankintalain 54 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 97–99) on todettu muun ohella, että pykäläehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Pykälän 1 momentin 3 kohdan mukainen ammattitoimintaan liittyvä lainvastainen teko on esimerkiksi kilpailulainsäädännön, työlainsäädännön tai tasa-arvolainsäädännön rikkominen. Lisäksi pykälän 1 momentin 3 ja 4 kohtien mukaisten lainvastaisen teon ja vakavan virheen osalta on todettu muun ohella, että kyse on esimerkiksi työoloja tai työturvallisuutta koskevien kansallisten ja yhteisön säädösten tai sääntöjen rikkominen sekä työ- tai virkaehtosopimusten noudattamatta jättäminen.

Lisäksi hankintalain esitöissä on todettu, että henkilökohtaista työpanosta edellyttävissä palveluhankinnoissa poissulkemiseen oikeuttavana vakavana virheenä kysymykseen voi tulla myös palveluntarjoamisesta vastaavan henkilön rikos-, laiminlyönti- tai vastaava teko, jos teolla on vaikutusta palveluntarjoajan luotettavuudelle palvelun tarjoamisessa. Suhteellisuuden vaatimusten huomioiminen edellyttää kuitenkin, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi tällaisen teon näyttää toteen.

Esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikön tulee ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistämistä harkita, minkälaista luotettavuutta hankinnan kohde edellyttää ja minkälaisia selvityksiä tämän luotettavuuden osoittamiseksi ehdokkaiden tai tarjoajien tulee toimittaa. Erilaiset hankinnat voivat edellyttää hyvinkin erilaisia ominaisuuksia toimittajalta. Esimerkiksi henkilökohtaista palvelua tai asiakaskontaktia edellyttävissä palveluhankinnoissa voidaan yleensä vaatia tiukempia luotettavuuteen ja uskottavuuteen liittyviä näyttöjä kuin tavanomaisissa tavarahankinnoissa.

Asian arviointi

Hankintamenettelyssä on ollut kysymys neuvottelumenettelyllä toteutettavasta lipunvälityspalveluiden toistaiseksi voimassa olevaa käyttöoikeussopimusta koskevasta hankinnasta. Hankintayksikkö on 9.12.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 3, 4 ja 6 kohtien perusteella. Poissulkeminen on perustunut ensinnäkin siihen, että Lippupiste Oy on Pirkanmaan käräjäoikeuden 10.6.2016 päivätyn lainvoimaisen tuomion perusteella velvoitettu maksamaan yhteistoimintalain mukaista hyvitystä yhteistoimintalain rikkomisesta, ja toiseksi siihen, että Lippupiste Oy oli kyseisestä tuomiosta huolimatta vakuuttanut osallistumishakemuksessaan, etteivät sitä koske hankintalain 53 §:n ja 54 §:n mukaiset poissulkemisperusteet, ja ettei valittaja myöskään missään vaiheessa neuvottelumenettelyn aikana ilmoittanut kyseisestä tuomiosta.

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea Lippupiste Oy:n tarjouskilpailusta yllä mainituilla perusteilla.

Asiassa esitetystä Pirkanmaan käräjäoikeuden 10.6.2016 antamasta tuomiosta 16/18877 käy ilmi, että Lippupiste Oy on velvoitettu suorittamaan kantajalle, eli irtisanomalleen työntekijälle, yhteistoimintalain noudattamatta jättämisestä johtuvana hyvityksenä 6.000 euroa. Käräjäoikeuden ratkaisusta ilmenee, että yhteistoimintaneuvottelut on käyty 6.8.–20.8.2013, jolloin työntekijä on ollut äitiyslomalla, mutta hän on osittain edustettuna osallistunut menettelyyn. Lippupiste Oy on irtisanonut sanotun työntekijän 1.9.2014, kun hän on palannut töihin. Käräjäoikeus on päätöksessään katsonut, että muodollisesti Lippupiste Oy on hoitanut yhteistoimintamenettelyn lain edellyttämällä tavalla. Esitetyn todistelun perusteella käräjäoikeus on kuitenkin katsonut, että lopullinen päätös kantajan työtehtävien lopettamisesta suurelta osin ja hänen irtisanomisestaan on tehty touko-kesäkuussa 2013 eli ennen yhteistoimintaneuvotteluja. Koska yhteistoimintalaki edellyttää, että neuvottelumenettely saatetaan loppuun ennen kuin lopullisia päätöksiä tehdään, Lippupiste Oy on menetellyt yhteistoimintalain säännösten vastaisesti. Käräjäoikeus on lisäksi todennut, että Lippupiste Oy on menetellyt ilmeisen huolimattomasti ja peruste hyvityksen maksamiseen kantajalle on olemassa.

Valittaja on esittänyt, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Kysymys on ollut yksittäisestä tuottamuksellisesta menettelytapavirheestä, joka on tapahtunut yli kolme vuotta ennen tarjouskilpailun alkamista, ja sillä ei ole ollut yhteyttä nyt kysymyksessä olevaan hankintaan. Valittaja on esittänyt, että kyseinen virhe ei ole vaarantanut valittajan luotettavuutta palveluntarjoajana.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käytössä, ja hankintayksikkö voi pitkälti määrittää missä määrin se pitää tiettyä lainvastaista tekoa tai vakavaa virhettä ammattitoiminnassa poissulkemisperusteena, mutta hankintayksikön pitää kuitenkin harkintavallan väärinkäytön estämiseksi ottaa huomioon suhteellisuusperiaatteen vaatimukset. Työlainsäädännön rikkominen ja siitä saatu lainvoimainen tuomio voi tietyissä tilanteissa olla sellainen ammattitoimintaan liittyvä lainvastainen teko tai vakava virhe, joka oikeuttaa hankintayksikön sulkemaan tarjoajan tarjouskilpailusta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on kuitenkin arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta työlainsäädännön rikkomisesta teossa on kyse ottaen huomioon teon yhteys hankinnan kohteeseen sekä se, vaikuttaako teko tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittu käräjäoikeuden tuomio osoittaa valittajan toimineen kyseisessä yhteistoimintamenettelyssä vuonna 2013 lainvastaisesti. Asiassa esille tulleen perusteella kyse on ollut kuitenkin yksittäistapauksesta, ja valittajan ei ole osoitettu toimineen toistuvasti yhteistoimintalain tai muunkaan työlainsäädännön vastaisesti. Kyseisen tuomion perusteella kyse ei ole ollut myöskään tahallisesta teosta ja yhteistoimintamenettelyssä on toimittu muodollisesti oikein. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että valittajan menettely ei ole kohdistunut hankintayksikköön, eikä valittajan lainvastainen toiminta muutenkaan ole suoranaisesti liittynyt nyt kysymyksessä olevaan ammattitoimintaan eli hankinnan kohteena olevan lipunvälityspalvelun toteuttamiseen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että kyseinen yksittäinen yhteistoimintamenettelyä koskeva tuottamuksellinen teko ei vaikuta suoraan valittajan luotettavuuteen lipunvälityspalveluiden tarjoajana.

Tarjoajan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan lisäksi ottaa huomioon lainvastaisesta teosta tai vakavasta virheestä kulunut aika. Kysymyksessä oleva yhteistoimintamenettelyyn liittyvä lainvastainen teko, eli irtisanottavien nimeäminen ennen yhteistoimintaneuvottelujen aloittamista, on tapahtunut touko–kesäkuussa 2013, vaikkakin irtisanominen on tapahtunut vasta 1.9.2014. Näin ollen irtisanottavien nimeämisestä poissulkemispäätökseen on kulunut jo yli kolme vuotta ja irtisanomisestakin kaksi vuotta. Markkinaoikeus katsoo, että ajan kuluminen yhdessä muiden aiempana todettujen seikkojen kanssa vaikuttavat tehtävään johtopäätökseen siten, että valittajan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan pitää kohtuuttomana ja suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että valittajan ei ole tullut tietää, että yhteistoimintalain vastainen tuottamuksellinen menettely olisi hankintayksikön näkemyksen mukaan voinut olla sellainen ammattitoiminnassa tapahtunut lainvastainen teko tai vakava virhe, joka olisi tullut ilmoittaa osallistumishakemuksessa tai muutoin hankintamenettelyn kuluessa. Valittajan ei siten voida katsoa syyllistyneen olennaisesti väärien tietojen antamiseen tai laiminlyöneen vaadittavien tietojen antamisen jättäessään ilmoittamatta saamastaan tuomiosta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.12.2016. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voisi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankinta on toteutettu neuvottelumenettelynä ja virheetön menettely olisi tässä tapauksessa tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi pyytänyt hinnan sisältävän lopullisen tarjouksen myös valittajalta. Koska valittaja ei ole osallistunut hankintamenettelyyn enää siinä vaiheessa, kun hinnoista on neuvoteltu, eikä se ole voinut jättää lopullista hinnan sisältävää tarjousta, asiassa ei ole mahdollista todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä edellä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittajan asiassa esittämän laskun mukaan valittajan kulut ovat kohdistuneet valitukseen. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalon korvaamaan Lippupiste Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kiinteistö Oy Helsingin Kulttuuritalon vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta

 
Julkaistu 8.12.2017