MAO:726/17

ASIAN TAUSTA

KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut 22.6.2016 julkaistulla ja 9.7.2016 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta lehtitilauksia koskevasta hankinnasta vuosille 2017–2020.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 23.8.2016 tekemällään päätöksellä valinnut BTJ Finland Oy:n ja BTJ Sverige AB:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 20.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty eikä hankintaa muutoinkaan pantu täytäntöön. Hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä väliaikaisen sopimuksen asian markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

LM Tietopalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavoin jatkamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus myöntää käsittelyluvan asiassa ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.880 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Käsittelyluvan antaminen on tarpeen lain soveltamisen kannalta muissa samanlaisissa asioissa.

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös ovat koskeneet seuraavia lehtikategorioita: 1. kotimaiset ammatti- ja aikakauslehdet, 2. ulkomaiset ammatti- ja aikakauslehdet, 3. kotimaiset sanomalehdet, 4. ulkomaiset sanomalehdet ja 5. lääketieteelliset lehdet. Tarjousten vertailuhinta on muodostunut hankintayksikön edellyttämistä euromääräisistä nettohinnoista (välittäjän hankintahinta), joihin lisäämällä palvelumaksuprosentti on saatu lopullinen vertailuhinta. Lehtikategorioihin 2, 4 ja 5 on sisältynyt runsaasti sellaisia lehtiä, joiden kustantajat hinnoittelevat kyseiset lehdet ulkomaan valuutoissa, pääasiassa Englannin punnissa, Yhdysvaltojen dollareissa tai Ruotsin kruunuissa. Tarjoajan on tullut konvertoida valuuttahintaisten tuotteiden hinnat vieraasta valuutasta euroiksi. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan määritelty käytettäviä valuuttakursseja tai valuuttakurssien määräytymisen ajankohtaa.

Tarjouspyynnön vaatimuksena on ollut käyttää vuoden 2016 hankintahintoja. Tämän vuoksi tarjoajat ovat voineet käyttää toisistaan poikkeavia valuuttakursseja vuoden alun ja tarjouksen jättämispäivän välillä, yli puolen vuoden ajanjaksolla. Moni kustantaja hinnoittelee tuotteensa pääosin edellisenä vuonna kahden viimeisen vuosineljänneksen aikana, jolloin käytettyjen valuuttakurssien tarkastelujakso on pidentynyt entisestään. Lehtien hinnoittelussa käytettävät valuuttakurssit ovat vaihdelleet suuresti kyseisenä aikana muun muassa Iso-Britannian EU-eroäänestyksen seurauksena. Se, että tarjouspyynnössä ei ole selkeästi määritelty, minkä päivän ja mitä nimenomaista valuuttakurssia (osto-, myynti- tai keskikurssi) tarjouksen laskemisessa on käytettävä, on johtanut tarjousten sattumanvaraisuuteen ja vertailukelvottomuuteen. Epäselvästä tarjouspyynnöstä johtuen tarjousten luotettavaa vertailua ei ole voitu suorittaa.

Valittaja on tiedustellut hankintayksiköltä valuuttakursseista tarjousmenettelyn aikana saamatta riittävän selvää vastausta. Valittajan esittämään kysymykseen hankintayksikkö on vastannut, että katelaskentaperusteena olevan tositteen (kauppalaskun tai kustantajan todistuksen) valuuttakurssin tulee perustua tositteen päiväyksen valuuttakurssiin.

Valuuttakurssit olivat kuitenkin muuttuneet vuoden alusta huomattavasti, minkä seurauksena tarjouskilpailu on asettanut uudet ja olemassa olevia sopimuksia omaavat tarjoajat eriarvoiseen asemaan. Tarjoaja, jolla on jo olemassa olevia sopimuksia, on joutunut perustamaan tarjouksensa hinnoitteluohjeen mukaisesti todelliseen todennäköisesti jo edellisenä vuonna toimitettuihin laskuihin, kun sen sijaan uusi tarjoaja, joka on tiedustellut kustantajilta hintoja tarjousvaiheessa, on voinut saada kustantajilta huomattavasti paremmat hinnat. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi.

Kustantajat ovat hinnoitelleet tarjouspyynnössä mainittuja lehtiä euron lisäksi kolmessa valuutassa, joiden kurssit ovat vaihdelleet vuoden alun 1.1.2016 ja tarjouksen hyväksymisen 3.8.2016 välillä. Suomen Pankin internetsivuilla olevien Euroopan Keskuspankin julkaisemien euron viitekurssien vertailun mukaan USA:n dollarin kurssivaihtelu päivästä 6.1.2016 päivään 3.5.2016 on ollut 7,15 prosenttia, Englannin punnan kurssivaihtelu päivästä 5.1.2016 päivään 6.7.2016 on ollut 14,14 prosenttia ja Ruotsin kruunun kurssivaihtelu päivästä 22.4.2016 päivään 1.8.2016 on ollut 4,65 prosenttia.

Kun vertailun perustana käytetään valittajan tarjousta, tarjouksen hinta on voinut vaihdella käytetystä valuuttakurssista riippuen enimmillään 2.362,13 euroa (kategoria 2) + 1.635,18 euroa (kategoria 4) + 7.363,37 euroa (kategoria 5) eli yhteensä 11.360,68 euroa. Summa on riittävän suuri, jotta tarjouskilpailun lopputulos olisi muuttunut, jos tarjoajan valuuttaperäisten kustantajahintojen vaihtopäivän kurssi olisi osunut korkeimpien valuuttakurssien ajankohtaan.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty sen liitteeseen 2 sisältyviin lääketieteellisiin lehtiin (kategoria 5) kuuluvien niin sanottujen erikoishinnoiteltavien tuotteiden hinnanmuodostumisen periaatteita. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että näiden viiden lehden hinnat ovat kaikille puitesopimuksen asiakkaille samat. Kyseisten tuotteiden hinnat ovat määräytyneet kuitenkin kustantajan kriteerien mukaisesti. Kriteereihin kuuluvat esimerkiksi tilaavan organisaation koko ja henkilöstön lukumäärä. Tarjouspyynnön hinnoittelukriteerien pohjalta näille tuotteille ei ole voinut muodostaa yksiselitteistä hintaa. Esimerkiksi isolle sairaanhoitopiirille tuotteen hinta on ollut eri kuin pienen sairaanhoitopiirin hinta. Koska tarjouspyynnössä ei ole määritelty loppukäyttäjäorganisaatioita eikä niiden kokoja, tarjoajille on jäänyt epäselväksi, mikä kustantajan hinta tarjoajan on tullut antaa.

Tarjousmenettely on ollut puutteellinen erikoishinnoiteltujen lehtien osalta, sillä yhteismitallisten ja keskenään vertailukelpoisten tarjousten laatiminen ei ole ollut mahdollista. Tarjouspyynnön riveille on pitänyt antaa joku yksittäinen kustantajien hintoihin ja tarjoajan arvaukseen käyttäjistä perustuva hinta. Erikoishinnoiteltujen tuotteiden hintaa on kuitenkin ollut mahdotonta laskea luotettavasti, vaan kokonaishinnan laskennan on täytynyt perustua johonkin hankintayksikön omaan oletukseen käyttäjäorganisaatioiden lukumääristä, koosta ja käyttäjien määrästä. Kokonaishintaa ei ole voinut määritellä riittävän yksiselitteisesti, jotta tarjoukset olisivat olleet riittävän yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia.

Vastine

Vaatimukset

KL-Kuntahankinnat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjoajien hinta on perustunut tarjoajien ja kustantajien väliseen hankintahintaan, johon tarjoajat ovat saaneet lisätä kateprosenttinsa. Osassa ulkomaalaisia lehtiä, joissa kustantajat ovat euroalueen ulkopuolella, hankintahinnat kustantajien ja välittäjän välillä ovat olleet ostolaskuilla eri valuutassa kuin euroissa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut valuuttakurssien määrityksen sekä määräytymisen ajankohdan selkeästi ja yksiselitteisesti. Tarjouspyyntö ei ole ollut millään tavoin epäselvä, ja sen perustella tarjoajat ovat voineet antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Voittaneen tarjoajan tarjous on laskettu oikein, eikä valittajan esittämillä vertailuilla alimman ja ylimmän kurssin välillä ole asiassa merkitystä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteellä 1 "Asiakkaat" ilmoittanut tarjouspyyntövaiheessa sitoutuneet asiakkaat ja kiinnostuneet asiakkaat. Alalla toimiva toimija on tunnistanut listalta hyvin ne asiakkaat (sairaanhoitopiirit), jotka kyseisiä lehtiä tilaavat. Tarjoajat ovat sen kautta pystyneet arvioimaan organisaatioiden koot tarjotessaan viittä lääketieteellistä online-lehteä.

Tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu arvioitu lehtien vuosivolyymi sarakkeella 3 "Tilausmäärä Per Vuosi". Hankittava määrä on siten kirjattu tarjouspyyntöön selkeästi ja yksiselitteisesti. Kyseiset lehdet eivät myöskään ole vaikuttaneet tarjouskilpailun lopputulokseen. Jos kyseiset lehdet olisi poistettu vertailtavien listalta tarjouskilpailun lopputulos ei olisi muuttunut.

Kuultavien lausunto

BTJ Finland Oy ja BTJ Sverige AB ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 805 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultavat ovat esittäneet, että käytettävät valuuttakurssit ja niiden määräytymisen ajankohdat on määritelty tarjouspyynnössä. Lisäksi hankintayksikkö on vastauksissaan esitettyihin kysymyksiin kertonut yksityiskohtaisesti ja esimerkein, miten ja minkä päiväyksen valuuttakurssilla hinta on tullut muuttaa euroiksi. Valuuttakurssien vaihtelusta johtuvat hinnat ovat teoreettisia, koska tarjouspyynnössä valuuttakurssi on ollut sidottu annetun tositteen päivämäärään ja vaatimus on ollut jokaiselle tarjoajalle sama.

Valittaja ei ole joutunut epäedulliseen asemaan, vaan se on pystynyt tarjoajista parhaiten hyödyntämään asemaa, joka sillä on ollut vuonna 2016 voimassa olleen vastaavan sopimuksen toimittajana. Valittaja on myös ollut kaikkien ulkomaisten lehtiryhmien (mukaan luettuna lääketieteelliset lehdet) vertailussa kuultavana olevaa ryhmittymää edullisempi.

Lääketieteellisten lehtien osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hinnaksi pitää antaa kaikille sitoutuneille asiakkaille sama hinta, mikä on ollut selkeä ohje. Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Asiakkaat" on mainittu useita lääketieteellisiä lehtiä tilaavia organisaatioita. Asiakaslistasta tarjoajat ovat saaneet tarkan kuvan siitä, ketkä todennäköisesti ovat tilaajia. Näiden organisaatioiden käyttäjämäärän tai muun vastaavaan kustantajan vaatiman kokoluokituksen tarjoaja on pystynyt selvittämään. Jos kustantaja on vaatinut nimetyn asiakkaan, kuultava on ilmoittanut tietyn yksittäisen sairaanhoitopiirin, jonka mukaan kustantaja on antanut hinnan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä käytetty tapa määritellä valuuttakurssit ei ole ollut riittävän yksiselitteinen ja se on aiheuttanut epätasa-arvoa tarjoajien kesken. Tarjouspyyntö on ollut epäjohdonmukainen, koska toimittajien kauppalaskujen tai kustantajatodistusten ajankohdat vaihtelevat runsaasti seitsemän kuukauden ajalla, mikä on aiheuttanut epätasa-arvoa tarjoajien kesken. Jotta hinnat olisivat olleet yhteismitallisia, kurssin olisi pitänyt olla kiinteä. Kiinteitä kursseja koskeva käytäntö on tyypillinen alan tarjouspyynnöissä.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Asiakkaat" yhteensä 144 tahoa on ilmoittanut kiinnostuksensa lääketieteellisten lehtien tilaamiseen. Joukossa on ollut lukuisasti tahoja, jotka ovat olleet potentiaalisia lääketieteellisten online-julkaisujen tilaajia. Tarjoajalla ei ole ollut mitään luotettavaa ja yksiselitteistä keinoa päätellä, mikä kyseisten asiakkaiden käyttäjien lukumäärä on. Myös voittanut tarjoaja on ilmoittanut käyttäneensä tietyn yksittäisen sairaanhoitopiirin käyttäjien lukumäärää, jonka mukaan kustantaja on antanut hinnan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 86 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee lain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia lehtitilauksista vuosille 2017–2020. Lehtikategorioiksi on ilmoitettu 1) kotimaiset ammatti- ja aikakauslehdet, 2) ulkomaiset ammatti- ja aikakauslehdet, 3) kotimaiset sanomalehdet, 4) ulkomaiset sanomalehdet ja 5) lääketieteelliset lehdet. Tarjouspyynnössä on mainittu, että tarjouksista valitaan se, joka on hinnaltaan halvin, ja vertailuperusteena käytetään tarjoajan tarjouksen lopullista vertailuhintaa, joka muodostuu laskemalla lehtikategorioiden 1–5 vertailuhinnoista saadut pisteet yhteen. Vertailuhinta on laskettu seuraavasti: "tilausmäärä per vuosi x tarjottu lehden hinta".

Lehtikategorioihin 2, 4 ja 5 on sisältynyt lehtiä, joiden kustantajat hinnoittelevat ne ulkomaan valuutassa, pääasiassa Englannin punnissa, Yhdysvaltojen dollareissa ja Ruotsin kruunuissa. Tarjoajan on tullut muuntaa kyseisten tuotteiden hinnat ulkomaan valuutoista euroiksi sen päivän valuuttakurssin mukaan, jolloin tarjoaja on saanut kustantajan viimeisimmän kauppalaskun tai muun todistuksen, kuten sähköpostiviestin, kustantajan hinnoista, jollei kustantaja ole samalla ilmoittanut muuta valuuttakurssipäivää. Lisäksi kategoriaan 5 eli lääketieteellisiin lehtiin on sisältynyt erikoishinnoiteltavia lehtiä. Tarjouspyynnön liitteessä 4 "Hinnoitteluohje" on edellytetty, että tuotehinnat ovat kaikille asiakkaille samat.

Asiassa esitettyjen väitteiden perusteella asiassa on ensinnäkin ratkaistava, onko valuuttakurssien määräytyminen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti johtanut tarjousten vertailukelvottomuuteen ja siten asettanut tarjoajat epätasapuoliseen asemaan. Lisäksi asiassa on ratkaistava, onko tarjouspyyntö mahdollistanut erikoishinnoiteltavien lehtien hinnan muodostamisen vertailukelpoisella ja tasapuolisella tavalla.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä käytetty tapa määritellä valuuttakurssit ei ole ollut riittävän yksiselitteinen ja se on johtanut tarjousten vertailukelvottomuuteen ja aiheuttanut epätasa-arvoa tarjoajien kesken.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 "Hinnoitteluohje" on mainittu, että katelaskentaperusteena olevan tositteen (kauppalasku/kustantajan todistus) valuuttakurssin on tullut perustua tositteen päiväyksen valuuttakurssiin.

Hankintayksikölle on tarjousten jättöaikana esitetty kysymyksiä kyseisestä hinnoitteluohjeen valuuttakurssin määrittelyä koskevasta kohdasta. Hankintayksikön antamien vastausten mukaan hankintahinta on voinut olla viimeisin toimittajan hankintahinta (kauppalaskutosite) tai kustantajan todistus toteutuvasta hinnasta. Kustantajan allekirjoittama todistus hinnasta on voinut olla esimerkiksi kustantajan lähettämä sähköpostiviesti tai muu viesti, josta hintatiedot ilmenevät. Hankintayksikkö on lisäksi vastauksissaan täsmentänyt, että tositteen päiväyksen valuuttakurssi tarkoittaa ajankohtaa, jolloin kustantaja on vahvistanut viimeisimmän toimittajan ostohinnan (= toimittajan hankintahinta).

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan eri valuutassa kuin eurossa määräytyvien ulkomaisten lehtien hankintahintojen laskemisessa käytetyt valuuttakurssit ovat riippuneet siitä, milloin tarjoaja on saanut kustantajalta tietyn lehden osalta viimeisimmän kauppalaskun tai milloin lehden hintaa koskeva muu todistus on saatu kustantajalta. Eri tarjoajat ovat näin ollen voineet käyttää tarjoustensa laskennassa kyseisten lehtien osalta toisistaan poikkeavia valuuttakursseja, jotka ovat voineet määräytyä vähintään vuoden 2016 alun ja tarjouksen jättämispäivän 3.8.2016 välillä, eli noin seitsemän kuukauden ajanjaksolla. Markkinaoikeus toteaa, että valuuttakurssien vaihtelua ja sen vaikutusta tarjoushintoihin ei voida esillä olevassa asiassa pitää merkityksettömänä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettu hinnoittelumekanismi ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä siten turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua tarjousten vertailussa.

Valittaja on esittänyt lisäksi, että tarjouspyynnön perusteella ei ole voinut muodostaa viidelle erikoishinnoiteltavalle lääketieteelliselle lehdelle yksiselitteistä hintaa. Valittajan mukaan kyseisten tuotteiden hinnat ovat määräytyneet kustantajan kriteerien mukaisesti ja näihin kriteereihin ovat kuuluneet esimerkiksi tilaavan organisaation koko ja henkilöstön lukumäärä. Valittajan mukaan koska tarjouspyynnössä ei ole määritelty loppukäyttäjäorganisaatioita tai niiden kokoa, tarjoajat eivät voineet antaa tarjouspyynnön mukaisesti samaa hintaa kaikille asiakkaille.

Hankintayksikön mukaan alalla toimiva toimija on tunnistanut hankintayksikön ilmoittaman tarjouspyynnön liitteenä 1 "Asiakkaat" olevan luettelon perusteella ne asiakkaat, jotka kyseisiä lääketieteellisiä lehtiä tilaavat. Hankintayksikön mukaan tarjoaja on pystynyt sitä kautta arvioimaan organisaatioiden koot. Hankintayksikkö on esittänyt myös, että kyseisiä lehtiä tilaavat sairaanhoitopiirit ovat hyvin samankokoisia eikä todellisia hintaeroja käytännössä ole juuri tullut.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 "Hinnoitteluohje" on edellytetty, että tuotehinnat ovat kaikille asiakkaille samat. Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Asiakkaat" on listattu yhteensä 144 asiakasta, jotka ovat sitoutuneet tai kiinnostuneet lääketieteellisten lehtien tilaamisesta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole kuitenkaan yksilöity niitä hankintayksikön asiakkaita, jotka tilaavat erikoishinnoiteltavia lääketieteellisiä lehtiä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole yksilöity kyseisiä lehtiä tilaavien tahojen henkilöstön lukumäärää tai kokoa muulla tavoin.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan kustantajien antamat hinnat ovat määräytyneet lääketieteellisiä lehtiä tilaavien tahojen henkilöstömäärän ja koon mukaan. Näin ollen tarjoajat eivät ole lähtökohtaisesti voineet antaa kaikkien erikoishinnoiteltavien lääketieteellisten lehtien osalta tarjouspyynnössä vaadittua samaa hintaa kaikille asiakkaille. Koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu riittäviä tietoja lääketieteellisiä lehtiä tilaavista tahoista ja niiden koosta, tarjoajat ovat joutuneet perustamaan antamansa tarjoushinnan omaan arvioonsa kyseisiä lehtiä tilaavista tahoista ja niiden koosta. Eri tarjoajien tarjoushinnat ovat tältä osin voineet perustua eri arvioihin. Etenkään mahdollisilla uusilla tarjoajilla ei voida katsoa olevan tietoa siitä, ketkä tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitetuista asiakkaista tilaavat erikoishinnoiteltavia lääketieteellisiä lehtiä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamista myöskään puitejärjestelyssä mukana olevien erikoishinnoiteltavien lääketieteellisten lehtien osalta. Hankintayksikön menettely ei ole tältäkään osin ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli KL-Kuntahankinnat Oy aikoo edelleen toteuttaa lehtitilauksia koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä edellä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 23.8.2016 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää KL-Kuntahankinnat Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 150.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa KL-Kuntahankinnat Oy:n korvaamaan LM Tietopalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.880 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää KL-Kuntahankinnat Oy:n sekä BTJ Finland Oy:n ja BTJ Sverige AB:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.