MAO:733/17
BAKGRUNDEN
Hansel Ab (nedan även den upphandlande enheten) har med en 16.12.2016 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på tolkningstjänster. Upphandlingen avser ramavtal med en kontraktsperiod om 24 månader och möjlighet till förlängning med 15 månader.
Hansel Ab har med sina upphandlingsbeslut 2.3.2017 valt leverantörerna av tolkningstjänsterna för 11 delområden.
Hansel Ab har 13.4.2017 undanröjt samtliga upphandlingsbeslut genom sina beslut om upphandlingsrättelse och avbrutit upphandlingsförfarandet.
Av upphandlingsannonsen har framgått att upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har överskridit 10 000 000 euro.
HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN
Besvären
Yrkanden
Hero Tolk Oy ska anses ha yrkat att marknadsdomstolen upphäver besluten om upphandlingsrättelse och avbrytande av upphandlingsförfarandet. Hero Tolk Oy har vidare yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som inklusive mervärdesskatt uppgår till 15 112,50 euro, jämte dröjsmålsränta.
Grunder
Den upphandlande enheten har efter anbudsjämförelsen och valet av leverantörer ändrat på de angivna tilldelningskraven avseende tolkarnas arbetserfarenhet räknat i tolkningstimmar. Genom att kräva att anbudsgivarna lämnar in utredning över vilka kunder de enskilda tolkarna har arbetat för, har den upphandlande enheten i efterhand ställt nya tilldelningskriterier, som varken uppgetts i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan. Begäran har inneburit att anbudsgivarna förutsätts utbyta information angående tolkarnas tidigare kunder, vilket strider mot konkurrenslagen och förbudet om att yppa affärshemligheter i enlighet med lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet samt utgör missbruk av den upphandlande enhetens dominerande marknadsställning.
Eftersom besluten om upphandlingsrättelse och avbrytande av upphandlingsförförandet grundar sig på den felaktiga begäran om tilläggsinformation, bör dessa beslut upphävas. Den upphandlande enheten bör verkställa upphandlingen i enlighet med upphandlingsbesluten 2.3.2017.
Anbudsgivarna inte har kunnat lämna in de uppgifter som den upphandlande enheten begärt på grund av att insamlingen av den begärda informationen är olaglig och i praktiken omöjlig att genomföra. Den upphandlande enhetens förfarande har gynnat dess tidigare leverantör av tjänster, eftersom de gamla avtalen tillämpas tills ett nytt ramavtal ingås.
Bemötande
Yrkanden
Hansel Ab har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären till den del de gäller avbrytande av upphandlingsförfarandet. Till övriga delar har Hansel Ab yrkat att marknadsdomstolen i första hand lämnar besvären utan prövning och i andra hand förkastar dem. Därtill har Hansel Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 8 927,72 euro, jämte dröjsmålsränta.
Grunder
Upphandlingsförfarandet har avbrutits av en faktisk och grundad anledning, vilket framgår av motiveringarna till besluten om upphandlingsrättelse och avbrytande av upphandlingsförfarandet. Anbudsförfrågan har varit oklar vad gäller hur utomlands avlagda studier poängsätts och de uppgifter som angetts i anbuden angående tolkarnas arbetserfarenhet har inte kunnat verifieras. Anbuden har således inte kunnat mätas med samma mått eller varit jämförbara. Det har inte varit möjligt att rätta det felaktiga upphandlingsförfarandet på annat sätt än genom att avbryta upphandlingen och ordna en ny anbudstävling.
Enligt anbudsförfrågan ansvarar anbudsgivaren för anbudets riktighet. Om uppgifterna i anbudet visar sig vara felaktiga under anbudstävlingen eller ramavtalsperioden har den upphandlande enheten rätt att utesluta anbudet ur anbudstävlingen eller säga upp avtalet. Den upphandlande enheten har även rätt att begära att anbudsgivaren visar upp en meritförteckning eller motsvarande dokument från vilka tolkens utbildning eller arbetserfarenhet kan kontrolleras.
Genmäle och övriga skrivelser
Ändringssökanden har avstått från sina yrkanden gällande påföljdsavgift i enlighet med konkurrenslagen och begäran om en skriftlig förbindelse av den upphandlande enheten. Ändringssökanden har i sina skrivelser anfört att frågan om avbrytande av upphandlingsförfarandet är väsentligare än övriga i ärendet framförda yrkanden. När marknadsdomstolen avgör hur rättegångskostnaderna ska fördelas bör domstolen fästa uppmärksamhet vid 21 kap. 3 § rättegångsbalken, enligt vilken en part ska få full ersättning för sina rättegångskostnader om det som en part har förlorat i målet endast är av ringa betydelse.
Rätten att avbryta upphandlingsförfarandet bör avvägas mot den tvingande konkurrensrätten, skyddet av affärshemligheter samt rätten till referenserna. Utbyte av information mellan konkurrenter är inte tillåtet ens vid offentlig upphandling. Insamling av den information som den upphandlande enheten begärt skulle påverka konkurrensen på tolkmarknaden i Finland och utgöra ett konkurrensbegränsande samarbete. Rätten att avbryta upphandlingen bör även avvägas mot ändringssökandens rätt till ett gynnsamt utfall i anbudstävlingen då ändringssökanden uppfyllt samtliga uppställda krav. Endast genom att upprätthålla resultatet enligt upphandlingsbesluten 2.3.2017 skulle det så kallade konkurrenskriteriet tryggas.
Upphandlingsförfarandet kan inte anses avbrutet av en grundad anledning, då beslutet baserats på att anbudsgivarna inte har kunnat bemöta redan i sig olagliga krav.
Den upphandlande enheten har lämnat in tilläggskrivelser.
MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE
Motivering
Frågeställningen i marknadsdomstolen
Ändringssökanden har i sina besvär yrkat att den upphandlande enheten åläggs att erlägga en i konkurrenslagen avsedd påföljdsavgift och att marknadsdomstolen begär att den upphandlande enheten lämnar in en en skriftlig förbindelse om att inte verkställa besluten. Ändringssökanden har sedermera avstått från dessa yrkanden. Ändringssökanden har därtill anfört att den upphandlande enheten har handlat i strid med bland annat konkurrenslagen och lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet.
Av 94 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (348/2007; nedan upphandlingslagen) följer att marknadsdomstolen är behörig att pröva om den upphandlande enheten vid en upphandling har förfarit i strid med upphandlingslagen eller de bestämmelser som utfärdats med stöd av den eller de övriga stadgandena som nämns i paragrafen.
Marknadsdomstolen är således behörig att pröva om den upphandlande enheten i en enskild upphandling har handlat i enlighet med rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling. Däremot är marknadsdomstolen inte i ett besvärsärende som gäller offentlig upphandling behörig att pröva lagligheten i den upphandlande enhetens förfarande i allmänhet.
Ändringssökanden har anfört att den upphandlande enheten har handlat i strid med rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling då den till följd av yrkandena på upphandlingsrättelse har begärt tilläggsutredning. Enligt ändringssökanden har det varit frågan om en ändring av de på förhand angivna grunderna för val av anbud, eftersom det i anbudsförfrågan inte förutsatts en motsvarande utredning. Ändringssökanden har därtill anfört att den upphandlande enheten handlat i strid med rättsreglerna för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet.
I ärendet är det således till följd av vad ändringssökanden anfört i sina besvär fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit i strid med reglerna som gäller för offentlig upphandling dels då den begärt tilläggsutredning av anbudsgivarna efter att upphandlingsbesluten fattas i förfarandet som lett till att upphandlingsbesluten undanröjts och dels då den avbrutit upphandlingsförfarandet.
Marknadsdomstolens bedömning
Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen, ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.
Om upphandlingsrättelse stadgas i 80 § upphandlingslagen. Enligt 80 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten själv undanröja sitt felaktiga beslut eller återkalla något annat avgörande i upphandlingsförfarandet som har rättsliga följder för anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ställning och avgöra ärendet på nytt, om beslutet eller något annat avgörande i upphandlingsförfarandet grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen. Av förarbetena till 81 § 1 mom. upphandlingslagen, som gäller anhängiggörande av upphandlingsrättelse, framgår att behandlingen av en upphandlingsrättelse jämställs med ett sådant förvaltningsförfarande som avses i förvaltningslagen (RP 190/2009 rd s. 59). Enligt 31 § 1 mom. förvaltningslagen ska en myndighet se till att ett ärende utreds tillräckligt och på behörigt sätt. Myndigheten ska i detta syfte skaffa den information och den utredning som behövs för att ärendet ska kunna avgöras.
Av motiveringarna till besluten om upphandlingsrättelse och avbrytande av upphandlingsförfarandet har framgått bland annat att den upphandlande enheten till följd av yrkandena på upphandlingsrättelse har begärt att anbudsgivarna lämnar in tilläggsutredning avseende tolkningstimmarna och att den också själv utrett branschens praxis vad gäller hur tolkarna journalför sitt arbete. Enligt motiveringarna har det på basis av dessa utredningar framgått att största delen av anbudsgivarna inte på ett tillförlitligt sätt har kunnat verifiera de i anbuden angivna tolkningstimmarna för de senaste tio åren. Den upphandlande enheten har således inte kunnat försäkra sig om att de tolkningstimmar som utgjort grunden för anbudsjämförelsen skulle ha baserat sig på verkligt tolkningsarbete. Till följd av detta har den upphandlande enheten inte kunnat garantera en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna vid granskningen av om anbuden svarat mot anbudsförfrågan och vid jämförelsen av anbuden.
Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten i ett förfarande som gäller upphandlingsrättelse kan skaffa sådan tilläggsutredning som är nödvändig för att utreda och bedöma om det skett ett fel i upphandlingsförfarandet. Den upphandlande enheten är inte då bunden till de utredningar och uppgifter som förutsatts i själva upphandlingsförfarandet.
Den upphandlande enheten har i samband med handläggningen av upphandlingsrättelserna varseblivit att den utredning beträffande jämförelsegrunderna som förutsatts i anbudsförfrågan inte har gjort det möjligt att verifiera de uppgifter som getts i anbuden. Det har även framgått att anbuden till denna del huvudsakligen har baserats på anbudsgivarnas uppskattningar eller annan sådan information som anbudsgivarna inte ens på begäran har kunnat styrka. Begäran om tilläggsutredning har således varit nödvändig för att bedöma om det skett ett fel i upphandlingsförfarandet. Eftersom besluten 13.4.2017 med vilka upphandlingsbesluten 2.3.2017 undanröjts och upphandlingsförfarandet avbrutits har grundats på fel i tillämpningen av lagen, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte på det sätt som ändringssökanden anfört har handlat i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den begärt att anbudsgivarna lämnar in tilläggsutredning.
Enligt 73 a § 1 mom. upphandlingslagen får upphandlingsförfarandet avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning. Enligt förarbetena till bestämmelsen (RP 182/2010 rd s. 24) bör den upphandlande enheten fästa uppmärksamhet vid huruvida avbrytandet av upphandlingsförfarandet baserar sig på faktiska orsaker och om lösningen har en diskriminerande effekt på anbudsgivare. Eftersom upphandlingsförfarandet i regel ska leda till tilldelning av upphandlingskontrakt, är det inte acceptabelt att inleda ett upphandlingsförfarande utan någon avsikt att ingå upphandlingskontrakt exempelvis för att enbart kartlägga marknadsläget.
Beslutet 13.4.2017 att avbryta upphandlingsförfarandet har motiverats dels med att anbudsförfrågan varit oklar vad gäller kravet beträffande tolkarnas studiepoäng för examina som avlagts utomlands och dels med vad gäller kravet att tolkarnas tolkningstimmar för de senaste tio åren skulle anges, vilket lett till att uppgifterna i anbuden inte kunnat verifieras. Enligt beslutet har dessa felaktigheter i anbudsförfrågan lett till att anbudsgivarna inte har kunnat lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara. Dessa fel i anbudsförfrågan har inte kunnat korrigeras på annat sätt än genom att avbryta upphandlingsförfarandet och en genom att ordna en ny anbudstävling.
Enligt högsta förvaltningsdomstolens årsboksavgörande HFD 2017:110 kan en sådan faktisk och grundad anledning, som avses i 73 a § upphandlingslagen och som utgör en förutsättning för avbrytande av upphandlingsförfarandet, bero på den upphandlande enhetens förfarande eller underlåtenhet. Så var fallet då den upphandlande enheten hade avbrutit upphandlingsförfarandet till följd av att anbudsförfrågan hade varit otydlig och upphandlingsbeslutet bristfälligt motiverat.
Ändringssökanden har inte påstått att grunden för besluten om upphandlingsrättelse och avbrytande av upphandlingsförfarandet skulle ha varit felaktiga eller att upphandlingsförfarandet inte skulle ha avbrutits av en faktisk och grundad anledning och något sådant har inte heller framgått i ärendet. I ärendet har inte heller framgått att den upphandlande enheten skulle ha inlett upphandlingsförfarandet enbart för att kartlägga marknadsläget och utan avsikt att ingå ett upphandlingsavtal om de konkurrensutsatta tolkningstjänsterna. Marknadsdomstolen finner således, att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet.
Slutsats
På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling på det sätt som ändringssökanden anfört. Besvären ska därför förkastas.
Rättegångskostnader
Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.
Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.
Med beaktande av avgörandet i ärendet ska Hero Tolk Oy själv svara för sina rättegångskostnader. Däremot är det oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle svara för sina samtliga rättegångskostnader. Hero Tolk Oy ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med det belopp som marknadsdomstolen med beaktande av ärendets art och omfattning finner skäligt.
Slutresultat
Marknadsdomstolen förkastar besvären.
Marknadsdomstolen ålägger Hero Tolk Oy att ersätta Hansel Ab:s rättegångskostnader med 4 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.
HUR BESVÄR ANFÖRS
Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.
Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.
Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Markus Ukkola.
OBSERVERA
Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.