MAO:676/17

Metsähallitus Metsätalous Oy - kaivinkonemuokkaus- ja kunnostusojituspalvelut

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - vakava virhe ammattitoiminnassa

Diaarinumero: 2017/169
Antopäivä: 7.11.2017

ASIAN TAUSTA

Metsähallitus Metsätalous Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.2.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kaivinkonemuokkaus- ja kunnostusojituspalveluiden lisähankinnasta. Hankintaerän 5 osalta sopimuskausi on ollut 1.4.2017–31.12.2018 ja mahdollinen neljän vuoden optiokausi.

Metsähallitus Metsätalous Oy on 28.2.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut toimittajat hankintaeriin 5a ja 5b. Hankintayksikkö on samana päivänä tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä korjannut tekemäänsä hankintapäätöstä ja valinnut hankintaerien 5a ja 5b kanssa vaihtoehtoisen hankintaerän 5 osalta VM Peat Ay:n tarjouksen. Hankintayksikkö on samalla päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.740.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

A, A -nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 75.568 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 992,00 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan sille valittajaa koskevat Puolangan alueen sisäiset raportit ojituksen onnistumisesta vuosilta 2012–2014.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan hankintasäännösten vastaisesti tarjouskilpailusta. Osapuolet ovat sopineet Oulun käräjäoikeudessa vireillä olleen keskinaisen riita-asian yhteydessä siitä, että valittajalla on oikeus osallistua Metsähallituksen julkisista hankinnoista annetun lain mukaisiin kilpailutuksiin sopimuksentekopäivästä 20.9.2016 lukien. Siltä varalta, ettei Metsähallitus avaisi kilpailutuksiin lainkaan kaivinkonetöitä entiseltä Oulun läänin alueelta vuodelle 2017, osapuolet ovat sopineet, että Metsähallitus Metsätalous Oy suorittaa valittajalle korvauksena 20.000 euroa. Sopimusta tehtäessä hankintayksikön edustajat ovat vakuuttaneet valittajalle, että hankintayksikkö tulee varmuudella avaamaan vuoden 2016 loppuun mennessä sellaisen avoimen kilpailutuksen kaivinkonetöille entisen Oulun läänin alueelle, johon valittaja voi osallistua. Tehty sopimus sitoo hankintayksikköä. Nyt kyseessä oleva tarjouskilpailu on ollut ensimmäinen sopimuksen tekemisen jälkeen avattu tarjouskilpailu, jota silmällä pitäen sopimus on tehty.

Hankintayksikön viittaamat huonot kokemukset eivät ole riittävä peruste tarjouskilpailusta poissulkemiseen. Hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen valittajan syyllistymistä vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Väitetyt huonot kokemukset eivät voi kohdistua 20.9.2016 edeltävään aikaan, koska tuolloin osapuolten välinen sopimus on selvitys siitä, että hankintayksikkö on pitänyt sopimusta tehtäessä aikaisempia kokemuksia tässä suhteessa merkityksettöminä. Kyseisen ajankohdan jälkeiseltä ajalta kilpailutuksen avaaminen ei ole ollut sopimuksessa miltään osin ehdollista.

Vuoden 2016 lopussa tehtäväksi sovitut, poikkeuksellisissa olosuhteissa ja erityisellä kiireellä valittajan tehtäväksi annetut työt on ollut tarkoitus tehdä jäljellä olleen työkauden 2016 aikana ennen talven tuloa. Sopimusta tehtäessä molempien osapuolten tiedossa on ollut, että vuoden 2016 työkautta on ollut jäljellä vähän, ja että töiden toteuttamisella on ollut kiire. Sopimusta tehtäessä molempien sopimusosapuolten ensisijaisena huolena on ollut, mitä töitä ehdittäisiin tekemään ennen talven tuloa. Kaikki ulkopuolisten toimijoiden laadunvarmistus- ja auditointilausunnot olisi tullut suhteuttaa todellisiin sopimuksen ja töiden tekohetken olosuhteisiin. Nyt näin ei ole tapahtunut.

Sopimuksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on valinnut valittajalle työkohteet valittajaa kuulematta. Urakointisopimus on allekirjoitettu 3.10.2016 ilman, että sopimusta olisi toimitettu etukäteen valittajalle tarkastettavaksi. Valittaja on luottanut siihen, että hankintayksikön valitsemat työkohteet on voitu toteuttaa ennen talven tuloa. Sopimusta allekirjoittaessa valittaja ei ole saanut sopimuksen liitteisiin merkittyjä työmaaohjeita.

Valittaja on aloittanut työt ensimmäisessä kohteessa 4.10.2016 saamatta paikan päällä työhön ohjausta. Työkohteet ovat olleet joko aikaisemmin kesken jääneitä tai virheelliseesti suunniteltuja kohteita, joissa on ollut useita urakointia vaikeuttavia ulkoisia tekijöitä, kuten raivaamattomuutta, maaperän pehmeyttä ja kivisyyttä. Vettymisen takia osa kohteista on ollut toteutuskelpoisia aikaisintaan kesällä 2017. Myös hankintayksikön työnjohto on ollut puutteellista. Valittaja on joutunut siirtymään kohteesta toiseen nopeasti, koska valittajalle on esitetty myös sopimukseen kuulumattomia ylimääräisiä töitä tehtäväksi. Hankintayksikkö ei missään vaiheessa ole vaatinut töitä keskeytettäväksi.

Valittajan työstä jälkikäteen tehty Otso Metsäpalvelut Oy:n arvio ei osoita valittajan syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa, koska arviossa ei ole otettu huomioon niitä olosuhteita, jotka ovat olleet olemassa työtä tehtäessä.

Valittajan aikavälillä 5.10.2016–1.11.2016 tekemät tietyöt ovat olleet kokonaisuudessaan suhteellisen vähäisiä ja luonteeltaan poikkeuksellisia ja niin kiireelliseen aikatauluun sovitettuja, ettei niissä havaittuja laatuvaatimuspuutteita voida pitää laissa tarkoitettuina vakavina virheinä. Hankintayksikön oman arvion mukaan virheiden korjaaminen on edellyttänyt noin 5.000 euron arvioisten töiden tekemistä, minkä määrän hankintayksikkö on vähentänyt valittajan loppulaskusta.

Valittaja ei ole kieltäytynyt korjaustöistä. Valittaja on tehnyt tehtävissä olevat korjaukset. Korjaustyötä eivät ole olleet mahdollisia enää 1.11.2016 jälkeen talviolosuhteiden vuoksi. Siten hankintayksikön kirjeessä 27.10.2016 annettu mahdollisuus virheiden korjaamiseen on ollut olosuhteet huomioon ottaen kohtuuton ja perusteeton.

Valittaja on jättänyt hankintaerissä 5, 5a ja 5b edullisimmat tarjoukset ja olisi virheettömässä menettelyssä valittu toimittajaksi. Vaadittu hyvitysmaksu vastaa 20 prosenttia valittajan hankintaeriin antaman tarjouksen arvosta.

Vastine

Vaatimukset

Metsähallitus Metsätalous Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500,00 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut perusteet sulkea valittaja tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista annetun lain (1397/2017, myöhemmin hankintalaki) 81 §:n perusteella aikaisempien huonojen kokemusten takia.

Hankintayksikkö ei ole rikkonut sen ja valittajan välistä sovintosopimusta 20.9.2016. Nyt tarkasteltavana oleva poissulkemisperuste on syntynyt valittajan viittaaman, Oulun käräjäoikeuden 20.9.2016 vahvistaman sovinnon jälkeen. Hankintayksikkö ei ole voinut sitoutua julkisista hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sopimuksin tulevissa kilpailutuksissa muita tarjoajia syrjivästi ja mahdollisesti perusteetta toimimaan valittajan eduksi.

Valittaja on työskennellyt hankintayksikölle piennarteiden ja kesävarsiteiden rakentamistehtävissä 5.10.2016–1.11.2016. Valittajan työskentelyssä on ollut runsaasti virheellisyyksiä lähes kaikissa tarkasteltavina olevissa työkohteissa. Erityisen moitittavaksi valittajan toiminnan on tehnyt se, että häntä on opastettu ensimmäisestä työkohteesta lukien ja vaadittu toimimaan hankintayksikön edellyttämällä tavalla. Valittaja on saamastaan laajasta ohjeistuksesta huolimatta toiminut vastoin tilaajan ohjeita ja opastusta sekä osapuolten välistä sopimusta. Valittajan työstä on teetetty ulkopuolisella organisaatiolla (Otso Metsäpalvelut Oy) tarkastus sen selvittämiseksi, täyttääkö valittajan työn jälki tehtäviin liittyvät yleiset määräykset ja sopimuksen mukaiset laatuvaatimukset. Tarkastusraportin mukaan valittajan työssä on ollut lukuisia puutteellisuuksia. Valittajan mukaan hänen työssään ei ole ollut virheitä ja hän on kieltäytynyt korjaamasta niitä. Hankintayksikkö on joutunut reklamoimaan valittajan työstä paljon ja ohjaamaan työtä useasti. Näistä seikoista johtuen hankintayksikön luottamus valittajaan ja valittajan kykyyn tehdä sopimuksen mukaista työtä on menetetty.

Hankintayksikkö on dokumentoinut sopimusrikkomukset riittävällä tarkkuudella ja antanut niistä tiedon kirjallisesti ja suullisesti valittajalle. Nyt kyseessä olevan poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä, että hankintayksikön olisi tullut määrätä työt keskeytettäväksi tai purkaa sopimus. Nyt kyseessä olevaa urakkaa ei voida tyypillisesti keskeyttää ongelmitta kesken lyhyen sopimuskauden edes sopimusrikkomustilanteissa.

Työskentelyolosuhteet eivät maastossa ole olleet ammattimaiselle toiminnanharjoittajalle poikkeukselliset, kuten valittaja on pyrkinyt esittämään. Osa kohteista on ollut liian pehmeitä tienrakennuksessa normaalisti käytettäville raskaille kaivinkoneille. Valittajalla on ollut käytössään kuitenkin kevytrakenteinen ja leveätelainen kaivinkone, joka on soveltunut työkohteille. Valittajalle ei ole osoitettu kohteita, joilla urakan suorittaminen ei ole voinut onnistua. Valittajaa on varoitettu ja kehotettu korjaamaan virheellinen suorituksensa. Hankintayksiköllä ei ole ollut tilanteessa muuta mahdollisuutta uusien vahinkojen rajoittamiseksi, kuin valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hänelle osoitetut urakat ovat olleet sovintosopimuksen johdosta valittajaa varten etsittyjä erittäin vaikeita urakoita, joita ei ole ollut edes tarkoitus toteuttaa vuonna 2016. Hankintayksikkö on ehdottanut valittajalle ylimääräisiä työkohteita, kunhan sovitut työmaat olivat valmistuneet. Hankintayksikön edustaja on kehunut työn laatua toisaalta osittain myös hyväksi.

Otso Metsäpalvelut Oy:n tekemä tarkastusraportti ei ole ollut luotettava yhtiön taloudellisesta tilanteesta johtuen.

Muut kirjelmät

Valittaja ja hankintayksikkö ovat antaneet lisäkirjelmiä ja esittäneet niistä ilmeneviä seikkoja. Hankintayksikkö on kiistänyt valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen perusteeltaan ja määrältään selvästi ylimitoitettuna.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016; hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Saman pykälän 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp, s. 183–185 mukaan pykälä vastaa osittain voimassa olleen hankintalain (348/2007, vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan "ehdotetun pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä olisi vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellyttäisi siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön olisi pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja olisi vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voisivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voisi olla perusteltua. Hankintayksikkö voisi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaisi kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Saman lainkohdan esitöissä lausutun mukaan momentin 3 kohdan perusteella ehdokas tai tarjoaja voitaisiin sulkea menettelystä myös, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaisi toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voitaisi valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä olisi muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi. Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c alakohdan sanamuoto eroaa hieman voimassa olevan hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa säädetystä. Tarkoituksena ei olisi kuitenkaan muuttaa säännöksen sisältöä.

Lisäksi saman lainkohdan esitöiden mukaan ammattitoiminnan vakava virhe voisi olla esimerkiksi kilpailulainsäädännön, liiketoimintakiellon tai teollis- tai tekijänoikeuksien rikkominen. Ammattitoiminnan vakavaksi virheeksi voitaisiin katsoa myös muun muassa yksityisen sosiaali- tai terveydenhuollon valvontamenettelyssä havaitut ja toimittajan luotettavuuden kyseenalaistavat epäkohdat palvelujen tuottamisessa. Yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain (922/2011) 4 luvussa sekä yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain (152/1990) 20–22 §:ssä säädetään sosiaali- ja terveysalan lupa ja valvontaviraston tai aluehallintoviraston toimivallasta puuttua palvelujen tuottamista koskeviin epäkohtiin, antaa määräyksiä puutteellisuuksien korjaamisesta, velvoittaa sakon uhalla noudattamaan annettuja määräyksiä, kieltää toimintayksikön tai sen osan käyttö taikka keskeyttämään palvelujen tarjoaminen. Edellä mainitut valvontatoimenpiteet voivat oikeuttaa ehdokkaan tai tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen vuoksi.

Edelleen saman lainkohdan esitöiden mukaan ammattitoimintaan liittyväksi vakavaksi virheeksi voitaisiin katsoa edelleen tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain (1233/2006, tilaajavastuulaki) 5 §:ssä tarkoitetun selvitysvelvollisuuden toistuva laiminlyönti tai muu toistuva lain 9 §:ssä tarkoitettu toiminta. Aluehallintovirasto valvoo tilaajavastuulain noudattamista ja voi lain 9 §:n nojalla määrätä mainituista laiminlyönneistä laiminlyöntimaksun tilaajalle. Toistuvasti samalle ehdokkaalle tai tarjoajalle määrätty laiminlyöntimaksu voitaisiin katsoa osoitukseksi ammattitoimintaan liittyvästä vakavasta virheestä.

Saman lainkohdan esitöiden mukaan ammattitoimintaan liittyväksi vakavaksi virheeksi voitaisiin katsoa myös yrityksen tai yhteisön laiminlyönti rekisteröityä esimerkiksi ennakkoperintärekisteriin, työnantajarekisteriin tai arvonlisäverovelvolliseksi taikka vakuutusmaksuverovelvolliseksi silloin, kun yrityksen tai yhteisön tulee lain mukaan rekisteröityä näihin rekistereihin. Samoin yrityksen perustamisilmoituksen laiminlyönti voitaisiin katsoa ammattitoiminnan vakavaksi virheeksi. Edelleen ammattitoimintaan liittyvänä vakavana virheenä voitaisiin pitää eläke-, työttömyys- ja tapaturmavakuutusmaksujen laiminlyöntejä sekä tullin perimiin maksuihin liittyvien rekisteröitymis-, vakuuttamis-, ilmoittamis- tai maksamisvelvollisuuksien laiminlyöntejä.

Edelleen saman lainkohdan esitöiden mukaan pykälän 1 momentin 9 kohdan perusteella hankintayksikkö voisi sulkea tarjouskilpailusta ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Lisäedellytyksenä olisi, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Tällaisia sanktioita voisivat olla myös sopimussakkojen periminen sekä hinnanpidätysehtojen käyttäminen. Poissulkeminen olisi mahdollista myös niissä tilanteissa, joissa hankintayksiköllä olisi ollut oikeus esimerkiksi irtautua sopimuksesta mutta joissa hankinnan toteuttamisen kriittisyyden vuoksi sopimusta ei ole voitu irtisanoa tai purkaa. Säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohtaan.

Ehdotetun lainkohdan tarkoittamia puutteita voisivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voitaisiin pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaisi vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulisi varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 25.5.2009 taltio 1294 katsottiin, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Ehdotettua poissulkemisperustetta sovellettaessa voitaisiin ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voisivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena olisi mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitsisi ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdasta poiketen säännöksen ensimmäisen alakohdan d alakohdassa mainittu ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, 29–31 kohta).

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kaivinkonemuokkaus- ja kunnostusojituspalveluista vuodesta 2017 alkaen. Hankinnan kohteena on ollut usea hankintaerä, joista on kustakin tullut jättää erillinen tarjous ja joihin on kuhunkin valittu oma toimittaja. Valintaperusteena on jokaisen erän osalta ollut halvin hinta.

Valittaja on jättänyt tarjouksen hankintaeristä 5, 5a ja 5b. Tarjouspyynnön mukaan hankintaerä 5 on ollut vaihtoehtoinen hankintaerille 5a ja 5b. Tarjoukset on hyväksytty joko erään 5 tai eriin 5a ja 5b sen mukaan, kumpi on edullisempi. Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään 28.2.2017 valinnut VM Peat Ay:n toimittajaksi hankintaerälle 5. Samalla päätöksellä valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintayksikön aiempien huonojen kokemusten perusteella.

Valittaja on ensinnäkin vedonnut siihen, että hankintayksikkö ja valittaja ovat Oulun käräjäoikeudessa 20.9.2016 riita-asian yhteydessä tekemällään sovintosopimuksella sopineet, että valittaja saa osallistua hankintayksikön vastaisuudessa avaamiin kilpailutuksiin, eikä hankintayksiköllä ole tämän vuoksi ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Valittaja on myös esittänyt väitteitä siitä, että hankintayksikkö on rikkonut mainittua sovintosopimusta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalaissa ole erityissäännöksiä siitä, miten tulee arvioida tilannetta, jossa hankintayksikkö on antanut sitoumuksen siitä, miten se tulee kohtelemaan tiettyä tahoa mahdollisessa tulevassa hankintamenettelyssä. Tältä osin markkinaoikeus huomauttaa kuitenkin, hankintayksikön on tekemistään sitoumuksista huolimatta noudatettava hankintamenettelyssä hankintasäännöksiä, kuten hankintalain 3 §:stä johtuvaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatetta. Hankintayksikkö ei siten voi hankintasäännöksiä rikkomatta noudattaa esimerkiksi ennalta tekemäänsä sitoumusta, jos se johtaisi siihen, että hankintayksikkö kohtelisi kahta eri tarjoajaa samoissa olosuhteissa eri tavalla. Näin ollen asiassa esitetyllä osapuolten välisellä sovintosopimuksella ei ole itsenäistä merkitystä sen markkinaoikeudessa arvioitavan seikan kannalta, onko hankintayksiköllä ollut käytettävissään hankintasäännösten mukainen poissulkemisperuste.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on sulkenut valittajan hankintasäännösten vastaisesti tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Hankintayksikön mukaan perusteet poissulkemiselle ovat olleet olemassa.

Hankintayksikkö on perustanut poissulkemisen hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaiseen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja 9 kohdan mukaisiin puutteisiin aikaisemmissa hankintasopimuksissa.

Markkinaoikeus toteaa edellä mainittujen hankintalain esitöiden perusteella, että molempien lainkohtien osalta on olennaista arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Siten markkinaoikeus toteaa, että edellä vakavan virheen arvioinnista esitetyt näkökohdat voidaan soveltuvin osin ottaa huomioon myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisen poissulkemisperusteen arvioinnissa.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella hankintayksiköllä on näyttövelvollisuus vakavasta virheestä. Lainkohdan 9 kohdan esitöissä on myös todettu, että ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulisi varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu. Siten lähtökohtana molempien lainkohtien osalta on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään olosuhteista.

Hankintayksikkö on toimittanut selvityksenä valittajan työn virheistä valittajalle lähettämänsä reklamaatiokirjeen 27.10.2016, sähköpostiviestit 17.10.2016 ja 27.10.2016 sekä Otso Metsäpalvelut Oy:n laatiman raportin, joissa on lueteltu työmaalla havaittuja virheitä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan työnjäljessä on hankintayksikön vetoaman tarkastusraportin ja reklamaatioiden mukaan havaittu lukumäärällisesti useita, mutta yksikään niistä ei ole ollut erikseen erityisen merkittävä. Valittajan työjäljessä havaitsemiensa puutteiden perusteella hankintayksikkö on vähentänyt valittajan loppulaskusta noin 5.000 euroa. Siten työssä havaitut puutteet ovat olleet taloudellisesti melko vähämerkityksellisiä. Puutteet eivät markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella ole olleet kyseisten urakoiden luonne huomioon ottaen tavallisuudesta poikkeavia tai epätyypillisiä.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että sen suorittama arviointi valittajan vakavasta virheestä ammattitoiminnassa perustuisi joihinkin muihin urakoihin kuin sen vetoamiin kolmeen urakkaan. Nyt poissulkemisen perusteena vedotut urakat on toteutettu kaikki noin yhden kuukauden sisällä eli käytännössä samana ajankohtana. Siten valittajan väitettyjen laiminlyöntien ei voida katsoa olleen luonteeltaan toistuvia ja hankintayksikön vetoama valittajan menettely on ollut verraten lyhytaikaista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole ilmennyt syytä todeta, että valittaja olisi kieltäytynyt korjaamasta puutteita.

Edellä esitetty sekä muu asiassa esitetty selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksikön esittämät valittajan toiminnan puutteet ole olleet siinä määrin vakavia, että valittajan toimintaa voitaisiin kokonaisuudessaan arvostellen pitää sellaisena hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa, joka olisi oikeuttanut hankintayksikön sulkemaan valittaja tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus toteaa niin ikään, ettei asiassa esitetyn selvityksen perusteella voida todeta valittajan nyt tarkastellussa hankintasopimukseen perustuneessa työsuorituksessa olleen siinä määrin toistuvia tai merkittäviä puutteita tai puutteiden kohdistuneen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamiseen, että ne olisivat oikeuttaneet hankintayksikön sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan perusteella.

Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 155 §:n mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana vaadittuna seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp, s. 240) mukaan pykälässä säädettäisiin tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaisi voimassa olevan hankintalain 95 §:ssä säädettyä.

Aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö ei olisi sulkenut valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen tai aikaisemmissa hankintasopimuksissa olleiden puutteellisuuksien perusteella ja olisi huomioinut valittajan tarjouksen tarjousvertailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöspöytäkirjan 28.2.2017 mukaan hankintayksikkö on hankintaerän 5 osalta valinnut VM Peat Ay:n tarjouksen.

Hankintayksikkö ei ole asiassa esittänyt tässä asiassa käsitellyn poissulkemisperusteen lisäksi muuta seikkaa, jonka perusteella valittaja tai valittajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta. Virheettömässä menettelyssä valittajan tarjous olisi siten tullut ottaa mukaan tarjousvertailuun kyseisen hankintaerän 5 osalta.

Valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnön mukaan hankintaerän 5 osalta on tullut ilmoittaa mätästykselle hehtaarikohtainen eurohinta ja kunnostusojitukselle metrikohtainen eurohinta. Nämä hinnat on vielä painotettu kertomalla ne hankittavilla hehtaari- ja metrimäärillä. Tarjoukset on pisteytetty kaavalla pienin tarjottu arvo / tarjottu arvo * maksimipisteet. Toisin sanoen toimittajaksi on valittu halvimman yhteishinnan antanut tarjous.

Valittajan tarjoushinta on ollut halvempi hankintaerässä 5 kuin siihen valituksi tulleella tarjoajalla. Siten valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Hankintasopimuksen arvon osalta markkinaoikeus toteaa, että sen perustana on otettava huomioon valittajan hankintaerästä 5 antama tarjoushinta. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 15.000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut 16.10.2003 antamassaan päätöksessään nro 2509, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä, vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Vaatimus koron maksamisesta asiassa määrättävälle hyvitysmaksulle on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan sille valittajaa koskevat Puolangan alueen sisäiset raportit ojituksen onnistumisesta vuosilta 2012–2014.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjalla tarkoitetaan valituskirjelmää tai muuta vireillepanoasiakirjaa, valituksen kohteena olevaa päätöstä sekä muuta hallintotuomioistuimelle hallintolainkäyttöasiassa toimitettua asiakirjaa. Oikeudenkäyntiasiakirja on myös hallintotuomioistuimen päätös ja muu sen hallintolainkäyttöasiassa laatima asiakirja sekä hallintotuomioistuimen diaari ja vastaava asiakirjarekisteri.

Markkinaoikeus toteaa, ettei valittajan vaatimia asiakirjoja ole toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Markkinaoikeus ei myöskään ole katsonut asiakirjojen pyytämistä asian ratkaisemisen kannalta tarpeelliseksi. Asiassa ei siten ole kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

A, A -nimisen toiminimen haltijana on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valittajan tiedon antamista asiakirjasta koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Metsähallitus Metsätalous Oy:n suorittamaan A:lle hyvitysmaksuna 15.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Metsähallitus Metsätalous Oy:n korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Metsähallitus Metsätalous Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Reima Jussila ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 25.10.2018 taltionumero 4888.

 
Julkaistu 21.11.2017