MAO:666/17

Someron kaupunki - koulukuljetukset

julkinen hankinta - suorahankinta - kynnysarvon ylittyminen - hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2016/718
Antopäivä: 6.11.2017

ASIAN TAUSTA

Someron kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) sivistyslautakunta on hankintailmoitusta julkaisematta pyytänyt suullisesti tarjouksia koulukuljetusten palveluhankinnasta ajalle 9.1.2017–2.6.2017.

Someron kaupungin sivistyslautakunta on 22.11.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 93 valinnut Oy Pohjolan Liikenne Ab:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut alle 30.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kasilinja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 3.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.817 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perusteet

Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintasäännösten mukaisia perusteluja. Suorahankinnan tekeminen ei ole voinut olla kiiretilanteen perusteella välttämätöntä.

Hankintayksikkö on pyytänyt ja saanut tarjouksia sen valitsemilta palveluntarjoajilta. Samassa yhteydessä hankintayksikkö olisi voinut kohdistaa tarjouspyynnön useaan palveluntarjoajaan. Asiassa on lisäksi ollut riittävästi aikaa saapuneiden tarjousten vertaamiseen.

Vastine

Vaatimukset

Someron kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikön koulukuljetusten hankintapäätös on ollut yksittäinen koulukuljetusten pienhankinta, joka on vastannut myös suorahankinnan kriteereitä. Kynnysarvojen alle jääviin niin sanottuihin pienhankintoihin ei sovelleta hankintasäännöksiä. Hankinnan ennakoiduksi kokonaisarvoksi on arvioitu alle 30.000 euroa, ja kokonaiskustannus valitulta tarjoajalta olisi 29.699 euroa. Hankintailmoitusta ei ole julkaistu pienhankinnan luonteen vuoksi.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 24.10.2016 päivätyssä tiedotteessaan ilmoittanut hankintayksikölle, että se on vastaanottanut reittiliikenneluvan muutoshakemuksen kahden reitin, jotka ovat merkittäviä Someron koulukuljetusten osalta, lakkauttamisesta 9.1.2017 alkaen. Kuljetusten hankintamenettelyä ei ole voitu aloittaa välittömästi saadun ilmoituksen jälkeen, koska kyseessä on ollut reittiliikenneluvan mukaan reittiliikenteenä hoidettu kuljetus. Ilmoituksen jälkeen Someron kaupunki on käynyt neuvotteluja tilanteesta elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen kanssa, sillä uudelleenjärjestelyä on tarvittu nopeasti. Neuvottelujen jälkeen tilanteessa on päädytty suorahankintaan kiireellisyysperusteella.

Hankinnan kiireellisyysperusteena on ollut hankintayksikön ulkopuolinen, ennalta-arvaamaton ja hankintayksiköstä riippumaton syy. Koulukuljetusten järjestäminen on täyttänyt suorahankinnan tekemisen edellytyksen ehdottomasta välttämättömyydestä. Aikataulullisesti huomioitavaa on, että päätös hankinnasta on tullut Someron kaupungin hallintosäännön mukaan tehdä sivistyslautakunnassa. Lisäksi liikennöitsijälle on tullut ennen toiminnan aloittamista varata aikaa kuljetusjärjestelyihin, kuten työntekijän palkkaamiseen.

Hankintamenettelyä voidaan tulkita sekä pienhankintana että suorahankintana. Someron kaupunki on neuvotellut koulukuljetuksia hankinnan hetkellä hoitaneiden liikennöitsijöiden kanssa ja pyytänyt kultakin yritykseltä hintatarjouksen. Tarjousten on tullut sisältää kokopäiväauton hinta ja reittikohtaisen ajopäivän hinta. Kalustona on tullut olla 40 paikkainen linja-auto, jonka varusteena on tullut olla alkolukko. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjousta valittajalta perustuen aiempaan palveluntuottamiskokemukseen.

Vastaselitys lisäkirjelmineen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön hankintapäätöksen mukaan hankinta on tehty suorahankintaperusteella viittaamalla suorahankintaa koskevaan nimenomaiseen säännökseen. Hankintayksikkö on siten katsonut tuolloin, että sen on tullut soveltaa asiassa hankintasäännöksiä. Hankintapäätöksen virheellisyys on arvioitava virheen tekemisen ajankohdan mukaan. Päätöksessä ei ole ollut viittausta hankinnan ennakoituun arvoon, ja on selvää, ettei ennakoitu arvo ole voinut alittaa 30.000 euroa tilanteessa, jossa hankinnan kokonaiskustannus juuri alittaisi tuon kokonaiskustannuksen. Hankintayksikkö ei ole voinut omilla toimillaan tai viivyttelyllään perustellusti väittää, että asiassa on ollut käsillä hankintasäännöksissä tarkoitettu suorahankinnan perusteltu syy.

Hankintayksikkö on kieltäytynyt antamasta valittajalle tarjouspyyntöasiakirjoja, vaikka valittaja on nimenomaisesti ilmaissut halukkuutensa tarjota kyseistä palvelua. Valittajan tiedossa ei ole, mihin hankintayksikön viittaama valittajaan kohdistunut aiempi negatiivinen palvelukokemus on liittynyt.

Lisäksi Oy Pohjolan Liikenne Ab:n työntekijällä, joka on ollut hankintayksikön sivistyslautakunnan jäsen, on ollut mahdollisuus vaikuttaa päätöksenteon sisältöön.

Kuultavan lausunto

Oy Pohjolan Liikenne Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankinnassa on ollut kyse kansallisen kynnysarvon alittavasta pienhankinnasta. Lisäksi suorahankinta on ollut joka tapauksessa perusteltu hankintayksiköstä riippumattomasta ja sille ennalta-arvaamattomasta syystä johtuneesta kiireestä. Hankintayksikön ei ole ollut mahdollista järjestää hankintasäännösten mukaista hankintamenettelyä siten, että koululaiset eivät olisi jääneet ilman kuljetuksia kesken kouluvuoden.

Valittajan väitteet kuultavan työntekijän vaikuttamisesta sivistyslautakunnan jäsenenä päätöksentekoon ovat virheellisiä. Kyseinen henkilö ei ole osallistunut asian käsittelyyn lautakunnassa.

Muut kirjelmät

Valittaja on esittänyt antamassaan lausunnossa muun ohella, että Oy Pohjolan Liikenne Ab:n työntekijällä, joka on kuulunut hankintayksikön sivistyslautakuntaan, on ollut mahdollisuus vaikuttaa päätöksentekoon, vaikka tämä ei olisikaan sinänsä osallistunut asian käsittelyyn juuri päätöksentekohetken aikana lautakunnassa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) säännökset eivät soveltuisi hankintaan, koska hankinnan toteutunut arvo on alittanut kansallisen kynnysarvon 30.000 euroa.

Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta tavara- tai palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin eikä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälän 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankinnan kohteena ovat olleet koulukuljetusten liikennöintipalvelut koulujen kevätlukukaudelle 2017. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on pyytänyt valitsemiltaan kolmelta liikennöitsijältä tarjoukset sekä kokopäiväauton että reittikohtaisen ajopäivän hinnasta. Hankintayksikkö on tiedustelunsa seurauksena saanut liikennöitsijöiltä tarjouksia, joiden hinnoittelu on ollut hyvin lähellä hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaista kansallista kynnysarvoa tai tämän ylittäviä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle ilmoittanut arvioineensa hankinnan arvon alittavan hankintalain kansallisen kynnysarvon 30.000 euroa. Hankintayksikön hankintapäätöksessä ei ole esitetty arviota hankinnan arvosta, kansallisen kynnysarvon alittumisesta tai hankintasäännösten soveltumattomuudesta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyä aloittaessaan voinut perustellusti lähteä siitä, että hankinnan tosiasiallinen kokonaisarvo alittaa hankintalain kansallisen kynnysarvon.

Edellä todetun perusteella hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon on katsottava ylittäneen hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaisen palveluhankintoja koskevan kansallisen kynnysarvon. Valittajan valitus on näin ollen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan lain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77 ja 78) on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Säännöksen mukaisen kiireen voidaan arvioida olevan olemassa esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaamisessa tai ennalta arvaamattomassa toiminnoille kriittisen laitteen rikkoutumisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tehnyt koulukuljetusten hankinnan kevätlukukaudelle 2017 suorahankintana ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Asiassa annetun selvityksen mukaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 24.10.2016 tiedottanut Someron kaupunkia saamastaan reittiliikenneluvan muutoshakemuksesta ja reitin lakkautusesityksestä, joiden myötä koulukuljetuksille olennaisia reittiliikennevuoroja päättyisi lukuvuoden 2017 alkaessa. Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on pyytänyt hankintayksiköltä lausunnon 11.11.2016 mennessä. Hankintayksikkö on neuvotellut kuljetusten järjestämisvaihtoehdoista elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen kanssa ja todennut vaihtoehdoiksi uuden reittiliikenneluvan myöntämisen tai kuljetusten hankinnan hankintayksikön toimesta suorahankintana. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoukset kolmelta liikennöitsijältä, ja se on vastaanottanut kirjalliset hintatarjoukset J. Vainion Liikenne Oy:ltä 15.11.2016 ja Oy Pohjolan Liikenne Ab:lta 16.11.2016. Hankintayksikön sivistyslautakunta on 22.11.2016 tekemällään päätöksellä päättänyt hankkia kuljetuspalvelun suorahankintana Oy Pohjolan Liikenne Ab:lta 29.699 eurolla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan tekeminen suorahankintana on poikkeus hankintalainsäädännön mukaiseen hankintojen kilpailuttamisvelvoitteeseen. Tämän vuoksi hankintalain mukaisia edellytyksiä suorahankinnan tekemiselle on tulkittava suppeasti.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle, että tilanteessa on päädytty suorahankintaan kiireellisyysperusteella. Hankintayksikön mukaan hankinnan kiireellisyysperusteena on ollut hankintayksikön ulkopuolinen, ennalta-arvaamaton ja hankintayksiköstä riippumaton syy, ja koulukuljetusten järjestäminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Hankintayksikön mukaan aikatauluun on vaikuttanut päätöksenteko Someron kaupungin sivistyslautakunnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että koulukuljetuksia koskevan palvelun järjestäminen myös 9.1.2017 lukien on ollut välttämätöntä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on saanut tiedon kuljetusten päättymisestä 24.10.2016, ja neuvotteluja kuljetusten järjestämisestä on käyty marraskuun alkupuolelle 2016. Tällöin hankintayksiköllä olisi ollut noin kaksi kuukautta aikaa toteuttaa kuljetusten hankintamenettely. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka tilanne koulukuljetusten puuttumisesta on syntynyt hankintayksikön ulkopuolisista ja ennalta-arvaamattomista syistä, eivät nämä syyt ole johtaneet hankintalaissa tarkoitettuun äärimmäiseen kiireeseen. Hankintalain mukaisen hankintamenettelyn järjestäminen ei olisi ollut mahdotonta mainitussa aikataulussa. Hankintayksikön sisäisen päätöksenteon aikatauluilla ei ole merkitystä asian arvioinnissa. Edellä esitetyn huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei käsillä olevassa tapauksessa ole ollut kyse hankintalain 27 §:n 3 momentissa tarkoitetusta äärimmäisestä kiireestä, joka on aiheutunut hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä.

Suorahankinnan tekemiselle hankintalaissa säädetyt edellytykset eivät näin ollen ole täyttyneet, joten hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden edellyttämällä tavalla.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että voittaneen tarjoajan palveluksessa ollut henkilö on voinut vaikuttaa hankintapäätöksen tehneen sivistyslautakunnan päätökseen. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty selvitystä kyseisen henkilön mahdollisuudesta vaikuttaa hankintapäätöksen lopputulokseen. Hankintayksikön menettelyn ei voida katsoa olevan virheellistä tältä osin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu, mutta hankinta on pantu täytäntöön väliaikaisin järjestelyin. Hankinnan sopimuskausi on päättynyt. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt koulukuljetusten hankinnassa virheellisesti tekemällä sitä koskevan hankinnan suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä.

Asiassa ei voida luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu olisi tuolloin muodostunut, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ja miten se olisi niitä arvioinut. Kyseiset toteutumatta jääneiden tarjouskilpailujen arviointiin liittyvät seikat vaikeuttavat jo lähtökohtaisesti hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä. Oikeuskäytännössä (KHO 2011:59 ja KHO 2016:90) on kuitenkin katsottu, että tarjoajan menestymismahdollisuuksia on mahdollista arvioida tarjoajan vastaavan kaltaisessa aiemmassa tarjouskilpailussa antaman tarjouksen perusteella.

Asiassa on esitetty, että valittaja on aiemmin tuottanut hankintayksikölle koulukuljetuspalvelua elo–syyskuussa 2015. Pelkästään tämän perusteella ei kuitenkaan ole mahdollista arvioida valittajan menestymismahdollisuuksia virheettömässä tarjouskilpailussa. Markkinaoikeus katsoo siten, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus sekä valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Someron kaupungin korvaamaan Kasilinja Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.817 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Someron kaupungin ja Oy Pohjolan Liikenne Ab:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Eeva-Riitta Siivonen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 21.11.2017