MAO:642/17

Fortum Power and Heat Oy - kaukolämpöverkkorakentaminen

julkinen hankinta - hankintamenettelyn keskeyttäminen - käsittelystä poistaminen

Diaarinumero: 2017/168
Antopäivä: 27.10.2017

ASIAN TAUSTA

Fortum Power and Heat Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.10.2016 julkaistulla erityisalojen hankintailmoituksella neuvottelumenettelynä toteutettavasta kaukolämpöverkkorakentamisen vuosiurakoiden hankinnasta ajalle 1.4.2017–31.3.2019 ja mahdolliselle kahdelle kahden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Fortum Power and Heat Oy on 27.2.2017 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Joensuun verkkoalueen maanrakennusurakoinnin osalta Konepalvelu H Tahvanainen Oy:n tarjouksen.

Fortum Power and Heat Oy on 28.4.2017 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn ja kumonnut 27.2.2017 tekemänsä hankintapäätöksen Joensuun verkkoalueen maanrakennusurakoinnin osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.200.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Joensuun Ympäristötuotanto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 180.000 euroa ja toissijaisesti velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.265 eurolla ja sovintoneuvotteluista aiheutuneet kustannukset 5.200 euroilla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn keskeyttämisestä huolimatta menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti ja epätasapuolisesti, kun se ei ole sulkenut tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina Konepalvelu H Tahvanainen Oy:n ja Maalinja Oy:n tarjousta. Konepalvelu H Tahvanainen Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska tarjousta on hankintasäännösten vastaisesti parannettu puhelimitse ja näin tehty suullinen tarjous on otettu huomioon tarjousten vertailussa. Maalinja Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti avustanut tarjoajaa laatimalla tarjouksen hintaerittelyn.

Valittajan tarjous olisi edellä mainitun perusteella ollut ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous. Vaikka hankintamenettely on ollut virheellinen myös kaukolämpöalan kokemusta koskevan vertailuperusteen syrjivyyden, tarjottujen resurssien vertailun, tarjousten vertailussa käytetyn pisteytysperusteen ilmoittamatta jättämisen ja valintaperusteen jälkikäteisen muuttamisen osalta, näillä virheellisyyksillä ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen.

Valittajan oikeussuojan kannalta on tärkeää, että markkinaoikeus ottaa kantaa hankintamenettelyn virheellisyyteen, vaikka hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn. Valittajan on muussa tapauksessa erittäin vaikeaa esittää yleisessä tuomioistuimessa riittävää näyttöä vahingonkorvauksen saamiseksi. Virheellisen hankintamenettelyn seuraamukset tulee ensisijaisesti ratkaista markkinaoikeudessa ja tällä perusteella hankintayksikkö on velvoitettava maksamaan valittajalle määrältään tuntuva hyvitysmaksu. Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Fortum Power and Heat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa asian käsittelystään tai jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikkö on korjannut virheellisen menettelynsä kumoamalla valituksenalaisen päätöksen ja keskeyttämällä hankintamenettelyn. Valittajalla ei ole asiassa enää oikeussuojan tarvetta.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut siihen, että tarjouspyyntö on ollut vertailuperusteiden osalta epäselvä. Lisäksi tarjousten vertailu on ollut virheellinen, koska se on perustunut resurssien osalta hankintasäännösten vastaisesti neuvotteluissa annettuihin tietoihin, ei lopullisiin tarjouksiin. Näin ollen hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely.

Myöskään hyvitysmaksun määräämiselle ei ole edellytyksiä. Oikeuskäytännön mukaan hyvitysmaksu ei ole seuraamuksena käytettävissä, jos hankintamenettely keskeytetään, vaikka hankintamenettelyssä olisikin ollut virheitä.

Lisäksi valittajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole oheistanut tarjoukseensa vaadittua kirjallista selvitystä resurssien järjestämisestä. Myös vaadittu hyvitysmaksun määrä on poikkeuksellisen korkea. Jos hyvitysmaksun määrääminen tulisi harkittavaksi, on hankintayksikön korjaavat toimenpiteet otettava huomioon hyvitysmaksun määrää alentavina tekijöinä.

Hankintayksikkö paljoksuu valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimusta siltä osin kun se kohdistuu hankintamenettelyn keskeytyspäätöksen jälkeen syntyneisiin kustannuksiin. Valittaja on myös esittänyt hankintasäännöksiin perustumattomia vaatimuksia. Valittajan sovintoneuvotteluista aiheutuneet kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja. Jos ne katsottaisiin asianosaiskuluiksi, ne tulisivat korvattavaksi vain poikkeuksellisessa tilanteessa. Valittaja ei ole esittänyt, että sille olisi aiheutunut asian hoitamisesta tavanomaisesta poikkeavia asianosaiskuluja.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn vasta saatuaan tietoonsa valittajan valituksen. Hankintayksikkö pyrkii väistämään vastuun tekemästään virheestä käyttämällä hyväkseen mahdollisuutta hankintamenettelyn keskeyttämiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 65 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä hankintaoikaisusta hankintalain 80–83 §:ssä säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee. Pykälän 2 momentin toisen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 60 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 23) pykälä vastaisi sisällöltään hankintalakiin ehdotettua 73 a §:ää. Hankintalain 73 a §:ssä on niin ikään säädetty, että hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Lisäksi mainitussa hallituksen esityksessä (HE 182/2010 vp s. 22) on unionin tuomioistuimen ja kotimaiseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä uudella säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on unionin oikeuskäytännössä katsottu se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi. Kotimaisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty esimerkiksi hankintayksikön muuttunutta rahoitustilannetta, hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua.

Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp) on hankintalain 73 a §:n osalta tuotu esiin oikeuskäytännössä lisäksi todetun, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen

Hankintayksikkö on perustellut 28.4.2017 tekemäänsä päätöstä hankintamenettelyn keskeyttämisestä Joensuun verkkoalueen maanrakennusurakoinnin osalta sillä, että tarjouspyyntö ei ole ollut yksiselitteinen vaan puutteellinen. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut hinta 70 prosentin, resurssit ja kaukolämpöalan kokemus 20 prosentin sekä työturvallisuushallinta 10 prosentin painoarvolla. Vertailuperusteiden tarkempaa sisältöä ei kuitenkaan ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tarjousten vertailun laskukaavat on kuvattu tarjoajille vasta hankintapäätöksessä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole tarkemmin ilmoitettu, mitä kullakin vertailuperusteella tarkoitetaan tai mitä on tarkoitettu, kun tarjoajilta on vaadittu vapaamuotoinen selvitys resursseista. Lisäksi tarjousvertailu on perustunut osin neuvotteluissa ilmoitettuihin sanallisiin selvityksiin, eikä ainoastaan tarjouksissa ilmoitettuihin seikkoihin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaa päätöstään muun ohella vertailuperusteiden ja tarjouksiin liitettäville selvityksille asetettujen vaatimusten epäselvyydellä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Näin ollen hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Ottaen huomioon edellä hankintamenettelyn keskeyttämisen hankintasäännösten mukaisuudesta todettu, ja jäljempänä seuraamusten määräämisestä lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista valittajan hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on esittänyt, että huolimatta hankintamenettelyn keskeyttämisestä hankintayksikkö tulee velvoittaa suorittamaan valittajalle hyvitysmaksua ja toissijaisesti velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Siltä osin, kun valittaja on vaatinut hankintayksikön velvoittamista suorittamaan hyvitysmaksua, jonka määräämisen edellytyksistä on säädetty hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa, markkinaoikeus toteaa seuraavan. Hankintamenettelyn keskeyttäminen ja hankintapäätöksen poistaminen on tarkoittanut sitä, että kyseessä olevaa hankintaa ei toteuteta 21.10.2016 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetulla hankintamenettelyllä eikä siinä tehdyn hankintapäätöksen perusteella. Hankintalain 94 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden olisi otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintayksikön hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voisi johtaa seuraamuksen määräämiseen. Esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikön virheen vaikutus voi myös poistua hankintamenettelyssä esimerkiksi sen vuoksi, että hankintayksikkö päättää itse keskeyttää hankintamenettelyn. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön keskeytettyä hankintamenettelynsä ja poistettua hankintapäätöksensä mahdollisten virheiden vaikutus on poistunut, eikä asiassa ole edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiseen.

Siltä osin kuin valittaja on toissijaisesti vaatinut hankintayksikön velvoittamista korjaamaan virheellisen menettelynsä, markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeytyspäätöksen johdosta hankintaa ei voida enää toteuttaa jo kumotun hankintapäätöksen perusteella. Näin ollen asiassa ei ole mahdollista hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisesti jo päättyneen hankintamenettelyn osalta kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellistä menettelyään.

Hankintalain 82 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätös on tehty 27.2.2017 ja hankintamenettely on keskeytetty 28.4.2017 tehdyllä päätöksellä. Hankintayksikkö on siten korjannut hankintapäätöstään hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevalla päätöksellä hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaisessa hankintaoikaisun 60 päivän määräajassa siitä, kun hankintapäätös on tehty. Koska valittajalla ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada markkinaoikeuden perusteltua päätöstä muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisuna jo kumotun hankintapäätöksen osalta, on valitus poistettava käsittelystä antamatta ratkaisua pääasiassa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen ennen kuin hankintayksikkö on päättänyt hankintaoikaisupäätöksellään keskeyttää hankintamenettelyn. Valittaja on perustellut vaatimuksiaan muun ohella sillä, että hankintamenettely on ollut virheellinen kaukolämpöalan kokemusta koskevan vertailuperusteen syrjivyyden, resurssien vertailun, tarjousten vertailussa käytetyn pisteytysperusteen ilmoittamatta jättämisen ja valintaperusteen jälkikäteisen muuttamisen osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaa hankintaoikaisupäätöstään sillä, että muun ohella vertailuperusteet ja tarjouksiin liitettäville selvityksille asetetut vaatimukset on tarjouspyynnössä ilmaistu epäselvästi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä, johon valittaja on muun ohella vedonnut valituksensa perusteena.

Edellä todettuun nähden olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, jonka suuruutta määritettäessä on otettu huomioon asiassa perittävän oikeudenkäyntimaksun suuruus sekä se, että vaadittuun määrään on sisältynyt toimenpiteitä, jotka on tehty hankintamenettelyn keskeytyspäätöksen jälkeen.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan sovintoneuvotteluihin liittyvistä kuluista esittämässä vaatimuksessa on kysymys asianosaiskuluista. Asianosaiskulut on oikeudenkäyntikulujen lisäksi tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että valittajalle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus poistaa asian käsittelystään pääasian osalta.

Markkinaoikeus hylkää Joensuun Ympäristötuotanto Oy:n vaatimuksen asianosaiskulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Fortum Power and Heat Oy:n korvaamaan Joensuun Ympäristötuotanto Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 2.11.2017