MAO:594/17

Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitos - louhepenkere

julkinen hankinta - hankintalaki 2017 - hankintayksikkö - soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyys - hyvitysmaksun edellytykset

Diaarinumero: 2017/66
Antopäivä: 3.10.2017

ASIAN TAUSTA

Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö), on julkaissut 5.1.2017 avointa menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen, jolla on pyydetty tarjouksia louhepenkereen tekemiseen Hiltulanlahden rakennuskohteeseen. Hankinnasta on julkaistu korjausilmoitus 18.1.2017.

Kuopion kaupungin kuntatekniikkaliikelaitoksen toimitusjohtaja on 30.1.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 valinnut louhepenkereen rakentajaksi Nivalan Maansiirto Oy:n ja samana päivänä tekemällään päätöksellä § 4 hylännyt Ykkös Infra Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 200.000–300.000 euroa.

Markkinaoikeus on 16.2.2017 antamallaan päätöksellä numero 67/17 hylännyt Ykkös Infra Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta keskeyttämisestä.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.677,48 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikön toiminta on ollut hankintasäännösten sekä syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun vastaista. Valittajaa on syrjitty, kun pääurakka on jaettu Mestarille ilman kilpailutusta. Lisäksi hankintamenettelyn kuluessa, sen jälkeen valittaja on tehnyt hankintayksikölle kysymyksiä, hankintayksikkö on lisännyt soveltuvuusvaatimuksia liikevaihdon ja toimintahistorian osalta niin, että valittaja ei olisi uutena yrityksenä voinut osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on hylännyt virheellisesti valittajan tarjouksen sillä perusteella, että vaatimus liikevaihdosta ei ole täyttynyt ja että yritys ei ole toiminut alalla kahta vuotta. Valittajan tarjous on kuitenkin tehty ryhmittymänä, ja ryhmittymä on täyttänyt edellä mainitut hankintayksikön vaatimat ehdot.

Louhepenkereen osalta hankintayksikkö ei ole voinut saada yhtään vertailukelpoista tarjousta, koska tarjouspyyntö ei ole sisältänyt edes laadunhallinnan ja vastuun osalta laskentaperusteita. Kaikki saadut tarjoukset olisi tullut hylätä vertailukelvottomina.

Koko hankinnan lainmukaisuus on tutkittava kiinnittäen huomiota erityisesti tiedonantovelvollisuuksien rikkomiseen, hankintayksikön toimintaan ja epätasapuolisiin kilpailuolosuhteisiin.

Vastine

Vaatimukset

Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.940 eurolla.

Perusteet

Hankinta on toteutettu syrjimättömästi ja siinä on noudatettu hankintasäännöksiä.

Mestar on Kuopion kaupungin kokonaan omistama liikelaitos ja näin ollen osa kaupunkia. Toisin kuin valituksessa on esitetty, tässä asiassa Mestar on hankintayksikkö.

Esimerkiksi urakoitsijan soveltuvuusvaatimuksia on tarkistettu hankintailmoituksen korjausilmoituksella, jotta saataisiin varmistettua urakoitsijan laadukas toiminta ja työhön kykenevien urakoitsijoiden tasapuolinen kohtelu. Korjausilmoitus on ollut asianmukainen. Korjausilmoituksella on korjattu tarjouspyynnössä olleet puutteet ja tarkennusta vaativat kohdat, jotka ovat ilmenneet vasta hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen.

Koska valittaja ei ole tarjouksessaan esittänyt selvitystä siitä, että tarjous olisi tehty ryhmittymänä, sen tarjousta on arvioitu yhden yrityksen tekemänä. Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, kun se ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksena olevaa ehtoa, jonka mukaan yrityksen on tullut toimia alalla vähintään kaksi vuotta. Lisäksi valittaja ei ole täyttänyt liikevaihtoa koskevaa vaatimusta.

Valittajan tarjous on ollut ylivoimaisesti kallein eikä se olisi tullut valituksi, vaikka se olisi otettu mukaan hintavertailuun. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton.

Kuultavan lausunto

Nivalan Maansiirto Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan sen ryhmittymän tarjoama hinta 29,00 €/m3 on ollut kallein, koska se on määräytynyt tämän päivän mukaisen laadunhallinnan perustason oletuksen mukaisesti. Hankintayksikölle tehdystä kysymyksestä huolimatta se ei ollut tarkentanut vaatimustasoa tarjoajille yhteisesti. On täysin selvää, että hintaan 13,00 €/m3 laatua ei hallita nykypäiväisesti. Valittajan tarjoama hinta on ollut tasoltaan oikea.

Uudet soveltuvuusvaatimukset on tehty valittajaa syrjiviksi.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jättäessään ottamatta huomioon sen, että valittajan tarjous on annettu ryhmittymänä, joka täyttää asetetut soveltuvuusvaatimukset, sekä vaatiessaan tarjoajalta tai ryhmittymänä tarjoavilta tarjoajilta tiettyä oikeudellista muotoa.

Mestar on kilpailuttanut kysymyksessä olevan hankinnan aliurakkana toimiessaan itse jo pääurakoitsijana. Mestarin toimintatavat johtavat siihen, etteivät yritykset voi kilpailla tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettely

Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitos on 5.1.2017 julkaissut avointa menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen, jolla on pyydetty tarjouksia louhepenkereen tekemiseen. Hankinnasta on julkaistu 18.1.2017 hankintailmoituksen korjausilmoitus, jonka mukaan oheisessa lisäkirjeessä on asetettu tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste on halvin hinta. Tarjous on tullut antaa valmiista rakenteesta, €/m3rtr. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, jolla tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan hintansa lisäyksenä seuraavaan virkkeeseen: "Tarjoamme Hiltulanlahden louhepenkereen tekoa yksikköhintaan __________ €/m3rtr."

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 200.000–300.000 euroa.

Edellä mainitussa 18.1.2017 päivätyssä lisäkirjeessä on tuotu esiin, että urakoitsijan tulee täyttää muun ohessa seuraavat vähimmäisvaatimukset: "Urakoitsijan tulee olla toiminut alalla vähintään kaksi vuotta" ja "Urakoitsijan vuotuisen liikevaihdon tulee olla vähintään 700.000 €/v viimeisen kahden vuoden ajalta". Lisäksi lisäkirjeessä on todettu, että tarjoajan tulee esittää tarjouksessa luotettavat vapaamuotoiset selvitykset edellä mainittujen vaatimusten täyttymisestä. Urakoitsijan tarjous hylätään, mikäli edellä mainittuja selvityksiä ei tehdä tai selvitysten mukaan vaatimukset eivät täyty.

Hankintayksikkö on 30.1.2017 tekemällään päätöksellä § 4 sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta, koska yritys ei ollut toiminut alalla vähintään kahta vuotta eikä yrityksellä ole ollut vaadittua liikevaihtoa sekä referenssejä vastaavista kohteista.

Hankintayksikkö on 30.1.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 valinnut viidestä tarjouskilpailuun hyväksytystä voittajaksi Nivalan Maansiirto Oy:n. Tarjousasiakirjoista on ilmennyt, että tarjouskilpailun voittanut tarjoaja on antanut hinnaltaan edullisimman tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen, 11,70 e/m3rtr, ja että valittajan tarjous on ollut hinnaltaan selvästi kallein, 29,00 e/m3rtr.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tässä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat muun ohessa kuntien viranomaiset. Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 83) mukaan kuntien liikelaitokset ovat säännöksen mukaisia hankintayksiköitä, sillä ne kuuluvat välittömästi kuntien organisaatioon.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Perustellusta syystä vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus voi olla korkeampi. Hankintayksikön on mainittava tällaista vaatimusta koskevat perustelut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä.

Viimeksi mainitun momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 191–192) on tuotu esiin, että säännöksen mukaan ehdokkailta tai tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto voi olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Hankintayksikkö voi asettaa vähimmäisvaatimuksen korkeammalle, jos korkeammalle liikevaihdolle voidaan esittää asianmukaisesti perusteltu syy. Tällaisissa tapauksissa saattaa olla kyse hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyvistä suurista riskeistä tai siitä, että hankintasopimuksen oikea-aikainen ja asianmukainen toteuttaminen on ratkaisevan tärkeää esimerkiksi sen vuoksi, että se on välttämätön edellytys muiden hankintasopimusten toteuttamiselle.

Asian arviointi

Asiassa esitetyn perusteella Mestar on Kuopion kaupungin kokonaan omistama liikelaitos, joten se on voinut toimia hankintayksikkönä nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 200.000–300.000 euroa. Kun otetaan huomioon, että hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa lähtökohtaisesti olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen, eikä hankintayksikkö ole tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä esittänyt perusteltua syytä tätä korkeammalle vähimmäisliikevaihtoa koskevalle vaatimukselle, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti asettaessaan soveltuvuusvaatimukseksi sen, että urakoitsijan vuotuisen liikevaihdon tulee olla vähintään 700.000 euroa vuodessa viimeisen kahden vuoden ajalta.

Tarjoajien tarjoushinnat eivät tue valittajan esittämää siitä, että tarjouspyyntö ei olisi tuottanut vertailukelpoisia tarjouksia ja että kaikki tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Tarjouspyyntö ei ole ollut hinnan ilmoittamisen osalta epäselvä alan ammattimaisille toimijoille.

Johtopäätös

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikön asettama vähimmäisliikevaihtoa koskeva soveltuvuusedellytys on ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista kuin edellä käsitellyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kuten edeltä on käynyt ilmi, valittajan tarjoushinta on ollut selvästi korkein tarjouskilpailussa, jossa kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste on ollut halvin hinta. Asiassa ei ole ilmennyt, että kaikkien muiden tarjoajien kuin valittajan tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Siten, vaikka vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen asettamisessa olisi menetelty hankintalain mukaisesti ja vaikka valittajaa ei olisi suljettu tarjouskilpailusta, sillä ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Näin ollen asiassa ei ole edellytyksiä määrätä hyvitysmaksua maksettavaksi valittajalle, ja valitus on siten pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asian lopputuloksesta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitoksen korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Mestar, Kuopion kaupunki kuntatekniikkaliikelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Jenni Ihalainen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 29.9.2017  Päivitetty 25.1.2018