MAO:479/17

Pori Energia Oy ja Porin kaupunki - led-valaisimet

julkinen hankinta - valituksen tutkiminen - suorahankinta - seuraamuksen määrääminen - tehottomuusseuraamus

Diaarinumero: 2016/724 ja 2016/784
Antopäivä: 11.7.2017

ASIAN TAUSTA

Pori Energia Oy on pyytänyt 19.11.2015 muun ohella Easy Led Oy:lle toimitetulla tarjouspyynnöllä tarjouksia led-valaisimista vuosille 2016, 2017 ja 2018.

Porin kaupungin tekninen lautakunta on 31.5.2016 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 221 päättänyt hyväksyä suorahankintana valaisimien tavara- ja palveluhankinnan.

Porin kaupungin tekninen palvelukeskus on julkaissut 4.6.2016 suorahankintaa koskevan ilmoituksen Porin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi. Suorahankintaa koskevassa ilmoituksessa sopimuskumppaniksi on ilmoitettu Pori Energia Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on suorahankintailmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Porin kaupungin tekninen palvelukeskus ja Pori Energia Oy ovat 29.6.2016 allekirjoittaneet sopimuksen valaisimien tavara- ja palveluhankinnasta. Hankinnan sopimuskausi on 1.8.2016–31.8.2019.

Pori Energia Oy ja OSRAM Lighting Oy (sittemmin OSRAM Oy) ovat 13.9.2016 allekirjoittaneet valaisimien toimitussopimuksen. Sopimusaika on 13.9.2016–12.9.2017 sekä kaksi mahdollista yhden vuoden optiokautta.

Pori Energia Oy:n ilmoituksen mukaan valaisimien arvonlisäveroton hankintahinta on 2.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 2016/724

Valitus

Vaatimukset

Easy Led Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Pori Energia Oy:n suorahankintapäätöksen led-valaisimien hankinnasta, kieltää Pori Energia Oy:tä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Pori Energia Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintamenettelyn väliaikaisesti keskeytettäväksi. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää Pori Energia Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa, määrää Pori Energia Oy:n maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja määrää Pori Energia Oy:lle tehottomuusseuraamuksen tai mikäli sen määrääminen ei ole mahdollista, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Pori Energia Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.987,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Pori Energia Oy on vuonna 2015 ilmoittanut, että Porin katuvalojen vanhan tekniikan katuvalaisimet vaihdetaan led-katuvalaisimiin ja pyytänyt tarjouskyselyllä eri toimijoilta tarjouksia valaisimista. Hankintailmoitusta asiasta ei ole julkaistu. Valittaja on myöhemmin saanut tietää, että toimittajaksi on syksyllä 2016 valittu OSRAM Oy. Asiasta ei ole tehty kirjallista hankintapäätöstä.

Asiaan liittyen on julkaistu suorahankintailmoitus, mutta sen on tehnyt Porin kaupunki, ei Pori Energia Oy. Hankinnan arvo on noin 2.000.000 euroa. Pori Energia Oy on tehnyt hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan.

Vastine

Vaatimukset

Pori Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen. Lisäksi Pori Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, sillä hankintaan ei sovelleta hankintoja koskevia säännöksiä. Pori Energia Oy soveltaa tavaran ja palvelujen ostajana vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua lakia (349/2007; erityisalojen hankintalaki). Sen sijaan urakkatoimintaan liittyvissä, ulkopuolisille tilaajille tehtävissä läpilaskutettavissa hankinnoissa Pori Energia Oy ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksikkö.

Pori Energia Oy on hankkinut led-valaisimien komponentit asianmukaisessa tarjouskilpailussa osana Porin kaupungin hyväksi tulevaa asennus- ja urakointitoimintaa. Kysymyksessä olevat valaisimet eivät ole tulleet Pori Energia Oy:lle itselleen vaan Porin kaupungille.

Menettely ei ole ollut muutoinkaan virheellistä. Pori Energia Oy:n ja Porin kaupungin välillä on 25.1.2011 tehty kaupungin katuvaloja koskeva huolto-, kunnossapito- ja käyttöoikeussopimus. Palvelusopimus koskee muun ohella valaistuksen energiaa sekä valaistuksen suunnittelua, rakentamista, kunnossapitoa ja käyttöä. Valaistuksen kunnossapito sisältää muun ohella lamppujen ryhmävaihdon. Palvelusopimuksen päävelvoite on rakentamiseen rinnastettava valaistuksen rakentamis- ja huoltotoiminta, joka on luonteeltaan urakointia.

Porin kaupunki on 4.6.2016 julkaissut suorahankintailmoituksen, jossa hankinta on kuvattu Porin katuvalojen muuttamista led-valoiksi koskevaksi sopimukseksi. Porin kaupungin ennakkoilmoitus on ollut asianmukainen ja virheetön. Ennakkoilmoituksen perusteella Porin kaupunki ja Pori Energia Oy ovat käynnistäneet neuvottelut. Hankinnan perusteena on ollut osapuolten välinen palvelusopimus, johon liittyen katuvalojen muuttaminen led-valoiksi on ollut tarkoitus urakoida osaprosessina yhdessä valaistuksen kunnossapitoon kuuluvien huoltokierrosten yhteydessä.

Pori Energia Oy ja Porin kaupunki ovat ennen kaupungin julkaisemaa ennakkoilmoitusta valmistelleet hankintaa, missä tarkoituksessa Pori Energia Oy on käynnistänyt tarjousmenettelyn led-valaisimien hankkimiseksi Porin kaupungin kanssa voimassa olevaan huoltosopimukseen liittyen.

Pori Energia Oy on 19.11.2015 toimittanut led-valaisimia koskevan tarjouspyynnön kaikille merkittäville alan yrityksille Suomessa. Myös valittaja on saanut tarjouspyynnön ja se on antanut kaksi tarjousta. Pori Energia Oy on tehnyt saaduista tarjouksista tarjousvertailun. Valittaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä syyskuussa 2016 valittajan ja Pori Energia Oy:n välisestä sähköpostikirjeenvaihdosta. Pori Energia Oy:n ja OSRAM Oy:n välillä on tehty valaisimien toimitussopimus, jonka voimassaoloaika on 13.9.2016–12.9.2017.Voimassaoloaikaan liittyy kahden vuoden optioaika.

Pori Energia Oy on järjestänyt laajan kilpailutuksen ja saanut tarjouspyyntöihin kaupallisesti vertailukelpoiset tarjoukset markkinoilla toimivilta alan yrityksiltä. Alan johtavilla toimijoilla on ollut mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun. Tarjousmenettelyyn osallistuneita yhtiöitä on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä sekä myös avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Menettely on täyttänyt hankintasäännösten vaatimukset.

Valittajan tarjous ei ole ollut hinnaltaan kilpailukykyinen, joten valittajalla ei ole ollut mahdollisuuksia menestyä tarjouskilpailussa. Valitus on siten aiheeton. Valittaja ei ole myöskään reagoinut millään tavoin Porin kaupungin tekemään suorahankintailmoitukseen, vaikka hankinnan kohteeksi on mainittu sopimus Porin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi.

Sopimus on jo allekirjoitettu, joten asiassa ei ole mahdollista määrätä reaalikeinoja käytettäväksi. Asiassa ei ole myöskään edellytyksiä määrätä tehottomuusseuraamusta. Pori Energia Oy:n tarjouskilpailussa on saatu tarjoukset pääasiallisilta alan toimijoilta, joten menettelyn mahdollinen virheellisyys on jäänyt vähäiseksi. Pori Energia Oy:n hankinnassa olevat mahdolliset vähäiset puutteet eivät ole vaikuttaneet valittajan oikeusasemaan.

Tehottomuusseuraamus on jätettävä määräämättä myös siinä tapauksessa, että Pori Energia Oy:n katsottaisiin menetelleen asiassa virheellisesti. Hankinnassa on ollut kyse katuvalaistukseen liittyvän tekniikan parantamisesta, joten asiaan liittyy merkittävä yleinen etu. Valaistuksen paranemisella on positiivinen vaikutus yleiseen turvallisuuteen. Valaisimien uusimisen myötä myös sähkönkulutus alenee merkittävästi. Valaistuksen uusiminen on käytännössä ollut myös välttämätöntä, koska nykyisiä elohopeahöyryvalaisimia ei ole enää luvallista valmistaa tai myydä. Edellytykset seuraamusmaksun määräämiselle eivät myöskään täyty.

Sopimuskauden lyhentäminen ei ole sopimuksen sisältö, sopimuskausi ja tarkoitus huomioon ottaen perusteltua. Katuvalaistuksen yhtenäisyydellä, jonka saavuttamiseen sopimuksella pyritään, on merkitystä huoltotoimenpiteiden sujuvuuteen ja kustannuksiin. Myös kaupunkikuvan yhtenäisyyden vuoksi on perusteltua käyttää yhteneväisiä valaisinmalleja. Tehtyyn sopimukseen sisältyy lisäksi merkittävä määräalennus. Sopimuskauteen liittyvä optiokausi on varmistus siitä, että sopimus saataisiin toteutettua, vaikka toimitukseen liittyisi ennakoimattomia, laatua, toimitusaikaa tai muuta sellaisia koskevia ongelmia.

Kuultavan lausunto

OSRAM Oy on esittänyt, että kysymyksessä olevat tuotteet ovat erityisvalaisimia, eivätkä ne ole siten vakiotuotteita, vaan ne on räätälöity Pori Energia Oy:lle tämän esittämien vaatimusten mukaisesti. Toimitetut tuotteet on pääsääntöisesti jo kiinnitetty Porin kaupungin valaisinjärjestelmään. Hankintasopimuksen purku jo toimitettujen tuotteiden osalta ei voi tulla kysymykseen, koska ne ovat jo tulleet Porin kaupungin valaistusjärjestelmän aineosaksi.

Lisäksi sopimuksessa on kuultavalle asetettu tuotteiden välivarastointia koskeva vaatimus, jonka mukaisesti kuultavan on toimitusvalmiutensa säilyttääkseen ja hankintasopimuksen ehtojen mukaisesti pidettävä valmiista tuotteista puskurivarastoa hankintasopimuksessa sovitun kappalemäärän mukaisesti. Puskurivarastossa olevat tuotteet on valmistettu ostajan asettamien vaatimusten mukaisesti eivätkä sovellu toisten asiakkaiden tarpeisiin. Mikäli sopimuksen täytäntöönpano keskeytettäisiin tai sopimus purettaisiin ja seuraamukset määrättäisiin koskemaan myös kuultavan puskurivarastossa varastoituja tai sinne saapuvia tuotteita, tästä aiheutuisi suurempaa haittaa kuin toimeenpiteen edut olisivat ja puskurivarastossa olevien ja sinne saapuvien tuotteiden toimittamatta jättämisestä aiheutuisi kuultavalle poikkeuksellisen kohtuuttomia seuraamuksia.

Sopimus asettaa kuultavalle erittäin tiukkoja vaatimuksia, minkä johdosta kuultava on hankintasopimusta tehdessään varautunut toimimaan sen ehtojen mukaisesti ja toimittamaan sopimuksessa vaaditut tuotetoimitukset sovitun mukaisesti ja ajallaan. Tämä on edellyttänyt pitkäkestoisia ennakoivia toimia. Sopimukseen mahdollisesti tehtävien muutosten vaikutusharkinnassa on otettava huomioon myös kuultavalle koituvat kustannukset siitä, että se on komponenttihankinnoissaan ja logistiikkaan liittyvissä toiminnoissaan varautunut hankkimaan ja toimittamaan tuotteiden valmistuksessa tarvittavia komponentteja sekä valmistamaan tuotteita sovitun määräisesti koko sopimuskauden aikana. Mikäli sopimusta ja sen mukaisia tuotetoimituksia rajoitetaan enemmän kuin vuosi sopimuksen allekirjoittamisesta, tästä aiheutuu kuultavalle merkittäviä lisäkustannuksia, vaivaa ja haittaa, koska tuotteita varten jo tehtyjä osakomponentteja koskevia tilauksia ja tuotteiden ennakoituja valmistus- ja toimitusaikatauluja joudutaan purkamaan. Sopimuksen mukaisesti Pori Energia Oy:lle ja edelleen Porin kaupungille toimitettavaksi sovitut tuotteet tulisi toimittaa hankintasopimuksen mukaisesti ja sovitussa aikataulussa vähintään vuoden ajan sopimuksen allekirjoitusajankohdasta lukien.

Valittajan vaatimat seuraamukset aiheuttaisivat vaadittua etua suurempaa haittaa, minkä lisäksi vaaditut seuraamukset olisivat kuultavan kannalta poikkeuksellisen kohtuuttomia.

Vastaselitys

Valittajan mukaan asiassa ei ole merkitystä Porin kaupungin suorahankintailmoituksella, joka on koskenut urakointia. Valittaja ei ole ollut siitä kiinnostunut, koska valittaja on valaisimien valmistaja. Valaisimien hankintaa ei ole edes mainittu suorahankintailmoituksessa.

Pori Energia Oy:n syksyllä 2015 toteuttamaa tarjouskilpailua ei ole suoritettu hankintasäännöksien edellyttämällä tavalla. Esimerkiksi valintakriteereitä ei ole asianmukaisesti esitetty. Joka tapauksessa Pori Energia Oy:n on kilpailutettava hankintansa riippumatta siitä, mitä palvelusopimuksia sillä on voimassa Porin kaupungin kanssa.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä ottaen huomioon valittajan led-valaisimien laatu ja hinta sekä valittajan asema kyseisten valaisimien markkinoilla.

Muut kirjelmät

Pori Energia Oy markkinaoikeuden lisäselvityspyyntöjen johdosta selvittänyt muun ohella, että Porin kaupunki omistaa Pori Energia Oy:n osakekannan ja käyttää Pori Energia Oy:ssä määräysvaltaa. Lisäksi Pori Energia Oy on selvittänyt, että se toimii kilpailuilla markkinoilla voittoa tavoitellen.

Diaarinumero 2016/784

Valitus

Vaatimukset

Easy Led Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Porin kaupungin suorahankintapäätöksen, kieltää Porin kaupunkia jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Porin kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintamenettelyn väliaikaisesti keskeytettäväksi. Valittaja on vaatinut vielä, että markkinaoikeus määrää Porin kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa, määrää Porin kaupungille tehottomuusseuraamuksen tai mikäli sen määrääminen ei ole mahdollista, että markkinaoikeus lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää Porin kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.712,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valituksenalainen hankinta koskee led-valaisimien hankkimista, jotka eivät ole sisältyneet Porin kaupungin ja Pori Energia Oy:n väliseen palvelusopimukseen, joka on koskenut vain valaisimien ohjausta ja asennusta, mutta ei itse valaisimia. Hankinta on tehty hankintasäännöksien vastaisena suorahankintana.

Vastine

Vaatimukset

Porin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Porin kaupungin tekninen lautakunta on päättänyt suorahankintamenettelystä eli Porin kaupungin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi yhteistyössä Pori Energia Oy:n kanssa. Porin kaupunki on tehnyt suorahankintailmoituksen kaupungin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi. Suorahankintailmoituksessa on myös kerrottu, että lamppujen vaihto on tarkoitus hoitaa osaprosessina yhdessä kunnossapitosopimuksen huoltokierron yhteydessä. Sopimukseen liittyy myös valaistuksen ohjaus. Suorahankinnasta ei ole valitettu 14 päivän määräajassa. Hankintasopimus Porin kaupungin ja Pori Energia Oy:n välillä on tehty 29.6.2016. Suorahankinta on tullut lainvoimaiseksi eikä Pori Energia Oy:n ja Porin kaupungin välisen sopimuksen sitovuuteen voida puuttua.

Valittajan valituksen tosiasiallinen kohde on Pori Energia Oy:n valaisimia koskeva hankinta ja valaisintoimittajan valinta. Pori Energia Oy:n hankintapäätöksellä ei ole mitään yhteyttä Porin kaupungin suorahankintapäätökseen.

Kuultavan lausunto

Pori Energia Oy on muun ohella esittänyt, että Porin kaupungin päätöksestä ei ole valitettu määräajassa.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

Muut kirjelmät

Porin kaupunki on markkinaoikeuden lisäselvityspyynnön johdosta selvittänyt muun ohella, että sen ja Pori Energia Oy:n välillä 29.6.2016 solmittuun sopimukseen ei liity yleiseen etuun liittyviä erityisiä syitä, joita tulisi ottaa huomioon seuraamusharkinnassa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen kohteena olevan menettelyn kulku pääpiirteissään

Porin kaupunki ja Pori Energia Oy ovat solmineet 25.1.2011 katuvalaistuksen palvelusopimuksen

Asiassa selvitetyn perusteella Pori Energia Oy on pyytänyt 19.11.2015 muun ohella Easy Led Oy:lle toimitetulla tarjouspyynnöllä tarjouksia led-valaisimista vuosille 2016, 2017 ja 2018. Tässä vaiheessa asiasta ei ole tehty hankintapäätöstä.

Porin kaupungin tekninen lautakunta on päättänyt 31.5.216 hyväksyä suorahankintana led-valaistuksen hankintaa koskevan tavara- ja palveluhankintasopimuksen. Tämän jälkeen Porin kaupungin tekninen palvelukeskus on julkaissut 4.6.2016 suorahankintaa koskevan ilmoituksen Porin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi. Suorahankintaa koskevassa ilmoituksessa sopimuskumppaniksi on ilmoitettu Pori Energia Oy.

Porin kaupungin tekninen palvelukeskus ja Pori Energia Oy ovat 29.6.2016 allekirjoittaneet valaisimien tavara- ja palveluhankintaa koskevan sopimuksen. Salassa pidettävän sopimuksen kohdan 2 mukaan Porin kaupunki tilaa valaisimien vaihdon led-valaisimiin Pori Energia Oy:ltä. Sopimukseen on kuulunut myös tietty määrä lamppujen vaihtoja led-lamppuihin. Sopimuksen kohdassa 10 on todettu muun ohella, että tilaaja eli Porin kaupunki valitsee yhdessä toimittajan eli Pori Energia Oy:n kanssa kohteeseen soveltuvan led-valaisimen tai led-lampun. Sopimuksen mukaan valaisimen ja lampun hinta määräytyy Pori Energia Oy:n todellisen hankintakustannuksen mukaan sopimuksessa mainitulla katteella lisättynä.

Pori Energia Oy ja OSRAM Oy ovat 13.9.2016 allekirjoittaneet valaisimien toimitussopimuksen. Sopimuksen mukaan sopimuksen piiriin kuuluvat muun ohella sopimuksen liitteessä luetellut nettohinnoittelut valaisimet.

Easy Led Oy:n valitus on saapunut markkinaoikeuteen 13.12.2016. Valituksessaan valittaja on muun ohella vaatinut markkinaoikeutta kumoamaan Porin kaupungin ja Pori Energia Oy:n suorahankintapäätöksen.

Valitus asiassa diaarinumero 2016/724

Pori Energia Oy on esittänyt, että valitus on jätettävä tutkimatta, sillä Pori Energia Oy on erityisalojen hankintayksikkö. Pori Energia Oy:n mukaan urakkatoimintaan liittyvissä, ulkopuolisille tilaajille tehtävissä läpilaskutettavissa hankinnoissa ei Pori Energia Oy ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksikkö.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että Pori Energia Oy:n on kilpailutettava hankintansa riippumatta siitä, mitä palvelusopimuksia sillä on voimassa Porin kaupungin kanssa.

Kuten edellä on selostettu, Pori Energia Oy on solminut OSRAM Oy:n kanssa sopimuksen led-valaisimien toimittamisesta. Asiassa selvitetyn perusteella mainittu sopimus on tehty Pori Energia Oy:n ja Porin kaupungin välisen sopimuksen johdosta ja Pori Energia Oy:n ja OSRAM:n Oy:n välisen sopimuksen kohteena olevat valaisimet tulevat Porin kaupungin käyttöön, joka myös maksaa kysymyksessä olevat valaisimet. Pori Energia Oy on siten toteuttanut ainoastaan teknisesti hankinnan ja toiminut Porin kaupungin lukuun. Kysymyksessä on siten tosiasiassa Porin kaupungille, eikä Pori Energia Oy:lle tehtävä hankinta. Lisäksi vaikka Pori Energia Oy on erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu julkinen yritys ja siten erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö, sen ja OSRAM Oy:n kanssa tehtyä sopimusta ei ole tehty erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten.

Näin ollen Pori Energia Oy:n menettelyyn ja Pori Energia Oy:n ja OSRAM Oy:n väliseen sopimukseen kohdistuvat vaatimukset hylättävä asiassa diaarinumero 2017/724.

Valituksen tutkiminen asiassa diaarinumero 2016/784

Porin kaupunki on muun ohella esittänyt, että sen suorahankinnasta ei ole valitettu 14 päivän määräajassa suorahankintailmoituksen julkaisemisesta. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että valituksen tosiasiallinen kohde on Pori Energia Oy:n valaisimia koskeva hankinta ja valaisintoimittajan valinta ja että Pori Energia Oy:n hankintapäätöksellä ei ole mitään yhteyttä Porin kaupungin suorahankintapäätökseen.

Edellä todetulla tavalla valitus on kohdistunut sekä Porin kaupungin että Pori Energia Oy:n menettelyyn led-valaisimien hankinnassa. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että Porin kaupungin 31.5.2016 tehdyllä suorahankintapäätöksellä on hyväksytty led-valaistuksen hankinta. Porin kaupungin ja Pori Energian Oy:n välisen 29.6.2016 solmitun sopimuksen perusteella Porin kaupunki valitsee yhdessä Pori Energia Oy:n kanssa soveltuvan led-valaisimen tai lampun ja maksaa tästä aiheutuvan kustannuksen. Led-valaisimien hankinnassa on siten kysymys Porin kaupungin hankinnasta.

Asiassa selvitetyn perusteella valittajalle ei ole toimitettu tietoa asiaan liittyvästä hankintapäätöksestä valitusosoituksineen. Porin kaupungin julkaiseman suorahankintailmoituksen johdosta asiassa ensin arvioitava, onko valitus saapunut määräajassa siltä osin kuin se on koskenut Porin kaupungin menettelyä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 79 §:n mukaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on pykälän 5 momentin mukaan tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 87 §:n mukaisten määräaikojen laskeminen perustuu osittain Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2007/66/EY, annettu 11.12.2007, neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi (oikeussuojadirektiivi) 2 f artiklaan. Oikeussuojadirektiivin johdanto-osan kolmannesta ja neljännestä perustelukappaleesta ilmenee, että kyseisen direktiivin tarkoituksena on parantaa direktiivillä 89/665/ETY tavoiteltuja takeita avoimuudesta ja syrjimättömyydestä, jotta lisätään henkilöiden, jotka ovat tavoittelemassa tiettyä sopimusta, jäsenvaltioissa aloittamien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuutta.

Unionin tuomioistuin on asiassa C-19/13, Ministero dell'Interno vastaan Fastweb SpA. antamassaan tuomiossa (EU:C: 2014:2194 34 kohta ja siinä

viitattu oikeuskäytäntö) lausunut, että direktiivin 89/665 säännöksillä, joilla on tarkoitus suojata tarjoajia hankintaviranomaisen mielivallalta, pyritään lisäksi vahvistamaan olemassa olevia järjestelyjä, joilla varmistetaan julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen tehokas soveltaminen, erityisesti siinä vaiheessa, jona virheelliset menettelyt voidaan vielä korjata.

Unionin tuomioistuin on arvioinut edellä mainitussa asiassa antamassaan tuomiossa hankintasopimuksen pätemättömäksi toteamisen edellytyksiä siinä tilanteessa, jossa hankintasopimus tehdään julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, vaikkei tämä ole sallittua julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY nojalla.

Unionin tuomioistuin on lausunut edellä mainitussa asiassa C-19/13 antamassaan tuomiossa lisäksi muun ohella seuraavaa:

"Jotta direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetyt tavoitteet eli erityisesti tehokkaat keinot hakea muutosta hankintaviranomaisten julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä rikkoen tekemiin päätöksiin saavutettaisiin, on kuitenkin tärkeää, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin harjoittaa tehokasta valvontaa, kun se tarkistaa, täyttyvätkö direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset." (46 kohta).

"Muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen on valvonnassaan arvioitava, onko hankintaviranomainen toiminut huolellisesti, kun se päätti tehdä hankintasopimuksen käyttäen neuvottelumenettelyä julkaisematta ennalta hankintailmoitusta, ja saattoiko se katsoa, että direktiivin 2004/18 31 artiklan 1 kohdan b alakohdassa asetetut edellytykset todella täyttyvät." (50 kohta).

"Direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan toisessa luetelmakohdassa taataan hankintasopimuksen antamisen avoimuus, koska siinä säädetään direktiivin 89/665 3 a artiklassa tarkoitetun sellaisen ilmoituksen julkaisemisesta, jossa ilmaistaan aikomus tehdä hankintasopimus, Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tällä säännöksellä on siten tarkoitus varmistaa, että kaikilla sopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneilla ehdokkailla on tilaisuus saada tieto hankintaviranomaisen päätöksestä antaa hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta (61 kohta). (- - -)".

Porin kaupunki on 4.6.2016 julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä vapaaehtoista ex ante avoimuutta koskevan ilmoituksen eli suorahankintailmoituksen. Hankintailmoituksen otsikkona on ollut "tavarat". Markkinaoikeus toteaa, että kyseisen ilmoituksen CPV-koodiksi on kuitenkin ilmoitettu 50232000-0 eli katu- ja liikennevalojen huolto. Ilmoituksen kohdassa II.1.1 hankinnan nimeksi on ilmoitettu "Sopimus Porin katuvalojen muuttamisesta led-valoiksi". Ilmoituksen kohdassa II.1.4 hankinnan lyhyeksi kuvaukseksi on annettu "Porin katuvalojen muuttaminen led-valoiksi, sisältäen hankinnan rahoituksen ajalle 1.8.2016–31.8.2019". Lisäksi ilmoituksen kohdan II.2.4 hankinnan kuvauksen mukaan teknisellä palvelukeskuksella on huolto-, kunnossapito- ja käyttöoikeussopimus Pori Energia Oy:n kanssa. Kohdan mukaan led-valojen vaihto on tarkoitus hoitaa osaprosessina yhdessä tuon kunnossapitosopimuksen huoltokierrosten kanssa. Kohdassa on vielä todettu, että edellä mainittuun sopimukseen liittyy myös valaistuksen ohjaus. Lisäksi ilmoituksen kohdassa IV.1.1. on annettu selvitys siitä, miksi Porin kaupunki on katsonut, että hankinta voidaan suorittaa suorahankintana. Kohdassa on vedottu teknisistä syistä johtuvan kilpailun puuttumiseen ja toistettu kohdan II.2.4 hankinnan kuvaus. Vielä hankintailmoituksessa on ilmoitettu tulevaksi sopimuskumppaniksi Pori Energia Oy.

Markkinaoikeus toteaa, että CPV-koodien osalta hankinnan kohteeksi on ilmoitettu ainoastaan katu- ja liikennevalojen huolto. Kuten edellä on selostettu, hankintailmoituksen perusteella Porin kaupunki on kuitenkin ilmoituksen jälkeen solminut sen ja Pori Energia Oy:n välille sopimuksen valaisimien tavara- ja palveluhankinnasta. Sopimuksen merkittävänä osana on ollut uusien valaisimien ja lamppujen hankinta. CPV-koodin epätarkkuudesta johtuen kaikilla sopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneilla ehdokkailla ei näin ollen ole ollut välttämättä tilaisuutta saada tietoa hankintaviranomaisen päätöksestä antaa hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta. Lisäksi Porin kaupunki ei ole selvittänyt millä perusteilla se arvioinut, että suorahankintaperusteet ovat asiassa led-valaisimien osalta täyttynyt. Kun tarkastellaan Porin kaupungin menettelyä kokonaisuudessaan, Porin kaupunki ei se ole toiminut huolellisesti katsoessaan suorahankintaperusteiden asiassa täyttyvän ja järjestäessään led-valaisimien hankinnan suorahankintana Pori Energia Oy:ltä. Ottaen huomioon ilmoituksen virheellisyyden ja hankintayksikön menettelyn, asiassa ei voida soveltaa hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaista muutoksenhakuaikaa.

Asiassa on näin ollen sovellettava Porin kaupungin menettelyyn hankintalain 87 §:n 5 momentin mukaista muutoksenhakuaikaa. Selvitetyn perusteella jälki-ilmoitus hankinnasta on julkaistu vasta 20.1.2017. Porin kaupungin tekninen palvelukeskus ja Pori Energia Oy ovat 29.6.2016 allekirjoittaneet valaisimien tavara- ja palveluhankintaa koskevan hankintasopimuksen. Määräaika valituksen tekemiselle on siten päättynyt kuusi kuukautta hankintasopimuksen solmimisen jälkeen, eli 29.12.2016. Näin ollen markkinaoikeuteen 13.12.2016 saapunut Porin kaupungin menettelyyn kohdistuva valitus on tehty määräajassa eikä sitä voi jättää tältä osin tutkimatta.

Suorahankintaa koskevat säännökset ja Porin kaupungin menettelyn arviointi

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on muun muassa käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan sanotussa laissa tarkoitetaan suorahankinnalla hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyynsä yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan vain pykälässä mainituista syistä. Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Pykälää koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitettuna teknisenä seikkana kyseeseen voi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulee kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa. Yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen julkaiseminen saattaisi paljastaa mahdollisen toimittajan liikesalaisuuden tai muun vastaavan tiedon, jonka paljastuminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa. Säännöksen käyttötilanteiden tulee olla perusteltuja. Säännöksen tarkoittamana syynä ei voi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen.

Hankintalain 28 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavarahankinta on lisätilaus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Edellytyksenä on, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen materiaalin hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Tällaisten sopimusten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta.

Hankintalain 28 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi muun ohella tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäiseen hankintasopimukseen sisältymätön lisäpalvelu tai lisäurakka, joka hankitaan alkuperäiseltä toimittajalta ja joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi palvelun tai urakan toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Edellytyksenä on, että lisäpalvelua tai lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa tai, vaikka lisäpalvelu tai lisäurakka voitaisiinkin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, se on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Lisäksi edellytyksenä on, että lisäpalvelujen tai lisäurakoiden kokonaisarvo on enintään 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Kuten edellä on selostettu, perusteeksi suorahankinnalla on hankintailmoituksessa esitetty se, että Porin kaupungin teknisellä palvelukeskuksella on huolto-, kunnossapito- ja käyttösopimus Pori Energia Oy:n kanssa. Suorahankintailmoituksessa on edelleen selostettu, että ledien vaihto on tarkoitus hoitaa osaprosessina yhdessä tuon kunnossapitosopimuksen huoltokierrosten kanssa ja että sopimukseen liittyy myös valaistuksen ohjaus ja rahoitus.

Hankintayksikkö ei ole markkinaoikeudessa esittänyt perusteita suorahankinnan tekemiselle. Markkinaoikeudelle toimitetuissa Porin kaupungin asian liittyvissä päätöspöytäkirjoissa on muun ohella viitattu siihen, katuvalaistuksen ohjaus on Pori Energia Oy:n hallussa ja muunlaisen ohjausjärjestelmän hankinta tulisi erittäin kalliiksi ja että lisäksi hankinta liittyy oleellisesti Pori Energian Oy:n kanssa laadittuun valaistuksen kunnossapito- ja huoltosopimukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole selvittänyt, millä tavalla se seikka, että valaistuksen ohjaus on Pori Energian Oy:n hallussa, liittyy siihen, että myös katuvalaistuksessa tarvittavat lamput ja valaisimet ja niiden asennus on ostettava Pori Energia Oy:ltä. Joka tapauksessa asiassa käydyn kirjeenvaihdon ja Pori Energia Oy:n tekemän kilpailutuksen perusteella markkinoilla on useita toimittajia, jotka olisivat olleet kykeneviä toimittamaan led-valaisimia Porin kaupungin tarpeisiin. Asiassa ei ole siten ilmennyt teknistä syytä, jonka vuoksi kysymyksessä oleva sopimus olisi voitu solmia valaisimien hankinnan osalta ainoastaan Pori Energia Oy:n kanssa.

Markkinaoikeudelle on niin ikään toimitettu Porin kaupungin ja Pori Energia Oy:n välillä 25.1.2011 solmittu katuvalaistuksen palvelusopimus. Markkinaoikeus toteaa, että tässäkään sopimuksessa ei ole sovittu led-valaisimien hankinnasta, eikä Porin kaupunki ole tämänkään sopimuksen perusteella voinut tehdä suorahankintaa valaisimista Pori Energia Oy:ltä.

Edellä mainituilla perusteilla Porin kaupunki on solmiessaan valaisimien tavara- ja palveluhankintasopimuksen Pori Energia Oy:n kanssa menettelyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään lain 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Hankintalain 94 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1−3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa Porin kaupunki ja Pori Energia Oy ovat 29.6.2016 allekirjoittaneet hankintasopimuksen ennen valituksen vireilletuloa 13.12.2016 markkinaoikeudessa. Kysymyksessä on hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon ylittävä hankinta. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista tehottomuusseuraamuksen, sopimuskauden lyhentämisen, seuraamusmaksun ja hyvitysmaksun määräämistä koskevat vaatimukset.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 96 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan markkinaoikeus ei voi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöissä on tuotu esiin, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 §:n 1 momentin 1−3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Porin kaupunki on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta. Lisäksi Porin kaupungin sinänsä julkaistavaksi toimittama suorahankintaa koskeva ilmoitus on ollut olennaisilta osin puutteellinen eikä Porin kaupunki ole toiminut suorahankinnan edellytyksiä harkitessaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla huolellisesti arvioidessaan suorahankinnan edellytyksiä. Hankintayksikön ei voida katsoa siten menetelleen hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Näin ollen asiassa on lähtökohtaisesti mahdollista määrätä tehottomuusseuraamus siltä osin kuin hankintaa koskevat sopimusvelvoitteet ovat vielä täyttämättä.

Kysymyksessä oleva sopimus on voimassa 1.8.2016–31.8.2019 ja valaisimien vaihto suoritetaan sopimuksen kohdan 5 mukaan saman aikataulun mukaan. Siten kysymyksessä olevassa hankinnassa merkittävä osa toimituksista on vielä tekemättä.

Hankintalain 97 §:n mukaan lain 96 §:ssä tarkoitetuissa tilanteissa markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain 97 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 72) on tuotu esiin, että markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Tällaisia poikkeustilanteita voivat olla esimerkiksi kansanterveyden vaarantumiseen liittyvät uhkatilanteet. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja. Tällaiset suoraan sopimukseen liittyvät taloudelliset edut, kuten tehottomaksi toteamisesta osapuolille syntyvät kustannukset, voivat olla yleisen edun mukaisia vain sellaisissa poikkeuksellisissa olosuhteissa, joissa kustannukset ovat kohtuuttomia.

Porin kaupunki on ilmoittanut, että sen käsityksen mukaan sopimukseen ei liity yleiseen etuun liittyviä erityisiä syitä, joita tulisi ottaa huomioon seuraamusharkinnassa. Muutenkaan selvitetystä ei ole käynyt ilmi, että sopimuksen tehottomuudesta johtuisi välittömiä vaikutuksia esimerkiksi turvallisuudelle. Tehottomuudesta ei ole ilmennyt seuraavan myöskään laissa tarkoitettuja poikkeuksellisen kohtuuttomia taloudellisia kustannuksia.

Edellä todetun perusteella asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset. Kun sopimuksessa on kysymys sen kohdan 2 perusteella kokonaispalvelusta, on tehottomuuden koskettava koko sopimusta. Selvyyden vuoksi markkinaoikeus toteaa, että tehottomuus koskee vain täyttämättömiä sopimusvelvoitteita.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että edellä mainittu 29.6.2016 päivätty hankintasopimus on määrättävä tehottomaksi 1.9.2017 alkaen. Samalla Porin kaupungin teknisen lautakunnan 31.5.2016 tekemän hankintapäätös § 221 on kumottava.

Kun sopimus määrätään tehottomaksi 1.9.2017 alkaen, voidaan Porin kaupunki velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli Porin kaupunki aikoo 1.9.2017 lähtien edelleen toteuttaa kyseessä olevan Porin katuvalojen muuttamista led-valoiksi koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Koska markkinaoikeus määrää asiassa tehottomuusseuraamuksen, valittajan toissijainen vaatimus sopimuskauden lyhentämisestä ei tule arvioitavaksi.

Seuraamusmaksusta säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Pykälän 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 98 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan tilanteessa, jossa sopimusvelvoitteet on seuraamusta määrättäessä jo täytetty osittain tai kokonaisuudessaan, voivat pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jäädä merkityksettömiksi. Tämän vuoksi laissa säädetään tehottomuuden lisäseuraamuksena valtiolle maksettavasta seuraamusmaksusta. Edelleen esitöistä (HE 190/2009 vp s. 73) ilmenee, että seuraamusmaksua määrättäessä huomioon otettavia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät kuitenkaan ole vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksua määrättäessä yhdessä muiden seuraamusten kanssa tulee lisäksi ottaa huomioon hankintalain 99 §, jonka mukaan seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Markkinaoikeus määrää edellä todetulla tavalla hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Vaikka sopimus on jo osittain täytetty, markkinaoikeus katsoo, etteivät pelkän tehottomuusseuraamuksen vaikutukset jää tässä tapauksessa merkityksettömiksi. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen määrätä seuraamusmaksua.

Asiassa on vielä arvioitava hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi muun ohella silloin, kun valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään reaalikeinoja. Jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Edellä todetusti markkinaoikeus määrää asiassa tehottomuusseuraamuksen, joten hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä arvioidaan vain jo täytettyjen sopimusvelvoitteiden osalta.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Porin kaupungin menettely on edellä todetuin tavoin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista siltä osin kuin hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta, vaan hankinta on tehty suorahankintana. Hankintailmoituksen laiminlyöminen on virhe, joka luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista.

Asiassa selvitetyn perusteella Pori Energia Oy on sinänsä pyytänyt tarjouksia led-valaisimista useilta eri toimittajilta. Kysymyksessä on kuitenkin ollut EU-kynnysarvon ylittävä hankinta, eikä asiassa ole todettavissa, että ainoastaan tarjouspyynnön saaneet yritykset olisivat pystyneet hankinnan toteuttamaan tai että ainoastaan kyseiset toimittajat olisivat voineet tehdä kilpailukykyisen tarjouksen. Hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy siten merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Pori Energia Oy on lisäksi tehnyt 18.1.2016 pyytämistään tarjouksista tarjousvertailun, jonka perusteella valittajan tarjoamat tuotteet ovat olleet OSRAM Oy:n tuotteita kalliimpia. Asiassa ei näin ollen voida riittävän luotettavasti todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Pori Energia Oy on asiassa 2016/724 valittajan vastapuolena ja asiassa 2016/784 kuultavan asemassa. Pori Energia Oy on asiassa 2016/724 vaatinut, että Easy Led Oy on velvoitettava korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut. Markkinaoikeus toteaa, että oikeudenkäynti asioissa 2016/724 ja 2016/784 on johtunut Porin kaupungin virheellisestä menettelystä. Tähän nähden asiassa 2016/724 annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että Pori Energia Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan asiassa diaarinumero 2016/724.

Asiassa diaarinumero 2016/724 annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa diaarinumero 2016/784 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä Porin kaupunki saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää asiassa diaarinumero 2016/784 Porin kaupungin teknisen palvelukeskuksen ja Pori Energia Oy:n välisen 29.6.2016 päivätyn valaisimien tavara- ja palveluhankintasopimuksen tehottomaksi 1.9.2017 alkaen. Markkinaoikeus kumoaa Porin kaupungin teknisen lautakunnan suorahankintapäätöksen 31.5.2016 § 221.

Mikäli Porin kaupunki aikoo edelleen 1.9.2017 lähtien toteuttaa Porin katuvalojen muuttamisen led-valoiksi julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää valituksen asiassa diaarinumero 2016/724.

Markkinaoikeus hylkää Pori Energia Oy:n ja Easy Led Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa diaarinumero 2016/724.

Markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan Easy Led Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa diaarinumero 2016/784 4.712,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Porin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa diaarinumero 2016/784.

Easy Led Oy:n vaatimukset muilta osin hylätään.

Asioiden tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintamenettelyn väliaikaista keskeyttämistä koskevista vaatimuksista raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös tehottomuusseuraamuksen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.7.2017