MAO:478/17

Keravan kaupunki - Koivulantien raitin rakennusurakka

julkinen hankinta - hankinnan keskeyttäminen

Diaarinumero: 2016/771
Antopäivä: 11.7.2017

ASIAN TAUSTA

Keravan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Keravan kaupunkitekniikka -liikelaitos on ilmoittanut 10.11.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Koivulantien raitin rakennusurakasta.

Keravan kaupungin Keravan Kaupunkitekniikka -liikelaitoksen kuntateknisten palvelujen vastuualueen kuntatekninen johtaja on 14.12.2016 tekemällään päätöksellä § 142/2016 keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 15 §:ssä tarkoitetun rakennusurakoiden kansallisen kynnysarvon.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 31.599,88 euroa sisältäen valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.500 euroa.

Perusteet

Hankinnan keskeyttämiselle ei ole ollut todellisia ja perusteltuja syitä. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankintailmoituksessa, että hankinta ei ylitä hankintasäännösten mukaista kansallista kynnysarvoa 150.000 euroa. Kyseessä on ollut vain arvio. Kyseisen tiedon ilmoittamisella ei ole ollut vaikutusta tarjousten laatuun tai tarjoushintaan, eikä ilmoitusvirhettä ole sinänsä edes ollut olemassa. Kyseistä hankintailmoituksen kohtaa "hankinnan ennakoitu arvo" ei voida pitää niin vahvana ja määräävänä tekijänä, että hankintayksikkö olisi oikeutettu sen perusteella keskeyttämään hankinnan. Hankintayksikkö on saanut ainakin yhden tarjouksen hinnaltaan 165.000 euroa. Saadun tarjouksen ero ilmoitettuun arvioon on ollut vain 10 prosenttia. Hankintayksikkö ei saa käyttää ennakkoarviota työkaluna tilanteessa, jossa halutaan vain kerätä markkinahintoja.

Hankintayksikkö on virheellisesti ja vähäisillä perusteluilla salannut saapuneet tarjousasiakirjat. Hankintayksikön tarkoituksena on voinut olla saatujen tarjousten tai tarjoajien perusteeton syrjintä ja avoimuuden velvollisuuden laiminlyönti.

Hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan valittajalle hyvitysmaksuna tarjouslaskennan kustannukset 1.235 euroa, kilometrikorvaukset 74,88 euroa, menetetty työmaakate 24.750 euroa ja oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 5.500 euroa. Menetetty työmaakate vastaa 15 prosenttia tarjoussummasta.

Vastine

Vaatimukset

Keravan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on mahdollista esimerkiksi hankintamenettelyssä tapahtuneen ilmoitusvirheen perusteella. Hankintailmoituksen mukaan nyt kyseessä olevan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ei ole ylittänyt hankintasäännösten mukaista kansallista kynnysarvoa. Lisäksi varsinaisessa tarjouspyyntöasiakirjassa on viitattu erityisalojen hankintalain mukaiseen urakkaan. Hankintayksikkö on yhdistänyt hankinnassa vesihuollon ja katurakennuksen hankintatarpeet, ja vesihuollon osuus on alittanut selkeästi 50 prosenttia. Kysymyksessä on ollut selkeästi hankintalain, ei erityisalojen hankintalain, mukainen hankinta.

Hankintailmoituksessa ja sen liitteenä olevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa on ollut selkeitä virheitä. Hankintayksikölle ei ole jäänyt tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu silmällä pitäen vaihtoehdoksi muuta kuin hankinnan keskeyttäminen ja uuden hankintailmoituksen julkaiseminen virheettömässä menettelyssä. Virheiden olennaisuus ja annettujen tietojen ristiriitaisuus huomioiden hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten mukainen peruste hankinnan keskeyttämiselle.

Koska hankintailmoituksessa ja liiteasiakirjoissa olleet virheet on havaittu vasta tarjousajan päättymisen jälkeen, hankintayksikkö on kilpailun vääristymisen estämiseksi päättänyt pitää saapuneet tarjousasiakirjat kokonaisuudessaan salassa, kunnes uudessa virheettömässä menettelyssä on tehty uusi hankintapäätös.

Valittaja vastaa omista tarjouksen tekemiseen liittyvistä kustannuksistaan. Hankintayksikkö ei ole sisällyttänyt tarjouspyyntöön ehtoa, jonka mukaisesti se vastaisi tarjousmenettelyssä syntyvistä välittömistä tai välillisistä kustannuksista. Hankintayksikkö paljoksuu valittajan esittämää oikeudenkäyntikuluvaatimusta. Esitetty kuluvaatimus on poikkeuksellisen suuri asian selvittämisen edellyttämään laajuuteen nähden. Valittajan tulee pitää myös omat oikeudenkäyntikulunsa kokonaisuudessaan vahinkonaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole ollut virheitä, joiden johdosta tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia. Kaikki tarjoajat ovat vastanneet samaan sisältöön ja aineistoon. Mikäli hankintayksikön ilmoittamalla kirjauksella olisi katsottu olevan vaikutusta tarjouksiin, asiasta olisi kysytty jonkun toimesta lisätietoa hankintayksiköltä tarjousten laskenta-aikana. Kyseessä on ollut vain ristiriitainen arvion ilmoitus, josta kukaan ei ole katsonut tarpeelliseksi kysyä. On ilmeisen selvää, että hankintayksikkö on samanaikaisesti varautunut myös itse siihen, että tarjoukset tulevat ylittämään kansallisen kynnysarvon.

Koska hankintamenettely on keskeytetty tarjousten saamisen jälkeen, hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut ja vaatimuksen mukainen hyvitysmaksu täysimääräisesti. Tarjoaja ei voi kantaa vastuuta hankintayksikön virheistä. Sillä, että asiakirjoissa ei ole lukenut hankintayksikön kantavan vastuuta tarjoajien välittömistä ja välillisistä kustannuksista, ei ole merkitystä asiassa. Valittajan oikeudenkäyntikulut koostuvat noin 17 tunnin työmäärästä. Kustannus on asian laajuuteen ja kokoon nähden kohtuullinen ja oikeudenmukainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen ja sovellettava laki

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on se, että valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) tai vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa. Asiassa on siten ensin ratkaistava kysymys siitä, kuuluuko kyseessä oleva hankinta hankintalain vai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan ja ylittääkö hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo hankintasäännöksissä tarkoitetun kynnysarvon.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava jäljempänä 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin kyseisessä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan kyseisessä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät.

Erityisalojen hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan kyseistä lakia sovelletaan vesihuoltolaissa (119/2001) tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon. Vesihuoltolain 3 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan vesihuollolla tarkoitetaan vedenhankintaa eli veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä käytettäväksi sekä viemäröintiä eli jäteveden, huleveden ja perustusten kuivatusveden poisjohtamista ja käsittelyä.

Erityisalojen hankintalain 10 §:n 1 momentin mukaan useita toimintoja koskevaan hankintaan sovelletaan sitä toimintoa koskevia säännöksiä, johon liittyen hankinta ensisijaisesti tehdään. Pykälän 2 momentin mukaan, jos jokin näistä toiminnoista kuuluu tämän lain soveltamisalaan ja jokin toinen toiminto kuuluu hankintalain soveltamisalaan ja jos on objektiivisesti mahdotonta määritellä, mihin toimintoon hankinta ensisijaisesti kohdistuu, se on tehtävä hankintalain mukaisesti.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Koivulantien raittia koskevasta rakennusurakasta. Tarjouspyynnön liitteenä olleen 26.9.2016 päivätyn urakkaohjelman kohdan 3 "Urakat ja niiden sisältö" alakohdasta 3.1 "Pääurakka" on käynyt ilmi urakan pääasiallinen sisältö. Urakka on käsittänyt Koivulantien raitin rakentamisen siihen kuuluvine materiaaleineen, rakenteineen sekä aputoimintoineen ja mittaustöineen. Työ on käsittänyt rummun jatkamisen raitin ali ja kuivatuksen rakentamisen. Myös valaistuksen rakentaminen ja valmiin betonimurskerakenteen suojaaminen on kuulunut urakkaan. Urakkaan ei ole sisältynyt asfalttipäällysteiden rakentaminen eikä vihertöiden tekeminen. Rakennusurakoitsija on toiminut työmaan pääurakoitsijana, ja sille on kuulunut työmaan johtovelvollisuudet, työmaapalvelut ja tietyt rakennuttajan hankinnat.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen 26.9.2016 päivätyn työselostuksen kohdan 1 "Yleistä" mukaan työt tehdään kyseisen työkohtaisen työselostuksen mukaan. Työselostuksessa on kuvattu muun ohella alueen raivaustöitä, salaojien asennusta, putki- ja johtorakenteiden purkamista, kaivanto- ja louhintatöitä, kadun päällys- ja pintarakenteita koskevia töitä ja hulevesiviemärin rakentamistöitä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen hankinta sisältää sekä erityisalojen hankintalain että hankintalain soveltamisalaan kuuluvia hankintoja. Asiassa on sen vuoksi ratkaistava, onko hankinnassa ensisijaisesti kysymys erityisalojen hankintalain mukaisesta yhdyskunnan vesihuollosta vai hankintalain mukaisista muista rakennustöistä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa, että se on yhdistänyt hankinnassa vesihuollon ja katurakennuksen hankintatarpeet ja että vesihuollon osuus alittaa selkeästi 50 prosenttia. Hankintayksikön mukaan kyseessä on selkeästi hankintalain – ei erityisalojen hankintalain – mukainen rakennusurakka.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevän hankinnan sisällön perusteella nyt esillä oleva hankinta liittyy ensisijaisesti muihin rakennustöihin kuin erityisalojen hankintalain 7 §:ssä tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon. Erityisalojen hankintalain 10 §:n 1 momentin nojalla hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalakia.

Hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 150.000 euroa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kaikki tarjouskilpailussa saadut tarjoukset ovat ylittäneet hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaisen kansallisen kynnysarvon. Ottaen lisäksi erityisesti huomioon tarjouspyynnön liitteistä ilmenevä rakennusurakan sisältö ja laajuus markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus toteaa, että esillä olevaan hankintaan sovelletaan hankintalakia ja valituksen tutkiminen kuuluu näin ollen markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankintamenettelyn keskeyttämisen arviointi

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Koska hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, ei hyväksyttävää ole hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi. Esitöissä on todettu edelleen, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Esitöiden mukaan oikeuskäytännössä on pidetty hyväksyttävinä keskeytysperusteina muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa tarjousten vertailua.

Hankintalain 73 a §:ää koskevissa esitöissä on edelleen todettu, että hankinnan keskeyttämistilanteessa hankintayksikön tulee usein ottaa kantaa myös keskeytettyä menettelyä koskevien asiakirjojen julkisuuteen ja tulkintaohjeena voitaisiin tältä osin pitää sitä, että hankinnan keskeyttämistilanteessa asianosaisen tiedonsaanti-intressi ei koske kilpailevia tarjouksia vaan hankintayksikön keskeyttämispäätöstä ja sen perusteluita. Esitöiden mukaan erityisesti tarjousasiakirjat voitaisiin pitää salassa aina siihen saakka, kunnes hankintayksikkö on tehnyt ratkaisunsa uudessa hankintamenettelyssä tai päättänyt luopua hankinnasta.

Hankintayksikön julkaiseman kansallisen hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ei ylitä hankintalain 15 §:n kynnysarvoa. Tarjouspyynnön mukaan kyseessä on "EU-kynnysarvon alittava erityisalojen hankintalain mukainen hankinta".

Muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä hankinnan keskeyttämistä on perusteltu sillä, että hankintailmoituksessa on virheellisesti ilmoitettu hankinnan alittavan hankintalain 15 §:n mukaisen kynnysarvon. Päätöksen mukaan "hankintamenettelyssä tapahtuneen virheen korjaaminen tarjoajien tasapuolisuutta loukkaamatta on mahdollista vain siten, että hankintamenettely keskeytetään ja urakasta julkaistaan uusi hankintailmoitus". Markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa hankintayksikkö on esittänyt lisäksi, että tarjouspyynnössä on virheellisesti viitattu erityisalojen hankintalain mukaiseen hankintaan, vaikka kysymyksessä on ollut selkeästi hankintalain mukainen hankinta.

Valittajan mukaan hankinnan ennakoidun arvon ilmoittaminen on ollut vain arvio eikä kyseisen tiedon ilmoittamisella ole ollut vaikutusta tarjousten laatuun tai tarjoushintaan. Myöskään tarjouspyynnössä ei ole ollut virheitä, joiden johdosta tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia. Valittajan mukaan hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä.

Kansallisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty muun muassa sitä, että hankintayksikkö on julkaissut virheellisen hankintailmoituksen. Todellisen ja perustellun syyn on siten katsottu voivan johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta.

Kuten markkinaoikeus on edellä katsonut, kyseessä on ollut hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaisen kansallisen kynnysarvon ylittävä rakennusurakka. Hankintailmoituksessa on kuitenkin virheellisesti ilmoitettu, ettei hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylitä kyseistä kansallista kynnysarvoa. Markkinaoikeus katsoo, että kyseessä oleva virhe on voinut vaikuttaa hankintayksikön saamien tarjousten lukumäärään tai annettujen tarjousten sisältöön ja että hankintayksikön keskeyttämispäätöksessään ilmoittama peruste on näin ollen asianmukainen ja yksin riittävä hankinnan keskeyttämiselle. Hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei myöskään ole todettavissa, että hankintayksikkö olisi aloittanut hankintamenettelyn markkinatilanteen kartoittamiseksi ilman aikomustakaan tehdä sopimusta tai että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään tai saamansa tarjousasiakirjat salatessaan menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Keravan kaupungin oikeudenkäyntikulut 900 eurolla viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jukka Koivusalo ja Mirva Näsi.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.7.2017