MAO:470/17

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy - Peppi-konsortio ja -järjestelmä

julkinen hankinta - suorahankinta - tehottomuusseuraamus

Diaarinumero: 2016/570
Antopäivä: 5.7.2017

ASIAN TAUSTA

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 28.2.2014 liittynyt allekirjoittamalla liittymissopimuksen niin sanottuun Peppi-konsortioon, joka on Peppi-järjestelmää hallinnoiva konsortio. Peppi-järjestelmä on koulutusorganisaatioiden käyttöön tarkoitettu tietojärjestelmä. Liittyminen on tehty ilman kilpailutusta. Konsortion jäsenet saavat lisenssioikeudet Peppi-järjestelmän ohjelmistomoduuleihin.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on 10.3.2016 tehnyt päätöksen Peppi-järjestelmään investoimisesta. Päätöksen mukaan Laurea-ammattikorkeakoulu Oy investoi vuonna 2016 enintään 270.000 euroa Peppi-järjestelmään.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on 20.5.2016 tehnyt Peppi-konsortion kanssa sopimuksen Peppi-järjestelmään kuuluvien Perusrekisteri- ja Pakki-palvelujen hankinnasta.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on 22.6.2016 tehnyt sopimuksen Peppi-järjestelmän käyttöönotosta Eduix Oy:n kanssa. Käyttöönotosta on julkaistu suorahankintailmoitus 8.7.2016. Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n mukaan suorahankintailmoituksen julkaiseminen on ollut virheellinen, sillä käyttöönotosta ei ole tehty erillistä hankintapäätöstä, josta olisi tullut julkaista suorahankintailmoitus. Suorahankintailmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on ollut 110.000 euroa.

Hankinnan arvo on ollut Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n markkinaoikeudelle tekemän ilmoituksen mukaan vuosina 2014–2016 yhteensä 165.000 euroa, josta noin kolmannes on maksettu Eduix Oy:lle ja loput Peppi-konsortiolle. Lisäksi Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on sitoutunut maksamaan vuosittain vuodesta 2014 alkaen noin 19.000 euron kehittämismaksua Peppi-konsortiolle.

Markkinaoikeus on välipäätöksellään 26.1.2017 kieltänyt hankintayksikköä väliaikaisesti olemaan ryhtymättä lisähankintoihin tai tekemästä lisäsopimuksia Peppi-järjestelmän osalta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Visma InCommunity Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 22.262,50 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen ja Eduix Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.120 eurolla viivästyskorkoineen.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon hankintayksikön täytäntöönpanon kieltämistä koskevassa asiassa annetun vastineen liitteinä olevista asiakirjoista.

Perusteet

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n päätökset Peppi-konsortioon liittymisestä 26.2.2014, Peppi-järjestelmän hankkimisesta 10.3.2016, Perusrekisteri- ja Pakkipalvelun hankinnasta 20.5.2016 ja Peppi-järjestelmän käyttöönoton hankkimisesta 22.6.2016 ovat olleet päätöksiä julkisista hankinnoista ja ne olisi tullut kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy ei ole toiminut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla huolellisesti, kun se ei ole julkaissut hankinnoista ennalta hankintailmoitusta. Sillä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista suorahankintaperustetta. Valittaja olisi pystynyt tarjoamaan vastaavan järjestelmän Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n käyttöön.

Peppi-konsortioon liittyminen on julkinen hankinta, sillä Laurea-ammattikorkeakoulu Oy, joka on hankintayksikkö, on maksanut konsortion jäsenyydestä ja saanut vastikkeena ohjelmistojen lisenssejä sekä tiettyjä palveluita. Samoin Perusrekisteri- ja Pakki-palveluun liittyminen ja Peppi-järjestelmän käyttöönoton hankkiminen ovat olleet julkisia hankintoja, sillä hankintayksikkö on hankkinut vastiketta vastaan kyseisissä sopimuksissa määritellyt palvelut. Kaikkien edellä mainittujen hankintojen osalta tulee sovellettavaksi kuuden kuukauden valitusaika hankintasopimuksen tekemisestä, sillä niistä ei ole julkaistu suorahankintailmoitusta ennen hankinnan tekemistä.

Valittajan mukaan 8.7.2016 julkaistu suorahankintailmoitus hankintapäätöksestä 22.6.2016 koskee hankintaa, joka ei ylitä EU-kynnysarvoa, sillä kyseisen ilmoituksen mukaan hankinnan arvo on ollut 110.000 euroa, ja näin ollen sen osalta valitusaika on kuusi kuukautta hankintasopimuksen tekemisestä. Hankintasopimus on tehty ennen suorahankintailmoituksen lähettämistä ja julkaisemista. Hankintayksikön on täytynyt myös tietää, ettei suorahankinnalle ole perusteita.

Vastine

Vaatimukset

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Asiassa on tehty hankintapäätös 28.2.2014 Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n liittyessä Peppi-konsortioon. Liittymisestä ei ole tehty erillistä päätösasiakirjaa, vaan konsortioon liittymissopimus muodostaa päätöksen. Valitus asiassa on tehty 11.10.2016. Valitusta ei siten ole tehty hankintalain edellyttämässä kuuden kuukauden määräajassa ja näin ollen valitus on jätettävä tutkimatta.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on liittynyt Peppi-konsortioon ilman kilpailutusta. Liittyminen Peppi-konsortioon on tarkoittanut sitä, että Laurealle on lisensoitu Peppi-konsortion ohjelmistomoduulit. Vastikkeena ohjelmistojen lisensseistä Laurea on suorittanut liittymis- ja vuosimaksun konsortiolle. Syy tähän on konsortiomallin erityispiirteet ja hankkeen tausta. Konsortiossa on kyse avoimen tietojärjestelmän kehittämisestä erityisesti koulutusalan tarpeisiin. Jokainen konsortion jäsen on voinut nimetä omat jäsenensä Peppi-järjestelmän sisältöjä ja teknistä ratkaisua käsittelevään työryhmään, jonka tehtävänä on yhdessä kehittää järjestelmää jäsentensä tarpeisiin. Konsortioon kuuluu kuusitoista kaikkiaan 24:stä ammattikorkeakoulusta. Tavoitteena on ollut kehittää koulutusalalle avoin järjestelmä, jota ei ennen hankkeen käynnistämistä ole ollut markkinoilla. Haaga-Helia Ammattikorkeakoulu Oy:n toteuttama kilpailutus osoittaa, että suorahankintaperuste on ollut olemassa. Haaga-Helia sai järjestämässään tarjouskilpailussa vain yhden tarjouksen. Ainoan tarjouksen jätti Eduix Oy. Kilpailumatta jättämistä tulee arvioida liittymisajankohdan eli vuoden 2014 markkinatilanteen perusteella.

Peppi-järjestelmähankintaa tulee arvioida kokonaisuutena, jossa peruste moduulien käyttöönotolle liittyy konsortion jäsenyydelle. Päätös Peppi-järjestelmään investoinnista 10.3.2016 on perustunut konsortion jäsenyyteen ja päätöksellä on käytännössä varattu budjetti moduulien lunastamiselle. Perusrekisteri- ja Pakki-palvelun käyttöönotto sekä sopimus Peppi-järjestelmän käyttöönotosta tulee rinnastaa hankintapäätöksen toimeenpanoon tai tilauksen tekemiseen. Ne eivät ole erillisiä hankintapäätöksiä. Erilliskilpailutusta ei ole mahdollista toteuttaa turvaten tarjoajien yhdenvertainen kohtelu.

Peppi-järjestelmän käyttöönottoa koskeva suorahankintailmoitus 9.7.2016 on tehty erehdyksessä.

Suorahankintailmoitus on tehty 8.7.2016, jolloin valittajan voidaan perustellusti katsoa saaneen tiedon hankinnasta. Valitus on tehty vasta 11.10.2016. Projekti on edennyt jo siihen vaiheeseen, ettei sen keskeyttäminen olisi taloudellisesti tai muullakaan perusteella tarkoituksenmukaista. Käyttöönottoprojektin keskeyttäminen tässä vaiheessa johtaisi merkittävään haittaan ammattikorkeakoulun toiminnassa.

Kuultavien lausunnot

Eduix Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen käyttöönoton asiantuntijatöiden osalta ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 50 eurolla.

Hankintayksiköllä on ollut suorahankintaperuste käyttöönoton asiantuntijatöiden osalta. Hankintahetkellä muilla toimijoilla kuin Eduix Oy:llä ei ole ollut nyt puheena olevan asiantuntijapalvelun tuottamiseen vaadittavia ohjelmistoja ja osaamista. Hankintayksikkö ei tilaa kaikkea käyttöönottoon liittyvää työtä Eduix Oy:ltä, vaan ainoastaan ne teknisesti vaativat työt, joissa muita tarjoajia ei annetussa aikataulussa ja tarkoilla teknisillä vaatimuksilla ole.

Peppi-konsortion kehitysyhteistyössä on ollut kysymys asiaan sovellettavan hankintalain 8 §:n 6 momentin mukaisesta tutkimus- ja kehittämispalvelusta. Peppi-järjestelmäkokonaisuus on täysin julkisomisteisten oppilaitosten yhteisen kehittämistyön tulos. Kehittämistyön ovat tehneet Eduix Oy:n asiantuntijat vuosien 2010–2017 aikana. Kehittämistyöt on tehty julkisten kilpailutusten perusteella.

Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy on ilmoittanut, että se ei halua lausua asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Peppi-konsortiossa ei ole kysymys esimerkiksi horisontaalisesta yhteistyöstä, sillä siihen kuuluu hankintayksiköiden lisäksi myös yksityisiä tahoja. Kyse ei ole myöskään hankintalain mukaisesta tutkimus- tai kehittämispalvelusta, vaan kyse on tavanomaisesta ICT-ohjelmistokehitysyhteistyöstä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisäkirjelmän, jossa se on esittänyt, että Peppi-konsortion muotoon järjestetty hankintayksiköiden välinen yhteistyö on niin sanottua horisontaalista yhteistyötä, johon eivät sovellu hankintasäännökset. Hankintalaissa ei ole yksityisten ja julkisen sektorin yhteistyötä koskevaa kieltoa. Se, että järjestelmän toteutuksessa on hyödynnetty ulkopuolisia asiantuntijoita ei poista sitä tosiseikkaa, että Peppi-järjestelmä on hankintayksiköiden kehittämisyhteistyön tulos.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan lakia ei sovelleta palveluhankintoihin, jotka koskevat tutkimus- ja kehittämispalveluja, paitsi jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaan.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat. Saman pykälän 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain 79 §:n mukaan lain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Saman pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta.

Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä:

1) 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä; tai

2) viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Markkinaoikeuden toimivalta

Asiassa on ensin selvitettävä, onko markkinaoikeudella toimivalta tutkia Visma InCommunity Oy:n valitus.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Tämän edellytyksen täyttymisen toteamiseksi on ensin arvioitava Peppi-konsortion luonnetta hankintasäännösten näkökulmasta.

Peppi-konsortion hankintaoikeudellinen luonne

Asiassa on ensinnäkin esitetty väite siitä, että Peppi-konsortiossa olisi kysymys hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaisesta tutkimus- ja kehittämispalvelusta, johon ei sovelleta hankintasäännöksiä.

Hankintalain 8 §:n 6 kohdan esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 59) mukaan lain soveltamisalan ulkopuolelle jäisivät myös tutkimus- ja kehittämispalvelut, paitsi jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaan. Säännöksellä pyritään edistämään EY:n perustamissopimuksen 163 artiklan mukaista tutkimuksen ja teknologian kehittämistä Euroopan yhteisössä. Soveltamisalasta olisivat käytännössä poissuljettuja esimerkiksi julkisten tiedeyhteisöjen, kuten korkeakoulujen ja tutkimuslaitosten ja yksityisten tahojen yhteisesti rahoittamat tutkimusohjelmat. Myös muiden hankintayksiköiden tutkimusyhteistyö yksityisten tahojen kanssa kuuluisi poikkeuksen piiriin säännöksen edellytysten täyttyessä. Lainkohdassa tarkoitettujen tutkimushankkeiden tunnistamisessa merkityksellisiä tekijöitä ovat myös tutkimuksen avoimuus ja tutkimuksen hyödynnettävyys mahdollisimman laajasti. Hankintalaki tulisi sovellettavaksi lähinnä vain alihankintatyyppiseen, hankintayksikön täysin maksamaan ja yksinomaan hankintayksikön käyttöön tulevaan tutkimus- ja kehitystyöhön. Alihankintatyyppistä tutkimusta on muun muassa selvästi olemassa olevat palvelut, kuten laboratorio-, mittaus- ja testauspalvelut sekä tavanomaiset konsultointipalvelut, jotka voidaan hankkia useammalta eri toimittajalta. Näissä tilaaja määrittelee hankittavan palvelun sisällön ja vastaa kustannuksista kokonaisuudessaan. Lain soveltamisen ulkopuolelle jäisi muun muassa yhteistyöluontoinen tutkimus, jossa molemmat osapuolet osallistuvat tutkimuksen sisällön määrittelemiseen ja tutkimuksen rahoittamiseen, jakavat riskin tutkimuksen onnistumisesta ja saavat tutkimuksen tulokset käyttöönsä.

Oikeuskirjallisuudessa (Pekkala, Elise – Pohjonen, Mika. Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot. Tietosanoma Oy 2014, s. 139–141) on hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan osalta todettu muun ohella, että hankintalain perusteluissa viitataan nimenomaan korkeakoulujen ja tutkimuslaitosten tutkimustoimintaan. Esimerkkinä (hankintalain soveltumisalaan kuuluvasta palvelusta) voidaan maininta ICT-ohjelmistokehitysyhteistyö, joka on yleensä tavanomaista kaupallista palvelua. Jotta nämä tietojärjestelmähankkeet jäisivät lain ulkopuolelle, pitäisi niissä olla kyse tieteelliseen tutkimukseen verrattavissa olevasta kehitystyöstä.

Peppi-konsortio on eri koulutusorganisaatioiden ja kaupallisten toimijoiden yhteenliittymä, jonka tavoitteena on luoda sen jäseninä toimiville koulutusorganisaatioille tietojärjestelmä käytettäväksi opintohallinnossa ja opetuksen suunnittelussa. Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella koulutusorganisaatiot voivat liittyä Peppi-konsortioon ja ne maksavat konsortiolle liittymismaksun sekä tiettyjä jatkuvia maksuja. Vastikkeeksi ne saavat lisenssioikeudet Peppi-tietojärjestelmään sekä konsortion tarjoamat tietojärjestelmäpalveluiden kehitys- ja organisointipalvelut. Jäsenet voivat erikseen hankkia maksua vastaan Peppi-järjestelmän osioita konsortiolta ja järjestelmän käyttöönottoprojektin maksua vastaan konsortioon kuuluvilta kaupallisilta toimijoilta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei Peppi-konsortion luonteesta saatu selvitys huomioon ottaen voida todeta, että kysymys olisi tieteellisestä tutkimustyöstä, jollaista puheena olevassa lainkohdassa sen esitöiden mukaan tarkoitetaan. Jo Peppi-konsortion jäseneksi liittymisen tavoitteena on hankkia jäseneksi liittyvän koulutusorganisaation käyttöön tietojärjestelmä, vaikka järjestelmää ei vielä saadakaan pelkällä liittymisellä. Markkinaoikeus katsoo, että toiminnassa on esitetyn selvityksen perusteella kysymys melko tavanomaisesta ICT-ohjelmistokehitysyhteistyöstä, joka ei hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan perusteella jää hankintasäännösten soveltamisen ulkopuolelle.

Asiassa on edelleen esitetty myös, että Peppi-konsortion toiminnassa on kysymys niin sanotusta hankintayksiköiden välisestä horisontaalisesta yhteistyöstä.

Markkinaoikeus toteaa, että niin sanotun horisontaalisen yhteistyön edellytykset on luotu alun perin unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä (muun muassa tuomio 9.6.2009, komissio vastaan Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357; tuomio 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., C-159/11, EU:C:2012:817 ja tuomio 13.6.2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385). Mainitussa asiassa C-159/11, Lecce (kohdat 31–34) on todettu, että kahdentyyppiset julkisten yksikköjen välillä tehdyt hankintasopimukset jäävät julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. Kyse on ensinnäkin niin sanotuista sidosyksikköhankinnoista. Kyse on toiseksi sopimuksista, joilla aloitetaan sellainen julkisten yksikköjen välinen yhteistyö, jolla varmistetaan niille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen. Markkinaoikeus toteaa, että horisontaalisessa yhteistyössä on kysymys nimenomaan jälkimmäisestä tilanteesta.

Unionin tuomioistuin on edelleen mainitussa tuomiossa Lecce (kohta 35) todennut asiaan C-480/06 viitaten, että julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuden sääntöjä ei sovelleta, mikäli sopimukset on lisäksi tehty ainoastaan julkisten yksikköjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumista, mikäli mitään yksityistä palveluntarjoajaa ei aseteta kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan ja mikäli niillä aloitetun yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset.

Sanotut kriteerit ovat kumulatiivisia niin, että julkisyhteisöjen välinen sopimus voi jäädä julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kysymyksessä olevan poikkeuksen perusteella ainoastaan, jos sopimus täyttää ne kaikki (tuomio Lecce, kohta 36; tuomio Piepenbrock, kohta 38). Tuomioistuin on lisäksi kysymyksessä olevaa poikkeusta soveltaessaan viitannut siihen, ettei kysymyksessä olevaan järjestelyyn ole ryhdytty tarkoituksena kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä (tuomio komissio v. Saksa, kohta 48).

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella konsortion tehtävänä on kehittää ja organisoida tietojärjestelmäpalveluita ja tarjota jäsenilleen käyttö- ja kehitysoikeuden konsortion ylläpitämiin ohjelmistoihin. Peppi-konsortion jäseninä on hankintayksiköiden lisäksi useita yksityisen sektorin toimijoita. Nämä yritysjäsenet voivat kehittää järjestelmää tai luoda järjestelmään omia lisäarvopalveluja. Peppi-konsortion järjestelmäkehitystyöhön osallistuu siis hankintayksiköiden lisäksi myös useita yksityisen sektorin toimijoita, eikä järjestelyä siten ole tehty vain julkisten yksikköjen välillä. Vaikka toiminnalla pyritäänkin ammattikorkeakoulujen laillisten tehtävien täyttämiseen, ei kyseinen toiminta siten täytä sille unionin tuomioistuimen käytännössä asetettuja horisontaalisen yhteistyön edellytyksiä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on siten todettava, että Peppi-konsortion toimintaan liittyvät hankinnat eivät jää esitetyillä perusteilla hankintasäännösten soveltamisen ulkopuolelle.

Muutoksenhaun kohteena olevien päätösten hankintaoikeudellinen arviointi

Hankintayksikkö on esittänyt, että Peppi-konsortioon liittymisessä on kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta. Sen mukaan Peppi-järjestelmän eri osioiden hankinnassa tai käyttöönottoprojektissa ei ole kuitenkaan ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, vaan kysymys on näiden osalta jo tehdyn hankintasopimuksen täytäntöönpanosta tai tilausten tekemisestä.

Kuten edellä on todettu, Peppi-konsortioon liittymisellä konsortion jäsen saa siis lisenssioikeudet Peppi-tietojärjestelmään sekä konsortion tarjoamat tietojärjestelmäpalveluiden kehitys- ja organisointipalvelut. Vastikkeena jäsen maksaa konsortiolle liittymismaksun ja vuosimaksua. Peppi-konsortion jäseneksi liittymisen ilmeisenä tavoitteena on myös hankkia jäseneksi liittyvän koulutusorganisaation käyttöön tietojärjestelmä, vaikka järjestelmää ei vielä saakaan pelkällä liittymisellä, vaan itse järjestelmä hankitaan erillisillä sopimuksilla jäsenyyden aikana. Markkinaoikeus katsoo siten, että kun liittyjänä on hankintayksikkö, niin kyseessä on julkinen hankinta, johon on sovellettava hankintasäännöksiä. Markkinaoikeus katsoo Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n tavoin, että Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n liittymisessä Peppi-konsortioon 26.2.2014 on kyse hankinnasta.

Valitus on kohdistunut asiassa myös Peppi-konsortioon liittymisen jälkeen tehtyihin järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoa koskevaan päätökseen sekä päätökseen niin sanotun Perusrekisteri- ja Pakki-palvelu -nimisen Peppi-järjestelmän osion hankinnasta.

Markkinaoikeudelle toimitetusta hankintayksikön ja Peppi-konsortion välisestä sopimuksesta ilmenee, että Perusrekisteri- ja Pakki-palveluja koskevassa sopimuksessa on kysymys Peppi-konsortion liittymissopimuksen lisäsopimuksesta, jolla sopimuksen liitteessä 1 luetellut ohjelmistomoduulit on luovutettu lähdekoodeineen Laurea-ammattikorkeakoulun käyttöön. Hankintayksikölle on luovutettu oikeus käyttää moduuleja laajasti omassa toiminnassaan mukaan lukien lähdekoodien muokkaus. Markkinaoikeus toteaa, että kysymys on erillisistä Peppi-järjestelmään liittyvien käyttöoikeuksien luovutuksista, jotka eivät ole siten sisältyneet alkuperäiseen Peppi-konsortion liittymissopimukseen. Sekä Perusrekisteri- että Pakki-palvelusta suoritetaan saadun selvityksen mukaan käyttöönottomaksu sekä vuosittaista kehittämismaksua konsortiolle. Kysymys on siten tämän sopimuksen osalta edellä mainittuun konsortioon liittymistä koskevaan sopimukseen nähden kohteeltaan erillisestä hankinnasta.

Hankintayksikön ja Eduix Oy:n välisestä käyttöönottoprojektia koskevassa sopimuksessa on todettu, että: "Sopimus sisältää kaikki tarvittavat asiantuntijapalvelut Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoon liittyen, tarvittavat Peppi-liitännäiset ja niiden käyttöönottotyöt sekä ylläpito- ja tukipalvelut sopimuksessa annetun sisällön mukaisesti." Koska asiassa esitetyn selvityksen perusteella konsortioon liittyminen on tarkoittanut Peppi-ohjelmistomoduulien lisensoimista konsortion jäsenille, ei pelkällä konsortioon liittymisellä ole vielä tehty päätöstä tai sopimusta järjestelmän käyttöönotosta tai siihen liittyvistä töistä. Näin ollen kysymyksessä on niin ikään konsortion liittymissopimukseen nähden eri kohteesta erillistä vastiketta vastaan tehty sopimus.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Perusrekisteri- ja Pakki-palvelua koskevia sopimuksia tai päätöksiä voida pitää pelkästään konsortioon liittymissopimuksen täytäntöönpanona. Sopimukset tai päätökset ovat kohteeltaan konsortiosopimuksesta erilliset ja niistä on maksettu erillistä vastiketta. Kysymys on siten näiden sopimusten tai päätösten osalta samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvista erillisistä hankinnoista.

Valitus on kohdistunut vielä 10.3.2016 tehtyyn päätökseen Peppi-järjestelmään investoimisesta. Päätöksen mukaan Laurea-ammattikorkeakoulu Oy investoi vuonna 2016 enintään 270.000 euroa Peppi-järjestelmään.

Markkinaoikeus katsoo, että kyseisellä päätöksellä on ainoastaan tehty kohdistumaton budjettivarauma Peppi-järjestelmään investoimiseksi, eikä sillä voida katsoa olevan sillä tavoin vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan, että siitä voidaan hakea muutosta valittamalla markkinaoikeudelta. Valitus on siten jätettävä tämän päätöksen osalta tutkimatta.

Valituksen oikea-aikaisuus

Asiassa on seuraavaksi tarkasteltava sitä, onko valitus tehty määräajassa. Koska edellä todetulla tavalla asiassa on tehty samaan hankintakokonaisuuteen liittyen useampi erillinen hankintapäätös, on valitusmääräaikaa tarkasteltava kunkin hankintapäätöksen osalta erikseen.

Markkinaoikeus katsoo, että ensimmäinen valituskelpoinen päätös on hankintayksikön päätös liittyä Peppi-konsortioon. Nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole tehnyt sellaisia erillisiä kirjallisia päätöksiä, joihin olisi annettu valitusosoitus. Markkinaoikeus katsoo, että viimeistään siinä vaiheessa, kun hankintayksikkö on allekirjoittanut Peppi-konsortion liittymissopimuksen, hankintayksikkö on tehnyt päätöksen konsortioon liittymisestä. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että Peppi-konsortioon liittymissopimuksen allekirjoittaminen vastaa hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Peppi-konsortioon liittymisen jälkeen hankintayksikkö on voinut tehdä päätöksiä muun muassa tiettyjen järjestelmän osien hankkimisesta sekä käyttöönottoprojektista. Jos niiden osalta ei ole tehty kirjallisia päätöksiä, markkinaoikeus katsoo, että päätökset on tehty viimeistään siinä vaiheessa, kun niitä koskevat sopimukset on allekirjoitettu.

Markkinaoikeus toteaa myös, että hankinnan arvonlisäveroton ennakoitu arvo ja sen perusteella sovellettavat hankintasäännökset on arvioitava koko hankintakokonaisuuden hinnan perusteella. Tavara- ja palveluhankintoja koskeva EU-kynnysarvo on hankintamenettelyn aloitushetkellä vuonna 2014 ollut muille kuin valtion keskushallintoviranomaisille 207.000 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella konsortiosopimuksen sekä muutoksenhaun kohteena olevien lisäsopimusten muodostaman kokonaisuuden ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon ja siten kaikkiin mainittuihin erillishankintoihin on tullut soveltaa hankintalain 21 §:n 1 momentin mukaisia säännöksiä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on allekirjoittanut 28.2.2014 Peppi-konsortion liittymissopimuksen. Markkinaoikeus on edellä todennut, että Peppi-konsortion liittymisopimusta on pidettävä hankintasopimuksena. Näin ollen edellä mainittua ajankohtaa 28.2.2014 on pidettävä hankintasopimuksen tekemisen ajankohtana.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy ei ole kilpailuttanut hankintaa tuossa vaiheessa, eikä se ole julkaissut suorahankintailmoitusta taikka hankintalain 79 §:n mukaista jälki-ilmoitusta. Hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan suorahankintaa koskeva valitus on tällöin tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty. Kyseinen kuuden kuukauden aika on päättynyt 28.8.2014. Valitus on tehty 11.10.2016. Näin ollen valitusta ei ole tehty hankintalain mukaisessa määräajassa ja valitus on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin sen kohdistuu Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n Peppi-konsortioon liittymiseen 28.2.2014.

Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on 20.5.2016 allekirjoittanut sopimuksen Perusrekisteri- ja Pakki-palveluista. Lisäksi Laurea-ammattikorkeakoulu Oy on 22.6.2016 tehnyt sopimuksen Peppi-järjestelmän käyttöönottoprojektin hankinnasta. Asiaa koskeva valitus on saapunut markkinaoikeuteen 11.10.2016, kuten jo edelläkin todettu.

Käyttöönottoprojektia koskevasta hankinnasta on julkaistu suorahankintailmoitus 8.7.2016, mutta järjestelmähankinnasta ei ole lainkaan tehty suorahankintailmoitusta taikka jälki-ilmoitusta.

Järjestelmähankintaa koskeva valitus on jätetty markkinaoikeuteen kuuden kuukauden kuluessa kyseisen hankintasopimuksen allekirjoittamisesta 20.5.2016 ja näin ollen kyseinen asia on tullut vireille hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaisessa määräajassa.

Käyttöönottoprojektia koskeva valitus olisi tullut hankintalain 87 § 5 momentin 1 kohdan mukaan tullut saattaa vireille 14 päivän kuluessa suorahankintailmoituksen julkaisemisesta eli viimeistään 22.7.2016. Valitusta ei ole saatettu vireille tässä ajassa.

Valittaja on esittänyt, että kyseistä 14 päivän määräaikaa ei kuitenkaan ole sovellettava, mikäli hankintayksikkö ei ole huomattavaa huolellisuutta noudattaen selvittänyt oikeuttaan tehdä suorahankinta. Sen sijaan asiassa olisi sovellettava kyseisen momentin 2 kohdassa määriteltyä kuuden kuukauden määräaikaa laskettuna hankintasopimuksen tekemisestä.

Hankintalain muutoksella 321/2010 on saatettu voimaan neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31). Hankintalain 79 §:n esitöiden mukaan kyseinen pykälä perustuu mainitun direktiivin (oikeussuojadirektiivi) 2 d artiklan 4 kohtaan.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan Fastweb (tuomio 11.9.2014, Ministero dell’Interno vastaan Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:2194), tarkastellut oikeussuojadirektiivissä ja sitä edeltäneessä neuvoston direktiivissä 89/665/ETY säänneltyä suorahankintailmoituksen tekemistä, joka perustuu direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohtaan myöhempine muutoksineen. Erityisesti tarkastelun kohteena on ollut se, että jos hankintasopimus tehdään suorahankintana ilman, että sille säädetyt perusteet täyttyvät, sulkeeko kyseinen säännös pois hankintasopimuksen toteamisen pätemättömäksi, jos hankintaviranomainen on julkaissut direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohdan mukaisen ex ante avoimuutta koskevan ilmoituksen ja noudattanut direktiivissä säädettyä odotusaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Mainitun tuomion kohtien 47–54 mukaan kansallisen muutoksenhausta vastaavan elimen on tarkastettava, onko hankintayksikkö arvioinut riittävän huolellisesti ennen suorahankinnan tekemistä, täyttyvätkö suorahankinnan edellytykset kyseisessä tilanteessa. Jos kansallinen viranomainen katsoo, että hankintayksikkö ei ole riittävän huolellisesti tätä arvioinut ja jos suorahankinnan edellytykset eivät täyty, kansallisella viranomaisella on velvollisuus todeta hankintasopimus pätemättömäksi.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitun tarkoittavan, että jos se suorahankintailmoituksen tekemisestä huolimatta katsoo, ettei hankintayksikkö ole arvioinut suorahankinnan edellytyksiä riittävän huolellisesti, on asiassa noudatettava hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaista kuuden kuukauden valitusaikaa.

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksikköä selvittämään, millaisia selvityksiä se on tehnyt asiassa suorahankintaedellytysten arvioimiseksi. Hankintayksikkö on esittänyt, että syy Peppi-konsortioon liittymiseksi on johdettavissa konsortiomallin erityispiirteistä ja hankkeen taustasta. Markkinaoikeus toteaa, että näyttövelvollisuus suorahankintaperusteen olemassaolon riittävän huolellisesti tehdyn selvityksen osalta on hankintayksiköllä. Laurea-ammattikorkeakoulu Oy ei ole esittänyt, että se olisi erityisesti selvittänyt, onko konsortioon liittyminen tai siihen liittyvien lisäsopimusten tekeminen ollut mahdollista tehdä suorahankintana.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön esittämän perusteella ei voida katsoa, että se olisi selvittänyt suorahankinnan edellytyksiä siinä määrin kuin edellä kuvatun unionin tuomioistuimen ratkaisussa C-19/13 on edellytetty ja näin ollen tämän hankintapäätöksen osalta on noudatettava hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaista valitusaikaa. Siten valitus on tehty ajoissa ja markkinaoikeuden tulee tutkia se siltä osin kuin se kohdistuu hankintayksikön 22.6.2016 tekemään päätökseen Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoprojektin hankinnasta.

Suorahankintaperuste

Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut hankintoja ennen hankintapäätösten tekemistä, joten kyse on suorahankinnoista, joiden hankintasäännösten mukaisuus tulee arvioida seuraavaksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on liittynyt Peppi-konsortioon ilman kilpailutusta. Syy tähän on johdettavissa konsortiomallin erityispiirteistä ja hankkeen taustasta. Hankkeen taustalla on ollut tarve kehittää koulutusalalle avoin järjestelmä, jota ei ennen hankkeen käynnistymistä ole ollut markkinoilla. Konsortiossa ovat olleet mukana opetus- ja kulttuuriministeriön hallinnonalaan kuuluvista 24:stä ammattikorkeakoulusta 16 ammattikorkeakoulua.

Hankintayksikkö on ensinnäkin suorahankinnan perusteluna vedonnut Haaga-Helia Ammattikorkeakoulu Oy:n aikaisemmin suorittamaan kilpailutukseen, jossa olisi saatu vain Eduix Oy:n tarjous. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan tarkemmin yksilöinyt, mistä tässä kilpailutuksessa on ollut kyse tai mitkä ovat olleet tarjouspyynnön ehdot. Hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että hankintayksikkö olisi itse ollut mukana tässä kilpailutuksessa tai että nyt kyseessä olevat hankinnat olisivat sisältyneet johonkin muuhun jo toteutettuun kilpailutukseen. Siten asiassa ei esitetyn selvityksen perusteella voida todeta suorahankintaperusteen olleen olemassa hankintalain 27 §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella.

Toiseksi hankintayksikkö on esittänyt, että syy Perusrekisteri- ja Pakki-palvelun hankkimiseen suorahankintana on ollut se, ettei hankinta ole ollut toteutettavissa siten, että samalla voitaisiin varmistaa tarjoajien yhdenvertainen kohtelu. Järjestelmää on kehitetty alkuperäiseen Peppi-hankkeeseen valitun tietotekniikkatoimittajan lähtökohtien perusteella. Käyttöönottohanke liittyy keskeisesti Peppi-konsortioon liittymiseen ja Perusrekisteri- ja Pakki-palvelun käyttöönottoon. Molempien päätösten osalta suorahankintaperusteena on siten ollut Peppi-konsortion jäsenyys.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön voidaan sen esittämä peruste huomioon ottaen katsoa vedonneen hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaiseen suorahankintaperusteeseen, jonka mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 76–77) mukaan lakiehdotuksen 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Lain 27 §:n 2 kohdan perustelujen mukaan suorahankinta olisi mahdollinen, jos vain tietty toimittaja voisi toteuttaa hankinnan tekniseen, taiteelliseen tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Teknisenä seikkana kyseeseen voisi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulisi kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa. Yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta olisi mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen julkaiseminen saattaisi paljastaa mahdollisen toimittajan liikesalaisuuden tai muun vastaavan tiedon, jonka paljastuminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa. Säännöksen käyttötilanteiden tulisi olla perusteltuja. Säännöksen tarkoittamana syynä ei voisi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voisi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetyn mukaisesti näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle. Hankintalain 27 §:n 2 kohdassa säädetyn suorahankintaperusteen soveltamisen edellytyksenä edellä todetuin tavoin on, että hankintayksikkö pystyy osoittamaan, että teknisestä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa suorahankinnan kohteena olevan hankinnan. Hallituksen esityksessä todetulla tavalla suorahankinnan ollessa poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti.

Valittaja on esittänyt, että sillä on tarjottavanaan tuotteita, jotka täyttävät opetuksen ja sen suunnittelun tietojärjestelmiltä yleisesti vaaditut ominaisuudet. Valittajan mukaan sen tuotteisiin ja palveluihin voidaan kehittää myös hankintayksikön kulloinkin vaatimia uusia ominaisuuksia. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankintayksikkö pitäisikin Peppi-järjestelmää ominaisuuksiltaan tai kehittämisympäristöltään ainutlaatuisena verrattuna muihin, ei tämä merkitse sellaista hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitettu teknistä syytä, jonka perusteella vain yksi toimittaja pystyisi toimittamaan hankintayksikön tarpeita vastaavan tietojärjestelmän ja jonka vuoksi voitaisiin siten poiketa yleisestä kilpailuttamisvelvollisuudesta.

Nyt tutkittavana olevissa hankintapäätöksissä on kysymys konsortioon liittymissopimuksen lisäsopimuksista ja Peppi-järjestelmän käyttöönottohankkeesta. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että pelkkä konsortioon kuuluminen ei muodosta suorahankintaperustetta jatkosopimusten osalta, vaan suorahankintaperusteen olemassaolo on arvioitava jokaisen päätöksen osalta erikseen. Hankintayksikkö on jatkosopimusten osalta lähinnä vedonnut siihen, että lisäsopimusten kilpailutus olisi haastavaa toteuttaa tasapuolisesti. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan osoittanut sellaista teknistä syytä, jonka perusteella vain yksi toimittaja olisi ainoa mahdollinen. Asiassa ei ole osoitettu, että hankinnan toteuttaminen ehdottomasti edellyttäisi nyt valittua teknistä ratkaisua tai ettei vastaavanlaista lopputulosta voitaisi saavuttaa jollain muullakin tavalla.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa sekä Perusrekisteri- ja Pakki-palvelut että Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoa koskevat hankinnat hankintasäännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää Laurea-Ammattikorkeakoulu Oy:n ja Peppi-konsortion välisen Perusrekisteri- ja Pakki-palvelua koskevan sopimuksen sekä Laurea-Ammattikorkeakoulu Oy:n ja Eduix Oy:n välisen Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottosopimuksen tehottomaksi tai määrää niiden sopimuskausien lyhentämisestä sekä velvoittaa hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saadun selvityksen mukaan Perusrekisteri- ja Pakki-palveluita koskeva hankintasopimus on allekirjoitettu 20.5.2016 ja Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoa koskeva hankintasopimus on allekirjoitettu 22.6.2016. Järjestelmän käyttöönottoprojekti on asiassa saadun selvityksen perusteella jo käynnissä. Käyttöönotto koskee myös nyt hankittuja Perusrekisteri- ja Pakki-palveluita. Hankintapäätös on siten pantu täytäntöön eikä hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten reaalikeinojen käyttäminen ole enää mahdollista. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämistä koskevat vaatimukset.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 47 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 9598 §:ssä.

Pykälän 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 13 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Hankintayksikkö on edellä esitetyin tavoin tehnyt suorahankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa asianmukaisesti kilpailuttamatta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita ja siten mahdollisesti vain osaa hankintasopimuksesta, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta kuitenkin seuraavan.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on edellä viitatuissa hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöissä todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena oleva hankinta on tehty suorahankintana julkaisematta hankintailmoitusta. Tällaisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten mitkä toimijat olisivat siinä antaneet tarjouksia ja millaisia mahdolliset tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista riittävän luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, eikä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle siten ole. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

Tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksu

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 79 §:n mukaan hankintayksikkö voi hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta. Edellä viitatussa EU-tuomioistuimen ratkaisussa Fastweb SpA, C-19/13 muutoksenhausta vastaavalle elimelle on asetettu velvollisuus arvioida, onko hankintayksikkö menetellyt riittävän huolellisesti ennen suorahankinnan tekemistä. Kuten edellä sovellettavan valitusajan arvioinnin yhteydessä on todettu, ei hankintayksikön voida katsoa tässä asiassa menetelleen sillä tavoin huolellisesti, että se voisi tehokkaasti vedota menetelleensä hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Siten asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset.

Tehottomuusseuraamuksen määräämisen arvioimiseksi on otettava kantaa siihen, miltä osin sopimuksissa on vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintayksikkö on edellä kuvatun mukaisesti allekirjoittanut sopimuksen Perusrekisteri- ja Pakki-palveluista Peppi-konsortion kanssa. Sopimuksen kohdan 2.1 mukaan "Liitteessä 1 luetellut ohjelmistomoduulit luovutetaan lähdekoodeineen Laurea-ammattikorkeakoulun käyttöön."

Kyseinen sopimus on sen kohdan 4.2 mukaan toistaiseksi voimassa oleva. Sopimuksen kohdan 4.3 mukaan sopimus voidaan irtisanoa 12 kuukauden irtisanomisajalla. Kohdan 4.5 mukaan konsortiosta eronnut organisaatio säilyttää oikeudet hyödyntää sopimuksen päättymishetkellä omassa käytössään tuotantokäytössä olevaa järjestelmäversiota järjestelmäkokonaisuudesta. Kohtien 8.1.2 ja 8.2.2 mukaan hankintayksiköllä on velvollisuus suorittaa erillinen käyttöönottomaksu ja vuosittainen kehittämismaksu.

Markkinaoikeus katsoo, että kyseisen sopimuksen osalta sopimusvelvoitteet on täytetty käyttöönottomaksun ja sitä vastaan saatavien oikeuksien osalta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että sopimuksen kohdan 2.1 mukaiseen luovutettuun käyttöoikeuteen kuuluu myös toistaiseksi voimassa oleva, vuosimaksua vastaan saatava käyttöoikeus, joka on täyttämättä ja voidaan määrätä tehottomaksi.

Niin ikään toistaiseksi voimassa olevat velvoitteet vuosittaisten kehittämismaksujen suorittamisesta (kohdat 8.1.2. ja 8.2.2.) ja niitä vastaan saatavista suoritteista on katsottava olevan täyttämättä ja ne voidaan määrätä kokonaisuudessaan tehottomiksi.

Hankintayksikkö on lisäksi edellä kuvatun mukaisesti allekirjoittanut sopimuksen Peppi-järjestelmän käyttöönotosta Eduix Oy:n kanssa.

Sopimuksen kohdan 5 mukaan käyttöönotto suoritetaan vaiheittaisesti siten, että käyttöönottopäivä on 1.8.2017. Siten sopimusta ei ole vielä pantu täytäntöön kokonaisuudessaan käyttöönoton osalta.

Sopimuksen kohdan 3.1.2 mukaan sopimus sisältää tiettyjä lisenssejä, joihin kohdistuu kertamaksu sekä vuosittaisia ylläpito- ja kehittämismaksuja. Markkinaoikeus katsoo, että kyseisten kertamaksujen osalta sopimusvelvoitteet on täytetty, eikä niitä voida määrätä tehottomaksi. Vuosittaiset ylläpito- ja kehittämismaksut ovat toistaiseksi voimassa olevia velvoitteita, joten niiden osalta sopimusvelvoitteet ovat vielä täyttämättä ja ne voidaan määrätä tehottomiksi.

Lisäksi sopimus sisältää toistaiseksi voimassa olevat velvoitteet Peppi-järjestelmäkokonaisuuden ylläpito- ja käyttötuesta (kohta 3.1.3) sekä niihin liittyvistä toistuvaismaksuista (kohta 4.1.2). Kysymys on toistaiseksi voimassa olevista velvoitteista, joten näiden velvoitteiden osalta sopimusvelvoitteet ovat vielä täyttämättä ja ne voidaan määrätä tehottomiksi.

Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoa koskevassa sopimuksessa on vielä kohdassa 4.4 sovittu hinnoista, joita sovelletaan sopimukseen sisältymättömiin, erikseen veloitettaviin palveluihin, joita hankintayksiköllä on oikeus tilata sopimuksessa sovituilla ehdoilla. Nämä velvoitteet ovat niin ikään täyttämättä ja ne voidaan määrätä tehottomiksi.

Tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämisestä on säädetty hankintalain 97 §:ssä. Pykälän mukaan markkinaoikeus voi hankintalain 96 §:ssä tarkoitetuissa tilanteissa jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain 97 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden olisi tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja.

Ensinnäkin Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönoton osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ammattikorkeakoulu, jonka toiminnan ydin on opetuksen ja opintojen järjestäminen. Hankintayksikkö on jo asiassa annettua väliaikaista kieltoa koskevassa vaiheessa esittänyt, että käyttöönottoprojektin keskeyttäminen johtaisi merkittävään haittaan ammattikorkeakoulun toiminnassa. Markkinaoikeusprosessin aikana käyttöönottoprojekti on ilmeisesti edennyt entisestään järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottopäivän lähestyessä. Markkinaoikeus katsoo, että varsinaista käyttöönottoa koskevan projektin määrääminen tehottomaksi sen täyttämättä olevien velvoitteiden osalta aiheuttaisi merkittävää haittaa ammattikorkeakoulun toiminnassa ja ammattikorkeakouluopiskelijoiden opinnoissa. Siten markkinaoikeus jättää tältä osin määräämättä sopimuksen tehottomaksi yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintayksikköä ei siten kielletä saattamasta loppuun varsinaista käyttöönottoa koskevaa projektia. Muilta osin asiassa ei ole ilmennyt perusteita katsoa, että nyt kyseessä olevia täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita ei olisi syytä määrätä tehottomiksi. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutumisen, että edellä mainitut sopimukset on määrättävä vielä täyttämättä olevien velvoitteiden osalta tehottomaksi 1.1.2018 alkaen.

Kun mainitut sopimusvelvoitteet määrätään tehottomiksi 1.1.2018 alkaen, voidaan hankintayksikkö myös velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli hankintayksikkö aikoo tämän jälkeen edelleen toteuttaa nyt kyseessä olevat Peppi-järjestelmään liittyvät hankinnat julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa hankinnat julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt tehottomuusseuraamuksen, jota ei ole kuitenkaan pidettävä riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa. Markkinaoikeus toteaa vielä selvyyden vuoksi, että asiassa esitetyn selvitysten perusteella Peppi-hankintakokonaisuuden yhteenlaskettu ennakoitu arvo on ollut ainakin 200.000 euroa, joten seuraamusmaksu ei ylitä laissa säädettyä kymmenen prosentin rajaa.

Sopimuskauden lyhentäminen

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi tapauksessa, jossa se ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta, seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus toteaa, että se on edellä tässä päätöksessä jättänyt tehottomuusseuraamuksen osittain määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättäminen on kohdistunut käyttöönottoa koskevaan kertaluontoiseen suoritteeseen, eikä tältä osin ole siten olemassa sellaista sopimuskautta, joka voitaisiin määrätä lyhennettäväksi.

Tehottomuusseuraamuksen tultua määrätyksi edellä mainittujen muiden täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden osalta ei asiassa ole tarpeen muilta osin arvioida edellytyksiä määrätä sopimuskausi lyhennettäväksi.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Markkinaoikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaaminen edellytä tiedon antamista valittajalle sen vaatimista asiakirjoista, joiden on ilmoitettu olevan hankintayksikön ja sen palvelutuottajan välisiä liikesalaisuuksia.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Asiassa ei ole perusteita velvoittaa Eduix Oy:tä korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja Eduix Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin se koskee Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n päätöstä 26.2.2014 liittymisestä niin sanottuun Peppi-konsortioon ja Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n päätöstä 10.3.2016 Peppi-järjestelmään investoimisesta.

Markkinaoikeus määrää tehottomaksi 1.1.2018 alkaen Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n ja Peppi-konsortion välisestä 20.5.2016 allekirjoitetusta Perusrekisteri- ja Pakki-palveluita koskevasta sopimuksesta kohdat 2.1 sekä 8.1.2 ja 8.2.2.

Markkinaoikeus määrää tehottomaksi 1.1.2018 alkaen Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n ja Eduix Oy:n välisestä 22.6.2016 allekirjoitetusta Peppi-järjestelmäkokonaisuuden käyttöönottoa koskevasta sopimuksesta kohdan 3.1.2 mukaisen Peppi-liitännäisten ylläpitoa ja kehittämistä koskevan vuosimaksun sekä kyseistä vuosimaksua vastaavat velvoitteet, kohdan 3.1.3 mukaisen ylläpito- ja käyttötukipalveluita koskevan suoritusvelvoitteen, kohdan 4.1.2 mukaiset toistuvaismaksut sekä niitä vastaavat velvoitteet ja kohdan 4.4 kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus velvoittaa Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n, mikäli se aikoo 1.1.2018 jälkeen edelleen toteuttaa kysymyksessä olevat hankinnat julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseiset hankinnat julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätyt seuraamukset korvaavat markkinaoikeuden asiassa 26.1.2017 määräämän väliaikaisen kiellon.

Markkinaoikeus määrää Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Muilta osin valitus hylätään.

Markkinaoikeus velvoittaa Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n korvaamaan Visma InCommunity Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.262,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Laurea-ammattikorkeakoulu Oy:n ja Eduix Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Visma InCommunity Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 27.7.2017