MAO:408/17

Ålands Landskapsregering - linfärjetrafiktjänster

upphandling - anbud i överenstämmelse med anbudsförfrågan - precisering av anbud

Diaarinumero: 2016/234
Antopäivä: 27.6.2017

BAKGRUNDEN

Ålands Landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en 13.2.2016 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på linfärjetrafiktjänster för rutten Ängö–Norrboda. Avtalsperioden är 15.5.2016–14.5.2019 med en option om förlängning med 12 månader.

Ålands Landkapsregering har 1.4.2016 antagit J & L Shipping Ab:s anbud.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 720 000 euro.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingsbeslutet inte verkställts.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Ålands Linfärjetrafik Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 2 180 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt eftersom den inte har uteslutit det vinnande anbudet ur anbudstävlingen trots att det inte har svarat mot anbudsförfrågan. Enligt den till anbudsförfrågan bifogade upphandlingsföreskriftens punkter 3.6 och 3.7 ska beskrivningar av miljöarbetet och kvalitetssäkringsåtgärderna bifogas anbudet, vilket den vinnande anbudsgivaren inte har gjort.

Av utvärderingsprotokollet framgår att det vinnande anbudet samt ett annat anbud har ansetts vara otydliga beträffande miljöarbetet och kvalitetsarbetet, varefter den upphandlande enheten begärt kompletteringar av anbudsgivarna i fråga. Efter att ha mottagit kompletteringarna har den upphandlande enheten konstaterat att alla anbud motsvarar anbudsförfrågan.

Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt och behandlat anbudsgivarna ojämlikt då den tillåtit att två anbud kompletteras. Det har inte varit fråga om att förtydliga någon otydlighet i dem. Möjligheten att be en anbudsgivare komplettera eller precisera sitt anbud kan inte medföra att anbudsgivaren först i efterhand lämnar in sådana bilagor, som enligt anbudsförfrågan ovillkorligen borde ha inlämnats inom utsatt tid.

Bemötande

Yrkanden

Den upphandlande enheten har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 3 385,60 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har förfarit öppet och med beaktande av proportionalitetskraven samt principen om likabehandling.

Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud angett att bolaget har ett i upphandlingsföreskiftens punkter 3.6 och 3.7 avsett aktivt miljöarbete samt ett aktivt arbete för kvalitetssäkringsåtgärder. Vad gäller dessa punkter har den vinnande anbudsgivaren i en bilaga till sitt anbud beskrivit att kravet uppfylls genom att hänvisa till bolagets godkända ISM-manual. Trafiksäkerhetsverket utfärdar certifikat om godkänd säkerhetsorganisation och ett sådant certifikat förutsätter en säkerhets- och miljöpolicy. En godkänd ISM-manual innebär att ett företag har en säkerhets- och miljöpolicy.

I anbudsförfrågan ställs inte några särskilda krav på hurdant anbudsgivarens aktiva miljöarbete och det aktiva arbetet för kvalitetssäkringsåtgärderna bör vara. Något särskilt dokument har inte heller krävts för att visa att dessa krav uppfylls, utan endast att anbudsgivarna ska bifoga en "beskrivning" av miljöarbetet och kvalitetssäkringsåtgärderna.

Den upphandlande enheten har bett den vinnande anbudsgivaren komplettera sitt anbud genom att precisera hur arbetet är beskrivet i ISM-manualen. Den upphandlande enheten har förfarit lagenligt då den begärt en komplettering med anledning av en otydlig uppgift i anbudet.

Den upphandlande enheten har därtill redan från tidigare känt till att den vinnande anbudsgivaren har ett godkänt ISM-system eftersom parterna tidigare har ingått avtal och har haft ett gott samarbete.

Det vinnande anbudet har svarat mot anbudsförfrågan.

Yttrande av den som hörts

J & L Shipping Ab har inte utnyttjat möjligheten att avge ett yttrande i ärendet.

Genmäle

Ändringssökanden har anfört att en hänvisning till en ISM-manual eller en internationell standard inte kan anses uppfylla kravet på en konkret beskrivning som ställs i anbudsförfrågan. Genom att begära komplettering av två anbudsgivare har den upphandlande enheten särbehandlat dem.

Att den upphandlande enheten framhäver sitt från tidigare goda samarbete med den vinnande anbudsgivaren utgör ytterligare ett bevis för särbehandlingen. Det att den upphandlande enheten tidigare har ingått avtal med den vinnande anbudsgivaren och har kännedom om dess verksamhet ska inte ges betydelse vid avgörandet av huruvida anbudet svarar mot anbudsförfrågan.

Övriga skrivelser

Ändringssökanden har i sin tilläggsskrivelse 15.6.2016 bestridit den upphandlande enhetens yrkande på ersättning för rättegångskostnader. Ändringssökanden har anfört att besvären inte har orsakat den upphandlande enheten någon merkostnad. Att en tjänsteman uppgjort ett bemötande ingår i myndighetsutövningen och upphandlingsuppgifterna.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandlingen som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) 2015/2342 av den 15 december 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen; 348/2007) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 71 § 1 mom. upphandlingslagen ska bedömningen av anbudsgivarnas lämplighet i alla upphandlingsförfaranden göras på grundval av på förhand angivna kriterier för anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning, tekniska prestationsförmåga eller yrkesmässiga kvalifikationer eller på grundval av andra objektiva och icke-diskriminerande kriterier. Enligt 2 mom. ska ur anbudsförfarandet uteslutas en sådan anbudsgivare som inte har tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar att fullgöra kontraktet. I fråga om uteslutning av anbudsgivare ur anbudsförfarandet kan i tillämpliga delar iakttas också det som i 52–59 § bestäms om bedömningen av anbudssökandes och anbudsgivares lämplighet.

Enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa.

Enligt 56 § 4 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten be anbudssökandena eller anbudsgivarna komplettera eller precisera utredningar och andra handlingar.

Av förarbetena till 56 § upphandlingslagen (RP 50/2006 rd s. 104–105) framgår att den upphandlande enheten har prövningsrätt vid ställandet av krav som hänför sig till anbudsgivarnas egenskaper. En anbudsgivare som inte uppfyller minimikraven ska uteslutas ur anbudsförfarandet. Det är emellertid rimligt att den upphandlande enheten har en möjlighet att be anbudsgivaren komplettera de utredningar och andra handlingar som inlämnats till exempel i situationer där de intyg eller utredningar som inlämnats inte är jämförbara eller om utredningen saknas på grund av att anbudsförfrågan lämnar utrymme för tolkning. När den upphandlande enheten överväger att erbjuda en anbudsgivare en möjlighet att komplettera ett bristfälligt anbud ska den beakta proportionalitetsprincipen och kraven på en likvärdig behandling av anbudsgivarna. Att utesluta ett anbud på grund av en smärre brist kan vara en oskälig påföljd med hänsyn till hur allvarlig förseelsen är. I sådana situationer ska den upphandlande enheten be anbudsgivaren komplettera eller precisera de utredningar eller handlingar som inlämnats.

Om den utredning beträffande teknisk prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer som den upphandlande enheten kan begära att anbudsgivaren visar upp stadgas närmare i 59 § upphandlingslagen. Av 59 § 2 mom. upphandlingslagen framgår att den upphandlande enheten kan, om föremålet för upphandlingen kräver det, begära en utredning av anbudsgivarna om de miljöskyddsåtgärder som vidtas när en byggentreprenad genomförs eller en tjänst utförs. Av paragrafens 3 mom. framgår att den upphandlande enheten på samma grunder av anbudsgivarna kan begära en utredning om de kvalitetssäkringsåtgärder som vidtas.

Anbudsförfarandet

Den upphandlande enheten har bett om anbud för linfärjetrafiken mellan Ängö och Norrboda i Vårdö respektive Lumparland kommun på Åland. Entreprenaden utgör en driftsentreprenad, där beställaren tillhandahåller en linfärja och entreprenören ansvarar för trafikeringen enligt de av beställaren fastställda villkoren. Till anbudsförfrågan har fogats bland annat ett dokument benämnt upphandlingsföreskrift.

I upphandlingsföreskriftens kapitel 3 har ställts kvalifikationskrav som gäller anbudsgivaren. I punkt 3.6 "Miljöarbete" har anförts: "Anbudsgivaren ska ha ett aktivt miljöarbete som innehåller miljöpolicy och miljömål. En beskrivning av miljöarbetet skall av anbudsgivaren bifogas i anbudet". I upphandlingsföreskriftens punkt 3.7 "Kvalitetsarbetet" har anförts: "Anbudsgivaren ska ha ett aktivt arbete för kvalitetssäkringsåtgärder. En beskrivning av kvalitetssäkringsåtgärderna skall av anbudsgivaren bifogas i anbudet".

Som bilaga till sitt anbud har den vinnande anbudsgivaren lämnat in ett dokument som benämnts "Intyg över uppfyllda kvalifikationskrav". I bilagan anges för punkt 3.6 som avser miljöarbete "Ingår i ISM manual" och för punkt 3.7 som avser arbete för kvalitetssäkringsåtgärder "Godkänd ISM manual". Bolagets ISM-manual har inte ingått i anbudshandlingarna.

Den upphandlande enheten har 29.3.2016 bett den vinnande anbudsgivaren och anbudsgivaren som kommit på fjärde plats i anbudsjämförelsen komplettera sina anbud genom att lämna in de beskrivningarna av miljöarbetet och kvalitetsarbetet som avses i upphandlingsföreskiftens punkter 3.6 och 3.7.

De berörda anbudsgivarna har lämnat in sina kompletteringar 30.3.2016. I sin komplettering har den vinnande anbudsgivaren angett att bolaget har ett av Trafiksäkerhetsverket godkänt och auditerat ISM-system, samt lämnat in ett utdrag ur bolagets manual för säkerhetsledningssystem ("SMS Manual") med rubriken "Säkerhets och miljöpolicy", vilken uppges ingå i ISM-manualen. Enligt dokumentet ska bolaget "bedriva fartyget på ett säkert och miljövänligt sätt så att varken människor miljö eller fartyg utsätts för skador" vilket uppfylls genom att:

"1. Upprätthålla en hög medvetenhet rörande säkerhet och miljö, personlig disciplin och personligt ansvar.

2. Aktivt uppmuntra de anställda att delta i arbetet att förbättra säkerheten och skydda miljön.

3. Hålla rederiets anställda informerade om alla kända eller potentiella faror och risker som berör dem.

4. Att fartyget och deras utrustning underhålls i enlighet med myndigheternas krav och enligt klassningssällskapets regler och föreskrifter."

I säkerhets- och miljöpolicyn ingår dessutom en beskrivning av företagets drog- och alkoholpolicy. Därtill har den vinnande anbudsgivaren skickat in en avfallshanteringsplan.

Marknadsdomstolens bedömning

Bestämmelsen i 56 § 4 mom. upphandlingslagen, som gäller anbudssökandes och anbudsgivares lämplighet grundar sig på Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av EU-domstolens rättspraxis framgår att principen om likabehandling och skyldigheten att förfara på ett öppet sätt utgör hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande enheten och en anbudsgivare, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande enheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Härav följer att den upphandlande enheten inte får begära förtydliganden av en anbudsgivare, vars anbud den anser är oklart eller inte uppfyller kraven gällande anbudsgivaren eller anbudets innehåll i anbudsförfrågan (se dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

Enligt punkt 32 i den ovan nämnda domen kan uppgifterna i anbudet dock rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel. En sådan begäran om förtydligande får inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (punkt 36). Det ankommer allmänt på den upphandlande enheten, när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att begära att anbudsgivarna ska förtydliga sina anbud, att behandla dessa på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudsgivare som var föremål för begäran (punkt 37).

Som ovan framgått har upphandlingsföreskriftens punkter 3.6 och 3.7 innehållit krav om att anbudsgivaren ska ha ett aktivt miljöarbete respektive ett aktivt arbete för kvalitetssäkringsåtgärder. Därtill har i nämnda punkter förutsatts att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifoga en beskrivning av miljöarbetet och av kvalitetssäkringsåtgärderna.

I sitt anbud har den vinnande anbudsgivaren angett att bolaget både har ett aktivt miljöarbete och ett aktivt arbete för kvalitetssäkringsåtgärder. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten därmed har kunnat förlita sig på att anbudsgivaren uppfyller de angivna kraven.

Marknadsdomstolen konstaterar att utdraget ur ISM-manualen, som den vinnande anbudsgivaren lämnat in efter begäran om komplettering, har innehållit uppgifter om den vinnande anbudsgivarens arbete för miljön samt om åtgärder som hänför sig till kvalitetssäkring. Eftersom varken anbudsförfrågan eller dess bilagor har innehållit några specifika krav på innehållet eller omfattningen av de i punkterna 3.6 och 3.7 avsedda beskrivningarna av miljöarbetet och kvalitetssäkringsåtgärderna, kan ett utdrag ur ISM-manualen anses utgöra sådana beskrivningar.

Som ovan framgått har den vinnande anbudsgivaren redan i sitt anbud hänvisat till sin ISM-manual som utredning över att kraven i punkterna 3.6 och 3.7 uppfylls. Marknadsdomstolen finner därför att anbudet inte har förbättrats genom att det i efterhand kompletterats med ett utdrag ur ISM-manualen. Följaktligen har den upphandlande enheten inte handlat felaktigt då den berett den vinnande anbudsgivaren möjlighet att komplettera sitt anbud genom att lämna in ISM-manualen. Den upphandlande enheten har således också kunnat ta kompletteringen i beaktande vid jämförelse av anbuden.

Vid detta slutresultat är frågan om huruvida den upphandlande enheten borde ha uteslutit anbudsgivaren som kommit på fjärde plats i anbudsjämförelsen inte av betydelse för ändringssökandens rättsliga ställning.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska ändringssökanden själv få bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle få bära sina rättegångskostnader Ålands Linfärjetrafik Ab ska därför åläggas att ersätta Ålands Landskapsregerings rättegångskostnader med det belopp som marknadsdomstolen med beaktande av ärendets art och omfattning, finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Ålands Linfärjetrafik Ab att ersätta Ålands Landskapsregerings rättegångskostnader med 2 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. upphandlingslagen ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Ville Parkkari och Markus Mattila.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.

 
Julkaistu 24.7.2017