MAO:359/17

Liikennevirasto - joukkoliikennepalvelut

julkinen hankinta - käyttöoikeussopimus - tarjousten täsmentäminen

Diaarinumero: 2016/263 ja 2016/335
Antopäivä: 20.6.2017

ASIAN TAUSTA

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.2.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta joukkoliikennepalvelujen hankkimisesta reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella Itä-Suomen alueelle ajalle 6.6.2016–2.6.2018 ja mahdollisille kolmelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.4.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella valinnut Linja-Karjala Oy:n tarjouksen kohteeseen 8.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.5.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hyväksynyt Kiteen Liikennepalvelu Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen ja poistanut 14.4.2016 tekemänsä hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut kohdetta 8.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 19.5.2016 tekemällään uudella hankintapäätöksellä valinnut kohteeseen 8 Linja-Karjala Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 27.000.000 euroa, josta hankintayksikön ilmoituksen mukaan kohteen 8 ennakoitu arvo on ollut 4.717.022 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu, eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Hankintayksikkö on ilmoittanut tehneensä väliaikaisen sopimuksen liikenteen järjestämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Dnro 2016/263

Valitus

Vaatimukset

Kiteen Liikennepalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan 14.4.2016 tehdyn hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee kohdetta 8, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.849,75 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kahden tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia, sillä niiden tarjouksissa ilmoitetut muutoskilometrien hinnat eivät ole olleet tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiset. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että muutoskilometrin hinta voi olla enintään kokonaisarvo, josta on vähennetty arvioidut tulot ja joka on jaettu ajokilometreillä. Kahden tarjoajan ilmoittamat muutoskilometrien hinnat eivät korreloi niiden ilmoittamaa kokonaishintaa edellä sanotulla tavalla. Siten näiden tarjoajien tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Vastine

Liikennevirasto, joka on ilmoittanut käyttävänsä asiassa valtion puhevaltaa Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen asemesta, on toimittanut markkinaoikeudelle Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 18.5.2016 tekemän hankintaoikaisupäätöksen. Liikennevirasto ei ole esittänyt vaatimuksia asiassa.

Lisäkirjelmät

Valittaja on toimittanut kaksi lisäkirjelmää.

Dnro 2016/335

Valitus

Vaatimukset

Kiteen Liikennepalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan 19.5.2016 tehdyn uuden hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.882,25 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous ja toisen tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjous ovat molemmat olleet tarjouspyynnön vastaisia tavalla, joka on vaikuttanut olennaisesti hankinnan toteuttamisen ehtoihin, ja näiden tarjoajien tarjoukset olisi siten tullut sulkea tarjouskilpailusta. Voittaneen tarjoajan ja toisen tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjouksissa ei ole ilmoitettu muutoskilometrejä tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että muutoskilometrien hinta voi olla enintään kokonaisarvo, josta on vähennetty arvoidut tulot ja joka on jaettu ajokilometreillä. Molempien tarjoajien muutoskilometrihinnat ylittävät kokonaisarvon, kun muutoskilometrihinnat kerrotaan kohteen kilometrimäärällä.

Tarjouspyynnön vastaisuus on selvää, sillä hankintayksikkö on itsekin todennut tekemässään hankintaoikaisupäätöksessä, että kysymyksessä olevien tarjoajien tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Kuitenkin hankintaoikaisupäätöksen jälkeen tehdyssä nyt muutoksenhaun kohteena olevassa uudessa hankintapäätöksessä näiden tarjoajien tarjouksia ei ole suljettu tarjouskilpailusta. Lisäksi uudessa hankintapäätöksessä voittaneen tarjoajan ja toisen tarjoajan muutoskilometrihinnat ovat joiltain osin muuttuneet aiemmasta päätöksestä. Tarjoajalla ei ole mahdollisuutta muuttaa jälkikäteen tarjouksensa sisältöä.

Tarjouksista voidaan havaita, että mitä edullisempi tarjoajan tarjoushinta on muilta osin ollut, sitä kalliimpi on ollut myös muutoskilometrin hinta.

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto, joka on ilmoittanut käyttävänsä asiassa valtion puhevaltaa Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen asemesta, on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.425 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Muutoskilometrien hinnoille on asetettu tarjouspyynnössä kattohinta, jota tarjoajan ilmoittamat muutoskilometrihinnat eivät ole saaneet ylittää. Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei ole asetettu rajoituksia, miten muutoskilometrihinnat tulee ilmoittaa eri ajopäiville. Muutoskilometrihinta on siten voinut olla sama kaikille ajopäiville tai se on voinut painottua eri ajopäiville esimerkiksi siten, että viikonlopun muutoskilometrihinnat voivat olla keskiarvoa korkeammat, jos arkipäivän hinnat ovat vastaavasti keskiarvoa alemmat. Painotukseen vaikuttavat myös ajopäivien ajokilometrimäärät, jotka eroavat toisistaan. Ajokilometrimäärät kullekin päivälle on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Näin ollen muutoskilometrien kattohintaa ei voida laskea valittajan valituksessaan esittämällä tavalla, jossa tarjoushinta on jaettu kohteen kokonaiskilometrimääräl¬lä, vaan kattohintaa laskettaessa on erikseen huomioitava kunkin ajopäivän sisältämät ajokilometrit ja kullekin ajopäivälle annettu muutoskilometrihinta. Laskelmien perusteella muutoskilometreille asetettu kattohinta ei ylity kummallakaan valittajan mainitsemalla tarjoajalla, eivätkä niiden tarjoukset siten ole tarjouspyynnön vastaisia. Sillä, että näiden tarjoajien muutoshinnat ovat valittajaa korkeammat, ei ole merkitystä, sillä vertailuhintana on käytetty kokonaishintaa.

Nyt tehtyä hankintapäätöstä ennen asiassa on tehty hankintaoikaisu, sillä valittajan tekemän oikaisuvaatimuksen käsittelyn yhteydessä on tullut ilmi, että vertailussa mukana olleista kolmesta tarjouksesta kahden tarjouksen muutoskilometrien yhteenlasketut hinnat (sunnuntai (S) + lauantai (L) + maanantai–perjantai (M–P) ovat ylittäneet niille asetetun kattohinnan.

Hankintaoikaisupäätöksen jälkeen on palattu tarjousten arviointiin. Uuden arvioinnin yhteydessä hankintayksikkö ei ole sulkenut tarjouskilpailusta Linja-Karjala Oy:n ja Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjouksia, vaikka tarjoukset ovat olleet edellä esitetyllä tavalla tarjouspyynnön vastaisia. Muutoskilometrihinnoissa on kysymys varsinaiseen kokonaishintaiseen joukkoliikennepalveluun kuulumattomista, ennalta määrittelemättömistä ajokilometreistä, joita palvelun tuottajalta mahdollisesti joudutaan sopimuksen aikana tilaamaan. Oikeuskäytännön perusteella hankintayksiköllä olisi ollut oikeus sulkea näiden kahden tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Kysymys on ollut oikeudesta, ei velvollisuudesta.

Hankintayksikkö on tarjousten käsittelyn yhteydessä antanut kahdelle tarjoajalle mahdollisuuden tarkistaa tarjouksessaan ilmoittamiaan muutoskilometrihintoja. Menettely ei ole vaarantanut tarjoajien syrjimätöntä ja tasapuolista kohtelua, koska kysymys on ollut tarjousten vertailuun vaikuttamattomista hinnoista ja koska vastaava mahdollisuus on annettu molemmille tarjoajille, joiden muutoskilometrihintojen yhteismäärä on ylittänyt tarjouspyynnön hintalomakkeessa asetetun kattohinnan.

Kuultavan lausunto

Linja-Karjala Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.778 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjousten valintaperusteena on ollut halvin hinta. Muutoskilometrien hinnat eivät vaikuta siihen, millä hinnalla tarjoaja sitoutuu tarjouksenmukaisen suorituksen täyttämään. Valittajan esittämät perusteet kuultavan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta koskevat vain tarjousvertailuun vaikuttamattomia seikkoja.

Kuultavan muutoskilometrien hinta maanantaista perjantaihin ei ole tosiasiassa ollut erilainen muutetussa hankintapäätöksessä verrattuna aiempaan hankintapäätökseen. Kuultavan tarjouksessa on ollut ilmeinen laskuvirhe, joka on korjattu. Virheen ilmeisyys on havaittavissa maanantaista perjantaihin muutoskilometrihinnan enemmän kuin puolittuessa 1,76 eurosta 0,86 euroon. Laskuvirhe ei ole vaikuttanut tarjousvertailuun eikä siis hankintapäätöksen lopputulokseen. Oikea muutoskilometrien hinta on saatu ja tarkistettavissa mekaanisella laskutoimituksella.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että muutoskilometrihintojen vaikutus hankinnan toteuttamisen ehtoihin ilmenee tarjouspyynnön liitteenä olleesta käyttöoikeussopimusluonnoksesta, jossa on ilmoitettu, että tilaajan liikenteenharjoittajalle maksamaa käyttöoikeuskorvausta voidaan muuttaa silloin, kun kohteen liikennöintiä on muutettu. Sanotun perusteella muutoskilometrihinnat vaikuttavat suoraan käyttöoikeuskorvaukseen eli tarjoushintaan. Muutoskilometrihinnat vaikuttavat suoraan siihen, miksi tarjottu hinta tosiasiassa muodostuu.

On selvää, että hankintayksikkö on katsonut muutoskilometrien hinnan edellyttämisen tarpeelliseksi. Muutos vaikuttaa suoraan toteutuvaan hintaan ja siis siihen, mitä hankintayksikkö hankinnasta tulee maksamaan, mikä on relevantti syy sille, että muutoskilometrihintoja on tarjousmenettelyssä edellytetty.

Tarjoajien tasavertainen kohtelu edellyttää, ettei kenenkään osapuolen anneta muuttaa tarjoustaan. Menettely ei saa johtaa siihen, että osapuolet tinkivät tarjouksistaan, kuten nyt on menetelty.

Lisäkirjelmät

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden lisäselvityspyynnön johdosta markkinaoikeudelle toimittamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että tilaaja on ottanut myös itselleen riskiä vuositulotietojen paikkansapitävyydestä siksi, että käsillä on ollut uuden lippu- ja maksujärjestelmän käyttöönottotilanne, jolloin järjestelmän käyttöönoton aiheuttamista riskeistä on myös tilaajan omalta osaltaan vastattava. Lisäksi vuositulot saattavat poiketa myös lukuisista ennalta-arvaamattomista syistä kuten esimerkiksi koulun tai tehtaan lakkauttamisen johdosta. Lisäksi tarjoajien kannalta hallitsemattomat riskit pyritään siirtämään aina tarjoushintoihin. Näiden seikkojen vuoksi liikenteenharjoittajan riskiä on kohtuullistettu, mutta ei kuitenkaan poistettu lipputuloriskiä. Hankintayksikkö takaa ainoastaan osan itse arvioimistaan lipputuloista. Liikenteenharjoittajalle jää siis myös itselleen riskiä siitä, onko tulevat lipputulot arvioitu oikein vai ei. Lisäksi käytössä on puskuri, jolloin lipputulon aleneman tulee olla vähintään tietyn prosenttimäärän suuruinen, ennen kuin hankintayksikkö takaa osan ilmoittamistaan lipputuloista.

Sen lisäksi, että liikenteenharjoittajalla on myös kohtuullinen lipputuloriski, liikenteenharjoittajalla on riski siitä, että tuloilla ei saada kokonaan katettua toiminnasta aiheutuneita kustannuksia. Lisäksi kyse on kilpailutilanteesta, jolloin liikenteenharjoittaja ei voi hinnoitella tarjoamiaan liikennepalveluita liian ylös tullakseen valituksi tarjouskilpailussa. Liikenteenharjoittajalla on yleinen riski siitä, että saaduilla tuloilla ei saada katettua toiminnasta aiheutuneita kustannuksia kuten kalusto- ja henkilöstökustannuksia. Tätä liiketoiminnallista riskiä ei ole hankintayksiköllä. Mikäli liikenteenharjoittaja tekee tappiota esimerkiksi sen vuoksi, että kilpailutilanteesta johtuen se on tarjonnut liian alhaisen hinnan, hankintayksikkö ei korvaa näitä tappioita.

Liikenteenharjoittaja on myös vastuussa puutteellisesta palvelusta. Lisäksi tarjouspyynnön liitteenä olleiden yleisten ehtojen mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai mikäli rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan merkittävästi. Tämä klausuuli asettaa merkittävän liiketaloudellisen riskin liikenteenharjoittajalle. Lisäksi korvausta ei myöskään muuteta silloin, jos kohdeluettelon mukaiset ajokilometriarviot poikkeavat todellisesta ajokilometrimäärästä, ellei kyse ole selkeästä virheestä. Tämäkin on liikenteenharjoittajalle merkittävä taloudellinen riski.

Vilpittömässä mielessä toimivien hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen asiassa diaarinumero 2016/263

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.5.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 14.4.2016 tekemänsä hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut kohdetta 8. Tämän vuoksi hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää voida toteuttaa mainitun hankintapäätöksen perusteella. Kiteen Liikennepalvelu Oy:llä ei näin ollen enää ole oikeussuojansa kannalta oikeudellista tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön poistettua hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voi enää sen osalta myöskään määrätä hankintayksikölle hankintasäännöksissä säädettyä seuraamusta. Näin ollen valittajan hankintayksikön 14.4.2016 tekemään hankintapäätökseen kohdistamat vaatimukset on pääasian osalta jätettävä tutkimatta.

Perustelut asiassa diaarinumero 2016/335

Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensin arvioitava, onko kysymyksessä olevassa hankinnassa kysymys julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopimuksesta, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007; jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta.

Tämän jälkeen asiassa on valittajan esittämän johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikön menettely ollut virheellistä, kun hankintayksikkö on sallinut kahden tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan korjata ilmoittamiaan niin sanottujen muutoskilometrien hintoja. Mikäli tämä menettely ei ole ollut virheellistä, asiassa on vielä arvioitava, ovatko kahden tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjoukset hintojen tarkastamisen jälkeenkin olleet sillä tavalla tarjouspyynnön vastaisia, että ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Vastiketta koskeneet tiedot ja ehdot tarjouspyynnössä

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnassa on kyse joukkoliikennepalvelujen hoitamisesta reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella. Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Tarjouskilpailun kohteet" on ilmoitettu, että liikenteenharjoittaja saa käyttöoikeussopimuksen mukaisen korvauksen lisäksi matkustajilta perittävät lipputulot sekä muut mahdolliset myyntitulot, siten kuin yleisissä ehdoissa on todettu. Kyseisen tarjouspyynnön kohdan mukaan lipputulojen jäädessä merkittävästi vähäisemmäksi kuin liitteessä olevassa kohdeluettelossa on arvioitu, maksetaan liikenteenharjoittajalle tästä korvausta vuosittain yleisten ehtojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 ovat olleet edellä viitatut reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleiset ehdot. Kyseisen asiakirjan kohdan 1 mukaan käyttöoikeudella tarkoitetaan oikeutta ja velvollisuutta julkisen liikenteen hoitamiseen kohdeluettelossa erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Mainitun kohdan mukaan liikenteenharjoittaja saa tästä korvauksena matkustuksesta kertyvät lipputulot ja muut mahdolliset myyntitulot sekä lisäksi käyttöoikeussopimuksen mukaisen korvauksen (käyttöoikeuskorvaus).

Edellä mainitun liitteen kohdan 3 "Lipputulot ja muut tulot" mukaan liikenteenharjoittaja saa muun ohella lipputulot, joita ovat käteistulot kertalipuista sekä käyttöoikeussopimusliikenteen matkustusta vastaavan osuuden arvo- ja kausilippujen myynnistä sopimuksen kohdan 5 mukaisesti. Edelleen kyseisen sopimuksen kohdan mukaan liikenteenharjoittaja saa kuljettaa myös rahtia ja pitää rahdin kuljettamisesta saatavat tulot.

Puheena olevan liitteen kohdassa 5 on muun ohella ilmoitettu, että tilaaja takaa liikenteenharjoittajalle liitteen "kohdeluettelo" mukaan lasketusta koko sopimusta koskevasta vuosittaisesta lipputuloarviosta lipputuloarvion suuruudesta riippuvan prosenttiosuuden edellyttäen, että lipputulokorvauksen prosentuaalinen alenema on ollut vähintään sopimuksessa esitetyn taulukon mukainen. Taulukon mukaan, jos arvioitu lipputulo on ollut esimerkiksi nollasta 6.000 euroon ja lipputulojen alenema on ollut vähintään 25 prosenttia, takaa ELY-keskus 75 prosenttia. Taulukon mukaan, mitä enemmän arvioitu lipputulo on, sitä pienempi lipputulojen alenema johtaa korkeampaan ELY-keskuksen takaukseen siten, että yli 200.000 euron arvioiduissa tuloissa jo lipputulojen 5 prosentin alenema johtaa siihen, että ELY-keskus takaa 95 prosenttia vuosittaisesta lipputuloarviosta.

Arvioidut vuositulot ovat tarjouspyynnön liitteen 3 mukaan vaihdelleet kohteittain. Kysymyksessä olevassa kohteessa 8 arvioidut vuositulot ovat mainitun liitteen mukaan olleet 229.000 euroa. Pienimmillään arvioidut lipputulot ovat olleet kohteessa 1, jossa arvioitu määrä on ollut 18.970 euroa ja suurimmillaan kohteessa 14 yli 600.000 euroa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleisten ehtojen kohdan 9 "Liikenteen muutokset" mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai käyttöoikeussopimuksen mukaisen liikenteen rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan sopimuksen kokonaisrahoituksen kannalta merkittävästi. Mainitun kohdan mukaan korvausta ei muuteta myöskään silloin, jos kohteen kohdeluettelon mukainen kilometriarvio eroaa reitillä mitatusta tai todellisten ajopäivien mukaisesta ajokilometrimäärästä, ellei kyse ole selkeästä virheestä.

Säännökset ja markkinaoikeuden arvio hankintaan sovellettavasta laista

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 8 §:n 2 momentin perusteella hankintalakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin joukkoliikennelaissa säädetään.

Joukkoliikennelain 2 §:n 1 kohdan mukaan mainitussa laissa tarkoitetaan joukkoliikenteellä yleisesti käytettävissä tai tilattavissa olevaa, useiden ihmisten kuljettamiseen tarkoitettua ammattimaista markkinaehtoisesti tai rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 (palvelusopimusasetus) mukaisesti harjoitettua linja-autoliikennettä ja palvelusopimusasetuksen mukaisesti harjoitettua raideliikennettä. Pykälän 7 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 6 kohdassa määriteltyä palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta.

Hankintalain 5 §:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Joukkoliikennelain 6 luku (lain 35–46 §:t) on nimeltään Palvelusopimusasetuksen mukainen liikenne. Joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin perusteella joukkoliikennelain tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan muihin kuin 1 momentissa mainittuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lukuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan säännöksiä.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 kohdan perusteella julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään mainitussa asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (hankintadirektiivi) ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/17/EY (erityisalojen hankintadirektiivi), tehdään kuitenkin muun muassa linja-autojen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17 tai 2004/18 mukaisesti, mainitun artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

Hankintalailla on sen 1 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaan pantu täytäntöön hankintadirektiivi. Hankintalakia tulkittaessa on siten otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen hankintadirektiivin tulkintaa koskeva oikeuskäytäntö.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näin on silloin, kun liikennöitsijälle, joka tarjoaa julkisen liikenteen palveluja linja-autolla, myönnetään oikeus palvelujen hyödyntämiseen siten, että kyseisten palvelujen loppukäyttäjät maksavat sille vastiketta vahvistetun maksutariffin mukaisesti (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41–43 kohta).

Oikeuskäytännön mukaan täysin vilpittömässä mielessä toimivien hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu, ja näin on, vaikka toimintaan liittyvä riski olisikin huomattavan vähäinen (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 46 kohta).

Koska hankintaviranomaisella ei tällaisessa tilanteessa ole mitään vaikutusvaltaa palvelun organisointiin sovellettaviin julkisoikeudellisiin yksityiskohtaisiin sääntöihin, sen on mahdotonta ottaa käyttöön ja siten siirtää riskitekijöitä, joita nämä säännöt eivät kata. Ei olisi myöskään kohtuullista vaatia konsessionantajana olevaa viranomaista asettamaan kilpailulle ja taloudelliselle riskille edellytyksiä, jotka menisivät pidemmälle kuin kyseisellä alalla siihen sovellettavan lainsäädännön perusteella vallitsevat edellytykset (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 47 kohta).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 44 ja 45 kohta).

Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta (ks. esimerkiksi tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 33 kohta).

Riskeillä, jotka aiheutuvat taloudellisen toimijan huonosta liikkeenhoidosta tai sen tekemistä arviointivirheistä, ei sitä vastoin ole merkitystä, kun sopimusta luokitellaan julkisia hankintoja koskevaksi sopimukseksi tai palvelukonsessioksi, koska nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne julkista palveluhankintaa tai palvelukonsessiota (tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, 38 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys joukkoliikennepalvelun hoitamisesta erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten ja arvioitujen lipputulojen perusteella tarjoajan tuloista huomattava osa on koostunut asiakkaiden maksamista tuloista. Lisäksi liikenteenharjoittajan kannettavaksi tulee tarjouspyynnön ehtojen perusteella jossain määrin palvelun tuottamiseen liittyvää riskiä, joka liittyy arvioituun matkustajamäärään ja matkustajilta saatavien korvausten riittävyyteen kiinteän korvauksen lisäksi.

Toisaalta edellä selostetulla tavalla liikenteenharjoittaja saa kiinteän korvauksen ja lisäksi tarjouspyynnön liitteen "reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleiset ehdot" mukaan hankintayksikkö takaa merkittävällä tavalla ilmoitettujen lipputulojen määrään liittyvää vaihtelua. Tämä takuu rajoittaa tarjoajan markkinoiden epävarmuustekijöille altistumista. Lisäksi mainittu takuu tarkoittaa sitä, että hankintaviranomainen käytännössä kantaa itse merkittävää riskiä siitä, että sen arvioimat lipputulot ovat paikkansa pitävät. Kun otetaan huomioon käyttöoikeussopimuksessa esitetty taulukko, jonka mukaan nyt hankinnan kohteena olevassa kohteessa sen arvon perusteella jo lipputulojen 5 prosentin alenema johtaa siihen, että hankintayksikkö takaa 95 prosenttia vuosittaisesta lipputuloarviosta, on hankintayksikön riski lipputuloarvion riittävyydestä huomattavasti tarjoajaa suurempi. Myös kaikissa muissa kohteissa hankintayksikkö kantaa mainitun taulukon ja lipputuloarvioiden perusteella tarjoajaa huomattavasti suuremman riskin lipputuloarvion riittävyydestä. Taattujen lipputulojen lisäksi tarjoaja saa edellä todetulla tavalla myös joka tapauksessa kiinteän korvauksen.

Hankintayksikkö on vedonnut riskin siirtymisen osalta siihen, että sopimusehtojen mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai käyttöoikeussopimuksen mukaisen liikenteen rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan sopimuksen kokonaisrahoituksen kannalta merkittävästi.

Mainitussa sopimuksen kohdassa ei ole kyse palvelukonsessiolle tyypillisestä riskistä, joka liittyy asiakkaalta tulevan korvauksen riittävyyteen tai muuhun markkinariskiin, vaan siitä, että hankinnan kohdetta mahdollisesti supistetaan. Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole myöskään muilla hankintayksikön esittämillä yleisillä tarjouksen hinnoittelun virheellisyyteen tai sanktioihin liittyvillä seikoilla, sillä nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne julkista palveluhankintaa tai palvelukonsessiota.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei toimintaan liittyvän liiketaloudellisen riskin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja siten joukkoliikennelaissa tarkoitettuna käyttöoikeussopimuksena.

Asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä myöskään sillä hankintayksikön esittämällä, että hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu. Asiassa ei ole ilmennyt, ettei konsessionantajana olevalla viranomaisella olisi tässä nimenomaisessa tapauksessa mahdollisuutta siirtää taloudellisia riskitekijöitä konsessionsaajalle unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.

Siltä osin sovelletaanko asiaan hankintalakia vai erityisalojen hankintalakia markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita rautateitse, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai metrolla. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Pykälän 2 momentin mukaan erityisalojen hankintalakia ei sovelleta yleisölle linja-autokuljetuspalveluja tuottaviin yksiköihin, jos muut yksiköt voivat vapaasti tarjota samoja palveluja joko yleisesti tai tietyllä maantieteellisellä alueella samoin edellytyksin kuin hankintayksiköt.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp s. 135) on todettu, että pykälän 2 momentin mukaan lakia ei kuitenkaan sovelleta julkisten linja-autokuljetuspalvelujen tarjoamiseen, jos muut yksiköt voivat vapaasti tarjota samoja palveluja vastaavilla ehdoilla joko yleisesti tai tietyllä maantieteellisellä alueella. Lain soveltamisalaan kuuluvat siten esimerkiksi kaupungin liikennelaitoksen bussihankinnat ja myös muiden bussiyritysten hankinnat silloin, kun yritys harjoittaa toimintaa erityis- tai yksinoikeuden nojalla, jolloin 2 momentin edellytykset eivät täyty. Liikennepalvelujen ostajana toimiva julkisyhteisö kuten kunta, lääninhallitus tai pääkaupunkiseudun yhteistyövaltuuskunta YTV ei harjoita erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa, jos se vain ostaa palveluja niiden tuottajilta. Hankkiessaan liikennepalveluja tällaisen yksikön on siten toimittava hankintalain säännösten mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa on kyse elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen kilpailuttamasta hankinnasta, jossa se toimii tilaajana. Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan käyttöoikeuskorvauksen maksamiseen osallistuvat tilaajan lisäksi tietyt kunnat. Markkinaoikeus toteaa, että mainitut liikennepalvelujen ostajana toimivat julkisyhteisöt eivät harjoita erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa, kun ne vain ostavat palveluja niiden tuottajilta. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan sovelletaan lakia julkista hankinnoista.

Tarjouspyynnön sisällöstä ja hankintamenettelystä

Tarjouspyynnön kohdassa 9 valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta siten, että kuhunkin kohteeseen valitaan halvimman hinnan antanut tarjoaja. Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Tarjouksen tekeminen" on muun ohella ilmoitettu, että tarjous tulee tehdä käyttämällä hintalomaketta.

Tarjouspyynnön liitteenä 6.1 on ollut edellä mainittu hintalomake. Hintalomakkeen kohtaan 1 on tullut ilmoittaa tarjoushinta vuosihintana. Lisäksi kyseisen liitteen kohdassa 2 on tullut ilmoittaa ajokilometrien hinnat. Mainitussa kohdassa on annettu seuraavaa kuvaus:

"Liikenteen muutoksista johtuvien liikennöintikorvausten muutosten laskentaperusteeksi ilmoitamme seuraavat ajokilometrien hinnat (enintään kokonaisarvo, josta on vähennetty arvioidut tulot ja joka on jaettu ajokilometreillä)."

Kyseiseen tarjouslomakkeen kohtaan on tullut ilmoittaa hinnat euroa per kilometri ilman arvonlisäveroa ja arvonlisäveron kanssa erikseen maanantaista perjantaihin, lauantaille ja sunnuntaille.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut luonnos reittipohjaiseksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimuksen kohdassa 5 "Maksettava korvaus" on muun ohella ilmoitettu, että tilaajan liikenteenharjoittajalle maksamaa käyttöoikeuskorvausta voidaan muuttaa silloin, kun kohteen liikennöintiä on muutettu. Sopimuksen kohdan mukaan käyttöoikeuskorvauksen muuttamisen perusteista ja siihen liittyvistä rajoituksista on tarkemmin määrätty reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleisissä ehdoissa. Mainitun kohdan perusteella laskettaessa liikennöinnissä tapahtuneen muutoksen vaikutusta käyttöoikeuskorvaukseen käytetään laskentaperusteena tarjoajien ilmoittamia muutoskilometrihintoja.

Hankintayksikkö on 14.4.2016 tehnyt hankintapäätöksen, jossa se on valinnut kohteeseen 8 Linja-Karjala Oy:n tarjouksen. Hankintapäätöksen mukaan Linja-Karjala Oy:n tarjoushinta on ollut 289.311 euroa ja lisäksi muutoskilometrihinnat ovat olleet maanantaista perjantaihin 1,76 euroa, lauantaina 1,87 euroa ja sunnuntaina 2,09 euroa. Lisäksi erään toisen tarjoajan, eli Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjoushinta on ollut 318.132,10 euroa ja muutoskilometrihinta maanantaista perjantaihin 1,05 euroa, lauantaina 1,42 euroa ja sunnuntaina 1,51 euroa.

Hankintayksikkö on 18.5.2016 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen kohteen 8 osalta, jossa se on muun ohella todennut, että tarjouskilpailussa on ollut mukana tarjouksia, jotka eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia tarjousvertailuun vaikuttamattomien muutoskilometrihintojen osalta.

Hankintayksikkö on 19.5.2016 tehnyt uuden hankintapäätöksen, jonka mukaan valituksi on tullut edelleen Linja-Karjala Oy:n tarjous vuosihinnalla 289.311 euroa. Vertailutaulukon mukaan Linja-Karjala Oy:n muutoskilometrihinnat ovat uudessa vertailussa olleet maanantaista perjantaihin 0,86 euroa, lauantaina 1,87 euroa ja sunnuntaina 2,09 euroa. Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjoushinta on ollut 318.132,10 euroa ja muutoskilometrihinnat maanantaista perjantaihin 1,04 euroa, lauantaina 1,42 euroa ja sunnuntaina 1,51 euroa.

Markkinaoikeudelle toimitettujen tarjousten merkintöjen mukaan Linja-Karjala Oy:n ja Savo-Karjalan Linja Oy:n niin sanottuja muutoskilometrihintoja on muutettu hankintayksikön ja tarjoajien välisen puhelinkeskustelun perusteella tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen.

Tarjousten täydentämistä koskeva oikeusohjeet ja asian arviointi

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 91) on todettu, että tarjouksen poissulkemista tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua tarjousvertailussa ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on tästä syystä velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esim. tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647) on tuotu esiin, että yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusvelvoite ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida enää muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennystä (tuomion 31 kohta). Tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin kuitenkin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi (tuomion 32 kohta). Kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka tarvitsevat täsmennystä (tuomion 35 kohta). Tällaisessa tarkoituksessa esitetty pyyntö ei saa johtaa siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen (tuomion 36 kohta). Hankintaviranomaisen pyytäessä ehdokkaita täsmentämään tarjoustaan, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu (tuomion 37 kohta).

Hankintayksikkö on asiassa selvittänyt, että kahden tarjoajan tarjouksessa niin sanottujen muutoskilometrien yhteenlasketut hinnat ovat ylittäneet niille asetetun kattohinnan. Hankintayksikkö on esittänyt, että koska kyseisiä hintoja ei ole käytetty tarjousten vertailussa, on se voinut täydentää kyseisten tarjoajien tarjoukset vastaamaan tarjouskilpailun ehtoja.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka kysymyksessä olevien tarjoajien niin sanottuja muutoskilometrihintoja ei ole suoraan käytetty hintavertailussa, on tarjouspyynnössä ilmoitettu kaava, joiden mukaisia muutoskilometrien on tullut olla. Vertailuhinta ja muutoskilometrihinnat on tarjouspyynnön ehtojen mukaan sidottu toisiinsa. Kysymyksessä olevat kaksi tarjoajaa ovat antaneet tarjoukset, jotka ovat poikenneet muutoskilometrien hinnoittelun osalta tarjouspyynnössä vaaditusta. Nämä tarjoukset ovat siten olleet tarjouspyynnössä asetetun ehdon vastaisia. Vertailuhintaan sidottujen muutoskilometrien hinnoissa on ollut kyse tarjousten vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta. Näin ollen hankintayksikön pyytämät täsmennykset ovat merkinneet sitä, että kysymyksessä oleville tarjoajille on annettu mahdollisuus parantaa niiden tarjousta saattamalla niiden tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouspyynnön mukaiseksi, eikä kyse siten ole ollut sallitusta tarjouksen tarkentamisesta.

Asiassa ei ole myöskään todettavissa, että kyse olisi Linja-Karjala Oy:n esittämällä tavalla ainoastaan ilmeisen kirjoitusvirheen korjaamisesta. Hankintayksikkö on siten menettelyt virheellisesti, kun se on pyytänyt Linja-Karjala Oy:tä ja Savo-Karjalan Linja Oy:tä täydentämään tarjouksiaan ja hyväksynyt niiden tarjoukset tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemä hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa joukkoliikennepalvelun hankinnan reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella tarjouspyynnön kohteen 8 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudestaan, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa diaarinumero 2016/263 hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, joka on perustunut valittajan esittämiin seikkoihin. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asian lopputuloksesta huolimatta olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Liikennevirasto on siten velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asiassa diaarinumero 2016/335 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Liikennevirasto on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä Liikennevirasto ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa peritään ainoastaan yksi oikeudenkäyntimaksu, joten valittajan vaatima oikeudenkäyntimaksun korvaaminen tulee otettavaksi huomioon ainoastaan yhden kerran.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta asiassa diaarinumero 2016/263.

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 400.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Liikenneviraston korvaamaan Kiteen Liikennepalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa diaarinumero 2016/263 2.849,75 eurolla, asiassa diaarinumero 2016/335 4.882,25 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun 4.000 eurolla, kaikki määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Liikenneviraston ja Linja-Karjala Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa diaarinumero 2016/335.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jaakko Ritvala ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5.11.2018 taltionumero 5086.

 
Julkaistu 18.7.2017