MAO:358/17

Liikennevirasto - joukkoliikennepalvelut

julkinen hankinta - seuraamusten määrääminen

Diaarinumero: 2016/261
Antopäivä: 20.6.2017

ASIAN TAUSTA

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.2.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta joukkoliikennepalvelujen hankkimisesta reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella Itä-Suomen alueelle ajalle 6.6.2016–2.6.2018 ja mahdollisille kolmelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.4.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella valinnut Savo-Karjalan Linja Oy:n kohteen 12 liikennöitsijäksi.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.5.2016 tekemällään päätöksellä hylännyt Savo-Karjalan Linja Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 27.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 1.6.2016 antamallaan päätöksellä numero 310/16 hylännyt Savo-Karjalan Linja Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintayksikkö on 9.6.2016 tehnyt hankintasopimuksen Linja-Karjala Oy:n kanssa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Savo-Karjalan Linja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee kohdetta 12 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.392,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on erehdyksen vuoksi muodostunut poikkeuksellisen alhaiseksi. Tarjouksessa on ollut ilmeinen virhe, eikä se sen vuoksi sido valittajaa. Hankintayksikön olisi tullut käsittää tämä tarjouksia avatessaan.

Valittaja on tehnyt tarjousta antaessaan kaksi virhettä. Ensimmäinen virhe on ollut, että valittajan tarjouksen perusteena ovat olleet kohteen 12 mukaiset linjakilometrit sekä yhtiön siirtokilometrit ja erehdyksessä käytetyt kohteen 1 lipputulot 114.990 euroa, joiden perusteella on päädytty tarjoushintaan 54.843 euroa. Lipputuloja kertyy kuitenkin vain 66.370 euroa. Toinen virhe on ollut, että linjakilometrejä on hankintayksikön 5.4.2016 ilmoittaman muutoksen vuoksi 17.000 kilometriä lisää. Toisen virheen osalta on huomattava, että valittaja ei ollut havainnut hankintayksikön liikennesuunnittelijan 22.3.2016 lähettämää sähköpostia kohteen 12 muutoksesta, joka on merkinnyt liikennesuoritteen olennaista lisäämistä.

Valittajan tarjouksen kokonaisarvo on ollut noin 40 prosenttia halvempi kuin esimerkiksi Linja-Karjala Oy:n tarjouksen kokonaisarvo. Kun valittajan tarjous on poikennut olennaisesti seuraavaksi halvemmista tarjouksista, olisi valittajan tarjous tullut hylätä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella.

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto, joka on ilmoittanut käyttävänsä asiassa valtion puhevaltaa Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen asemesta, on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan vaatimus sen tarjouksen hylkäämisestä alhaisen tarjoushinnan perusteella ei perustu lakiin, sillä hankinnassa ei sovelleta julkisista hankinnoista annettua lakia (348/2007) tai vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua lakia (349/2007) vaan joukkoliikennelakia.

Joka tapauksessa hankintasäännökset eivät aseta hankintayksikölle velvollisuutta hylätä tarjousta, joka on hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Kysymyksessä oleva valittajan tarjous ei ole ollut myöskään poikkeuksellisen alhainen. Valittajan kohteen tarjoushinta on ollut 1,43 euroa per kilometri. Vastaavasti saman tarjouskilpailun kohteessa 4 kilometrihinta on ollut 1,44 euroa per kilometri. Valittajalla on ollut kyseessä olevan kohteen 12 liikennealueella paljon sekä hankintayksikön että Joensuun kaupungin hankkimaa liikennettä. Hankintayksiköllä on ollut myös tästä syystä perusteltu syy olettaa tämän saattaneen vaikuttaa siihen, että valittajan tarjous on muodostunut hinnaltaan halvimmaksi kohteessa 12.

Tarjouspyynnön ehtojen mukaan tarjouksen peruutus on voitu hyväksyä, kun peruutusta koskeva kirjallinen ilmoitus on saapunut hankintayksikölle ennen avaustilaisuutta ja ennen kuin hankintayksikkö on avannut tarjoukset. Valittaja on vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ollut yhteydessä hankintayksikköön. Valittajan tarjous on sitova. Hankintayksikön näkökulmasta ei ole myöskään hyväksyttävää, että tarjoaja tarjoaa useita kohteita ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen valitsisi voittamistaan kohteista itsellensä parhaat. Tarjoaja on sitoutunut tarjouksensa jättäessään tuottamaan hankinnan kohteena olevaa liikennettä tarjoamallaan hinnalla.

Vastaselitys

Valittaja on nimenomaisesti ilmoittanut, että se ei esitä hyvitysmaksuvaatimusta markkinaoikeudessa.

Hankinnassa on tehty hankintasopimus toisen tarjoajan kanssa, eikä asiassa ole siten enää määrättävissä hankintasäännösten mukaista seuraamusta. Valittajan oikeusturvan kannalta on olennaista kuitenkin ratkaista se, onko hankintamenettely ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikkö on ilmoittanut vaativansa valittajalta vahingonkorvausta.

Valittajan poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa osoittaa osaltaan se, että toiseksi sijoittunut tarjoaja on tämän huomannut ja tehnyt asiasta hankintaoikaisuvaatimuksen hankintayksikölle. Hankintayksikkö on tarjouksen hyväksyessään tiennyt tai sen olisi pitänyt tietää valittajan tarjouksen laskuvirheestä viimeistään tarjousten vertailussa. Erehdyksessä annettu tahdonilmaisu ei sido sen antajaa, jos tahdonilmaisun vastaanottaja tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää erehdyksestä ja sen johdosta sisällöltään virheellisestä tahdonilmaisusta. Hankintayksikkö ei ole voinut olla asiassa vilpittömässä mielessä.

Vaikka asiaan sovellettavissa säännöksissä ei olisi suoraa viittausta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan käsittelyyn, hankintamenettelyn onnistuminen edellyttää vertailukelpoisia tarjouksia, joten poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan selvittämistä voidaan pitää perusteltuna. Myös lojaliteettiperiaate on edellyttänyt tarjoushinnan selvittämistä.

Hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti hankinnan kohdetta, mutta se ei ole hankintasäännösten mukaisesti ilmoittanut tarjouspyyntöön tekemistään olennaisista muutoksista. Tällä on ollut myös vaikutusta valittajan laskuvirheen syntyyn. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimus edellyttää, että tarjousten valintaan vaikuttavia seikkoja ei muuteta enää tarjousmenettelyn aikana. Hankintayksikkö on muuttanut hankinnan kohdetta 12 tarjouskilpailun aikana ja muutokset ovat vaikuttaneet erityisesti tarjousten hintaa nostavasti. Kohteeseen on muun ohella lisätty kokonaan uusia linja-autovuoroja. Kohteen kokonaisarvo on noussut noin 54 prosenttia ja kohteen kilometrimäärä on lisääntynyt 25 prosenttia sekä kohteen vuositulot ovat kasvaneet 197.00 euroa.

Avoimuusvelvoitetta on noudatettava myös käyttöoikeussopimusten osalta, kuten kaikissa hankinnoissa. Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnan kohteen 12 muutoksista korjausilmoitusta tai uutta hankintailmoitusta. Valittaja on saanut muutoksista sähköposti-ilmoituksen tarjouskilpailun aikana. Tarjouskilpailun aikana puheena olevaan kohteeseen sekä muihin valittajan tarjoamiin kohteisiin on tehty muutoksia. Useat muutokset ovat vaikuttaneet valittajan laskuvirheen syntymiseen.

Jos muutosten seurauksena hankinnan kohde ja sisältö muuttuvat olennaisesti, tai kun joku uusi tarjoaja voisi olla kiinnostunut hankinnan kohteesta, tulisi julkaista uusi hankintailmoitus. Lisäksi mikäli tarjouspyyntöä on tarkistettava, on vastaavasti tarjousaikaa pidennettävä. Hankintayksikkö on julkaissut tiedot muutoksista vain omilla internet-sivuillaan sekä tiedottanut sähköpostitse yhteystietonsa jättäneitä tarjoajia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan, että valitus on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin valitus kohdistuu valittajan tarjouksen hylkäämiseen poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella, josta ei ole säädetty joukkoliikenteen käyttöoikeussopimusten kilpailutuksessa.

Valitus on jätettävä tutkimatta myös siltä osin kuin asiassa on esitetty uusia vaatimuksia ja valittaja on muuttanut valitusperustettaan siten, että asia on muuttunut toiseksi. Lisäksi tarjouksen sitovuuden arviointi oikeustoimilain perusteella kuuluu käräjäoikeuden toimivaltaan.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut hankinnan kohdetta tai sisältöä siitä, mitä hankintailmoituksessa on ilmoitettu. Tarjouspyynnön muutoksista on tiedotettu tarjoajille sähköpostilla ja muutetut asiakirjat on viety hankintayksikön internet-sivuille, missä tarjouspyyntöaineisto on ollut kokonaisuudessaan saatavilla. Valittaja on vastaselityksessään ilmoittanut saaneensa tiedon muutoksista.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden lisäselvityspyynnön johdosta markkinaoikeudelle toimittamassaan lisäselvityksessä esittänyt, että tilaaja on ottanut myös itselleen riskiä vuositulotietojen paikkansapitävyydestä siksi, että käsillä on ollut uuden lippu- ja maksujärjestelmän käyttöönottotilanne, jolloin järjestelmän käyttöönoton aiheuttamista riskeistä on myös tilaajan omalta osaltaan vastattava. Lisäksi vuositulot saattavat poiketa myös lukuisista ennalta-arvaamattomista syistä kuten esimerkiksi koulun tai tehtaan lakkauttamisen johdosta. Lisäksi tarjoajien kannalta hallitsemattomat riskit pyritään siirtämään aina tarjoushintoihin. Näiden seikkojen vuoksi liikenteenharjoittajan riskiä on kohtuullistettu, mutta ei kuitenkaan poistettu lipputuloriskiä. Hankintayksikkö takaa ainoastaan osan itse arvioimistaan lipputuloista. Liikenteenharjoittajalle jää siis myös itselleen riskiä siitä, onko tulevat lipputulot arvioitu oikein vai ei. Lisäksi käytössä on puskuri, jolloin lipputulon aleneman tulee olla vähintään tietyn prosenttimäärän suuruinen, ennen kuin hankintayksikkö takaa osan ilmoittamistaan lipputuloista.

Sen lisäksi, että liikenteenharjoittajalla on myös kohtuullinen lipputuloriski, liikenteenharjoittajalla on riski siitä, että tuloilla ei saada kokonaan katettua toiminnasta aiheutuneita kustannuksia. Lisäksi kyse on kilpailutilanteesta, jolloin liikenteenharjoittaja ei voi hinnoitella tarjoamiaan liikennepalveluita liian ylös tullakseen valituksi tarjouskilpailussa. Liikenteenharjoittajalla on yleinen riski siitä, että saaduilla tuloilla ei saada katettua toiminnasta aiheutuneita kustannuksia kuten kalusto- ja henkilöstökustannuksia. Tätä liiketoiminnallista riskiä ei ole hankintayksiköllä. Mikäli liikenteenharjoittaja tekee tappiota esimerkiksi sen vuoksi, että kilpailutilanteesta johtuen se on tarjonnut liian alhaisen hinnan, hankintayksikkö ei korvaa näitä tappioita.

Liikenteenharjoittaja on myös vastuussa puutteellisesta palvelusta. Lisäksi tarjouspyynnön liitteenä olleiden yleisten ehtojen mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai mikäli rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan merkittävästi. Tämä klausuuli asettaa merkittävän liiketaloudellisen riskin liikenteenharjoittajalle. Lisäksi korvausta ei myöskään muuteta silloin, jos kohdeluettelon mukaiset ajokilometriarviot poikkeavat todellisesta ajokilometrimäärästä, ellei kyse ole selkeästä virheestä. Tämäkin on liikenteenharjoittajalle merkittävä taloudellinen riski.

Vilpittömässä mielessä toimivien hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Markkinaoikeus on samaan aikaan ratkaistavissa asioissa diaarinumerot 2016/263 ja 2016/335 todennut, että kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia (348/2007; jäljempänä hankintalaki), eikä hankintayksikön esittämällä tavalla joukkoliikennelakia.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintaa koskevan hankintasopimuksen Linja-Karjala Oy:n kanssa. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää voi tulla kysymykseen.

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta vaatinut hyvitysmaksun määräämistä tai mitään muutakaan hankintalaissa säädettyä seuraamusta, mikä asiassa enää olisi mahdollista määrätä. Näin ollen mahdollisista hankintamenettelyn virheistä huolimatta markkinaoikeus ei voisi määrätä hankintayksikölle hankintalain 94 §:ssä tarkoitettua seuraamusta.

Valittaja on esittänyt, että sen oikeusturvan kannalta on olennaista ratkaista se, onko hankintamenettely ollut hankintasäännösten vastaista, ja viitannut siihen, että hankintayksikkö on ilmoittanut vaativansa vahingonkorvausta.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2017:46 todetulla tavalla markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevillä perustelulausumilla hankintayksikön virheellisestä menettelystä ei ole oikeusvoimavaikutusta eikä myöskään sitovaa todistusvaikutusta mahdollisissa muissa asiaa koskevissa oikeudenkäynneissä. Siten tältäkään osin asiassa ei ole perustetta lausua asiasta.

Edellä todetun perusteella valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Liikennevirasto joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Liikenneviraston määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa korvaamaan Savo-Karjalan Linja Oy:n korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Jaakko Ritvala ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 18.7.2017