MAO:312/17

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ja Suomen Erillisverkot Oy - monikanavareititinympäristö

julkinen hankinta - kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyönti

Diaarinumero: 2016/414
Antopäivä: 6.6.2017

ASIAN TAUSTA

Hankinnan kohde ja hankintamenettelystä

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy (jäljempänä myös Virve-yhtiö) on pyytänyt 17.7.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia monikanavareititinympäristöstä, joka on koostunut päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista kolmen vuoden sopimuskaudelle ja kahden vuoden pituiselle optiokaudelle.

Ajeco Oy:lle 26.9.2013 lähetetyn kirjallisen ilmoituksen mukaan sen edellä mainitun tarjouspyynnön perusteella tarjoama ratkaisu ei ole tullut valituksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ilmoituksen mukaan ylittänyt asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen vuonna 2013 voimassa olleen tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on 29.9.2014 tehnyt monikanavareititinympäristöä koskevan sopimuksen Goodmill Systems Oy:n kanssa.

Asian aikaisempi käsittely markkinaoikeudessa

Ajeco Oy:n valitus

Vaatimukset

Ajeco Oy on markkinaoikeudelle 12.12.2013 saapuneessa valituksessaan koskien Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tekemää monikanavareititinympäristön hankintaa vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa kyseessä olevassa hankinnassa annetun päätöksen, jolla Ajeco Oy:n tarjous on hylätty, kieltää Virve-yhtiötä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Virve-yhtiön maksamaan sille hyvitysmaksuna 839.912,50 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Virve-yhtiön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Perusteet

Niiltä osin kuin asia on nyt markkinaoikeudessa käsiteltävänä, Ajeco Oy on edellä mainitussa valituksessaan esittänyt, että hankintayksikön menettelyssä on ollut kyse laittomasta suorahankinnasta. Hankinnan kohteena on ollut langaton laajakaistapalvelu, jonka asiakaskunta on koostunut pääosin Virve-viranomaisradioverkkoa käyttävistä turvallisuuskriittisistä organisaatioista. Hankinta ei ole ollut erityisen kiireellinen. Hankintaa ei ole kilpailutettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Hankintayksikkö on lähettänyt Ajeco Oy:lle tarjouspyynnön ja yhtiö on jättänyt tarjouksen. Valittajalla on monivuotinen kokemus ja referenssit turvallisuuskriittisistä verkoista, kommunikaatiosta ja sensoriteknologiasta ja yhtiön tarjoama osaaminen on potentiaalisista tarjoajista laajin. Tarjottu järjestelmä on täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset. Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle, ettei sen tarjoama ratkaisu ole ollut sopivin. Tarjouksen sopivuutta tai sen puutetta ei ole perusteltu mitenkään eikä valittajalle ole toimitettu hankintapäätöstä tai muutoksenhakuohjetta.

Hankintayksikön tarjouksen hylkäämistä koskevassa viestissä ei ole mainittu kokonaistaloudellista edullisuutta hylkäämisen perusteeksi. Näin ollen valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, jos sellainen olisi järjestetty.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n vastine

Vaatimukset

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Perusteet

Niiltä osin kuin asia on nyt markkinaoikeudessa käsiteltävänä, Virve-yhtiö on esittänyt, että se on pyytänyt tarjouksia monikanavareititinympäristöstä usealta yritykseltä valittaja mukaan lukien. Hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintasäännösten mukaisen EU-kynnysarvon.

Toimittajan valinnassa on huomioitu tarjotun ekosysteemin yhteensopivuus jo olemassa olevien 1.300 laitteen kanssa sekä toimittajan kokemus tällaisen ekosysteemin tuottamisesta. Valittajan tarjous ei ole ollut hinnaltaan edullisin eikä myöskään Virve-yhtiölle sopivin, koska se ei ole ollut kustannustehokkain tai kokonaistaloudellisesti edullisin verrattuna muihin saatuihin tarjouksiin. Valittaja ei myöskään ole täyttänyt hankintaan liittyvää vakavaraisuusvaatimusta.

Ajeco Oy:n vastaselitys

Ajeco Oy on antanut vastaselityksen.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n lisävastine

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on antanut lisävastineen.

Ajeco Oy:n lisävastaselitys

Ajeco Oy on antanut lisävastaselityksen.

Markkinaoikeuden aikaisempi päätös

Markkinaoikeus on 2.7.2014 antamallaan päätöksellä numero 520/14 jättänyt Ajeco Oy:n valituksen tutkimatta.

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä ei ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta tullut pitää hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä ja asiassa ei siten ole ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätös

Korkein hallinto-oikeus on 4.7.2016 antamallaan päätöksellä taltionumero 2937, kumonnut markkinaoikeuden päätöksen ja palauttanut asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan kyseessä olevassa hankinnassa Suomen Erillisverkot Oy ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ovat olleet hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuja hankintayksikköjä, joiden olisi tullut noudattaa hankintalakia hankintaa tehdessään, ja markkinaoikeuden ei siten olisi tullut jättää Ajeco Oy:n valitusta tutkimatta.

Virve-yhtiön esittämään väitteeseen siitä, ettei hankintalaki sovellu kysymyksessä olevaan hankintaan, koska hankinta on salainen, on korkein hallinto-oikeus päätöksessään lausunut, että nyt kyseessä oleva hankinta ei ole sellainen, että sitä olisi pidettävä kokonaisuudessaan salassa pidettävänä. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan hankintaan liittyvät salassapitotarpeet voidaan turvata salassapitoa koskevilla velvoitteilla, ja näin ollen asiassa ei ole perusteita katsoa hankintaa hankintalain 7 §:n 2 momentissa tarkoitetuksi salassa pidettäväksi hankinnaksi, johon hankintalakia ei sovelleta.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua myös korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja asiaa markkinaoikeudessa edellisen kerran käsiteltäessä esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

PALAUTETUN ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Ajeco Oy:n lausuma

Vaatimukset

Ajeco Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa kyseessä olevan monikanavareititinympäristön hankintaa koskevat päätökset, kieltää hankintayksikköjä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta hankintasäännösten mukaisesti. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköille tehottomuusseuraamuksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille hyvitysmaksuna 839.912,50 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 28.839,75 eurolla ja asianosaiskulut 2.925 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla.

Perusteet

Valittajan tarjous on täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset. Tarjous on hylätty sillä perusteella, että Virve-yhtiö ei ole pitänyt tarjottua ratkaisua "sopivimpana". Tarjouksen hylkäystä ei ole muutoin perusteltu. Valittajalle ei ole toimitettu muita asiassa saatuja tarjouksia tai tietoja tarjousten vertailusta.

Tarjouksessa on ilmoitettu, että Ajeco Oy täyttää kaikki tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset, ja tarjouksen hylkäävässä viestissä ei ole mainittu kokonaistaloudellista edullisuutta hylkäyksen perusteeksi. Näin ollen voidaan todeta, että valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, jos sellainen olisi järjestetty.

Hankintamenettelyssä tehty virhe olla kokonaan kilpailuttamatta kynnysarvot ylittävää hankintaa on ollut karkea.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n vastine

Vaatimukset

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 42.270 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Virve-yhtiö on ollut hankkimassa laitteita, jotka ovat olleet yhteensopivia sen asiakkaiden käytössä olevien laitteiden kanssa. Laitteiston tekninen yhteensopivuus on turvattu hankkimalla samaa tuotemerkkiä edustavia yhteensopivia laitteita. Useamman kuin yhden isäntäjärjestelmäympäristön käyttöönottoprosessi olisi vaatinut lisää resursseja ja venyttänyt projektin aikataulua merkittävästi. Valinnalle on siten ollut objektiiviset ja syrjimättömät perusteet, jotka eivät ole riippuneet Virve-yhtiön omista mieltymyksistä.

Virve-yhtiö ei ole tavoitellut suorahankinnan tekemistä, vaan se on toteuttanut kilpailutuksen. Hankinta on haluttu kilpailuttaa eri teknologioita koskevan ymmärryksen lisäämiseksi ja kilpailukykyisen hinnan saamiseksi.

Kysymyksessä ei ole ollut jatkuva palvelu ja muuttuneen markkinatilanteen johdosta aikomuksena ei ole enää hankkia lisää laitteita Goodmill Systems Oy:ltä tai muilta toimijoilta.

Ajeco Oy:n tarjous ei ole varaumien vuoksi ole ollut vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa ja se olisi hankintasäännösten mukaisessa menettelyssä tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajalla ei siten olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Vastaselitys

Ajeco Oy on antanut vastaselityksen.

Suomen Erillisverkot Oy:n vastine

Vaatimukset

Suomen Erillisverkot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.545,04 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Ajeco Oy:n tarjous olisi tullut hylätä. Ajeco Oy:llä ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

Vastaselitys

Ajeco Oy on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ja Ajeco Oy ovat antaneet lisäkirjelmät.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan selvityksessä todennut, että toimittajalle on ilmoitettu tilausten päättymisestä suullisesti. Nimenomaista irtisanomisilmoitusta ei ole lähetetty, koska kysymyksessä ei ole ollut jatkuva toimitussopimus. Yhtiö ei enää harjoita kysymyksessä olevaa palveluoperaattoriliiketoimintaa eikä aio jatkaa hankintaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Ajeco Oy:lle sekä muille valitsemilleen toimijoille lähettämällään 17.7.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia monikanavareititinympäristöstä, joka on koostunut päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta eikä asiassa ole tehty kirjallista hankintapäätöstä.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaisesti Suomen Erillisverkot Oy:n ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ovat olleet hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuja hankintayksikköjä. olisi tullut noudattaa hankintalakia hankintaa tehdessään. Näin ollen markkinaoikeuden arvioitavana on nyt se, onko hankintayksiköillä ollut velvollisuus kilpailuttaa esillä oleva hankinta. Mikäli näin on, asiassa on arvioitava vaadittujen seuraamusten määräämistä.

Hankintalain mukainen kilpailuttamisvelvollisuus

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta; tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen; palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo; lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy sekä Suomen Erillisverkot Oy ovat pyytäneet tarjouksia monikanavareititinympäristöstä, joka on koostunut päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista. Kysymyksessä on siten ollut joko hankintalain tarkoittama tavara- tai palveluhankinta. Niiden olisi siten pitänyt hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaisesti kilpailuttaa hankintansa lain 2 §:n 1 momentin vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus. Edellä mainitut hankintayksiköt eivät ole julkaisseet hankintailmoitusta.

Suorahankintoja koskeva poikkeus

Edellä mainitut hankintayksiköt olisivat voineet jättää kysymyksessä olevan hankinnan kilpailuttamatta vain, jos niillä olisi ollut tähän hankintalain 27 tai 28 §:n perusteella hyväksyttävä syy. Asiassa on siten vielä arvioitava, onko kysymyksessä 27 tai 28 §:n tarkoittama suorahankinta, joka olisi voitu tehdä hankintailmoitusta julkaisematta.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) mukaan lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Hankintalain 27 §:n 2 kohdan osalta esitöiden mukaan säännöksessä tarkoitettuna teknisenä seikkana kyseeseen voi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulee kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa.

Aiemman markkinaoikeuskäsittelyn aikana Virve-yhtiö on esittänyt, että valinnassa on huomioitu ekosysteemin yhteensopivuus jo olemassa olevien 1.300 laitteen kanssa.

Uuden markkinaoikeuskäsittelyn aikana Virve-yhtiö on esittänyt, että se on ollut hankkimassa laitteita, jotka ovat olleet yhteensopivia sen asiakkaiden käytössä olevien laitteiden kanssa, ja että laitteiston tekninen yhteensopivuus on turvattu hankkimalla samaa tuotemerkkiä edustavia yhteensopivia laitteita. Useamman kuin yhden isäntäjärjestelmäympäristön käyttöönottoprosessi olisi vaatinut lisää resursseja ja venyttänyt projektin aikataulua merkittävästi.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetyn mukaisesti näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdassa säädetyn suorahankintaperusteen soveltamisen edellytyksenä edellä todetuin tavoin on, että hankintayksikkö pystyy osoittamaan, että teknisestä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa suorahankinnan kohteena olevan hankinnan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöaineistossa ei ole ollut vaatimuksia hankittavien laitteiden ja isäntäjärjestelmien yhteensopivuudesta tiettyjen laitteiden kanssa. Tarjouksia on myös pyydetty useammalta yritykseltä eikä valittajalle tai muille tarjoajille ole ilmoitettu heidän tarjoamansa tuotteiden olevan Virve-yhtiölle teknisistä syistä sopimattomia. Lisäksi hankintayksiköt ovat saaneet useita tarjouksia. Mainittujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että markkinoilla on ollut useita mahdollisia monikanavareititinjärjestelmän toimittajia. Hankintaa ei siten ole voinut toimittaa vain tietty toimittaja eikä asiassa ole tullut esille myöskään muita seikkoja, joiden perusteella hankintayksiköt olisivat voineet hankintasäännösten mukaan tehdä nyt kysymyksessä olevan hankinnan suorahankintana sitä kilpailuttamatta.

Esillä olevassa asiassa ei ole kysymys lisätilauksesta, lisäpalvelusta tai lisäurakasta, joten hankintalain 28 § ei ole sovellettavissa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei suorahankinnalle ole ollut hankintalain mukaisia edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun ne eivät ole kilpailuttaneet hankintaansa hankintalain säännösten mukaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asioissa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Oikeusohjeet

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään lain 95–98 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla. Samoin seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisen tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Nyt esillä olevassa asiassa hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Virve-yhtiön ilmoituksen mukaan ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys tehottomuusseuraamuksen määräämiselle täyttyy.

Hankintasopimuksen kumoaminen

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevassa asiassa hankintasopimus on tehty 29.9.2014. Näin ollen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää ole markkinaoikeuden käytettävissä 31.12.2017 päättyvän sopimuskauden osalta.

Hankintasopimuksen mukaan tilaajalla on oikeus jatkaa sopimusta vuosille 2018 ja 2019 vuosi kerrallaan ilmoittamalla siitä kirjallisesti toimittajalle. Kun hankintayksikkö ei vielä ole sitoutunut sopimuksen jatkamiseen eikä hankintaa ole tältä osin vielä pantu täytäntöön, voidaan hankintasopimuksessa mainittujen vuosien 2018 ja 2019 lisähankintojen käyttö kieltää ja hankintapäätös tältä osin kumota.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen

EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksiköt ovat tehneet suorahankinnan ilman hankintalain 27 ja 28 §:ssä mainittua perustetta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta vielä, että hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Säännöksen mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintayksiköt ovat menetelleet virheellisesti tehdessään hankintasäännösten vastaisesti suorahankinnan, josta ei ole toimitettu julkaistavaksi hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen hankintayksiköille voidaan lähtökohtaisesti määrätä tehottomuusseuraamus.

Asiassa on kuitenkin käynyt ilmi, että sopimusvelvoitteet ovat kuitenkin jo puolin ja toisin täytetty eikä hankinta enää jatketa. Koska tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus ei voi nyt esillä olevassa asiassa määrätä tehottomuusseuraamusta, vaikka sen edellytykset muutoin ovatkin käsillä. Tehottomuusseuraamusta koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ja Suomen Erillisverkot Oy on näin ollen velvoitettava yhteisvastuullisesti korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Suomen Erillisverkot Oy:n maksettavaksi tulevia oikeudenkäyntikuluja arvioitaessa on otettu huomioon se, ettei tämä yhtiö ollut vastaajana asiaa alun perin markkinaoikeudessa käsiteltäessä eivätkä tämän oikeudenkäynnin vaiheen kulut siten ole sen aiheuttamia. Vastaavasti hankintayksiköt saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asianosaiskulut on oikeudenkäyntikulujen lisäksi tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että valittajalle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kieltää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä ja Suomen Erillisverkot Oy:tä käyttämästä hankintasopimuksessa mainittuja optioita vuosille 2018 ja 2019 ja kumoaa tehdyn hankintapäätöksen tältä osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n korvaamaan Ajeco Oy:n oikeudenkäyntikulut 28.839,75 eurolla, mistä määrästä Suomen Erillisverkot Oy on yhteisvastuussa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa 21.613,75 euroon asti molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ja Suomen Erillisverkot Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ajeco Oy:n vaatimuksen asianosaiskulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 5.7.2017