MAO:306/17

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitos - kaupunkipyörät

julkinen hankinta - tasapuolinen kohtelu - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Diaarinumero: 2015/737
Antopäivä: 6.6.2017

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Liikennelaitos -liikelaitos on ilmoittanut 19.11.2014 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta kaupunkipyöräjärjestelmän ja palvelun hankinnasta.

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 20.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 178 valinnut "konsortion Moventia & Smoove SAS (Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)" tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen ilmoituksen mukaan ollut noin 20.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 8.12.2015 antamallaan päätöksellä numero 876/15 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Tracetel SA, Suomen kaupunkiautot Oy ja Unicom Consulting Oy (jäljempänä yhdessä valittajat) ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Lisäksi valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää sopimuskauden lyhennettäväksi 1–2 vuoteen ja että uusi tarjouskierros käynnistetään välittömästi. Kolmassijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 1.295.000 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouskilpailun voittanut konsortio ei ole ollut tarjouskilpailuun valittujen tarjoajien joukossa, vaan tulee sen ulkopuolelta. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi siten tullut sulkea tarjousten vertailusta.

Hankintayksikön toimitusjohtaja on 3.3.2015 hyväksynyt tarjouskilpailuun muun muassa valittajien konsortion, Smoove SAS:n (jäljempänä myös Smoove) ja Clear Channel Suomi Oy:n (jäljempänä myös Clear Channel). Samassa yhteydessä Helkama Velox Oy (jäljempänä myös Helkama) on karsiutunut tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on 20.10.2015 hyväksynyt "konsortion Moventia & Smoove SAS (Clear Channel Suomi Oy ja Helkama Velox Oy)" tarjouksen. Kyseessä ei siis ole tarjouskilpailuun edellä kuvatulla tavalla hyväksytty tarjoaja.

Valittajat ovat voineet todeta asiakirjoista, että 3.3.2015 tehdyssä päätöksessä on ollut virhe ja Smooven sijasta siinä olisi tullut olla kirjattuna Moventia & Smoove. Alustavan tarjouksen on kuitenkin osallistumishakemuksesta poiketen jättänyt Moventia, Smoove ja Helkama Velox Oy -konsortio ja lopullisen tarjouksen Moventia, Smoove, Helkama Velox Oy ja Clear Channel Suomi Oy konsortio.

Konsortion kokoonpano on täten muuttunut tarjouskilpailun eri vaiheissa, eikä lopullisen tarjouksen jättänyt konsortio vastaa tarjouskilpailuun hyväksyttyä tarjoajaa. Tarjoajien yhdistyminen tarjouskilpailun aikana konsortioksi ei ole muiden tarjoajien kannalta tasapuolista ja syrjimätöntä, sillä ne eivät ole tällöin tienneet muiden tarjoajien identiteettiä.

Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksessa, alustavassa tarjouksessa ja lopullisessa tarjouksessa ei ole riittävän yksiselitteisesti todettu ehdokkaan ja tarjoajan kokoonpanoa. Tämä on oikeudellisesti merkityksellistä, koska ryhmittymän jäsenet ovat yhteisvastuussa. Asiakirjoista ei käy ilmi konsortion sisäinen vastuunjako eikä tarjoajien esittely, vaikka tarjoajien ja alihankkijoiden esittely on vaadittu tehtävän alustavassa tarjouksessa.

Lisäksi voittaneen tarjoajan lopullinen tarjous ei ole vastannut lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 12 edellytettyä sisältörakennetta.

Hankinnan rahoitusrakennetta on muutettu hankintayksikön toimesta useita kertoja hankintaprosessin aikana. Tämä on olennaisesti haitannut tarjouksen tekemistä.

Laatuvertailun painoarvoksi on ilmoitettu 40 prosenttia, mutta laatuvertailulla ei ole ollut käytännössä mitään merkitystä, koska laatuvertailu on tehty niin, että eroja vertailtujen järjestelmien välille ei ole päässyt syntymään. Vertailu on tosiasiassa tehty pelkästään hinnan perusteella.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.374,40 eurolla ja arvonlisäverottomat asianosaiskulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouskilpailuun valittujen toimittajien listassa on ollut epätäsmällinen kirjaus, kun siihen on kirjattu osallistujaksi Smoove. Todellisuudessa osallistumishakemuksen ovat jättäneet yhdessä konsortion muodostaneet Moventia ja Smoove.

Moventia & Smoove -konsortio on ilmoittanut alustavassa tarjouksessaan 1.6.2015 alihankkijakseen Helkama Velox Oy:n.

Clear Channel Suomi Oy on ennen tarjouskilpailun päättymistä 8.6.2015 ilmoittanut hankintayksikölle, että se ei voi jättää omaa tarjoustaan, vaan osallistuu tarjouskilpailuun Moventia & Smoove -konsortion kanssa. Koska tämä ilmoitus on tullut sen jälkeen, kun Moventia & Smoove konsortio oli jättänyt alustavan tarjouksensa, Clear Channel Suomi Oy ei ole voinut näkyä kyseisessä alustavassa tarjouksessa alihankkijana. Moventia & Smoove -konsortio on kuitenkin vahvistanut hankintayksikölle Clear Channel Suomi Oy:n käytön alihankkijana. Näin ollen tarjoajakonsortio ei ole muuttunut.

Lopullisessa tarjouksessa Moventia ja Smoove sekä Clear Channel Suomi Oy ja Helkama Velox Oy ovat ilmoitetun mukaan muodostaneet konsortion. Tätä lopullista tarjousta ei hankintasäännösten mukaan voi tulkita kuin siten, että Moventia ja Smoove ovat tarjouksen tekijöitä ja suorassa sopimussuhteessa hankintayksikköön, kuten ne ovat alkuperäisessä osallistumishakemuksessaan ja alustavassa tarjouksessaan ilmoittaneet. Hankintasäännökset eivät salli tarjouskilpailuun hyväksyttyjen tarjouksen tekijöiden muuttumista kesken hankintaprosessin. Clear Channel Suomi Oy ja Helkama Velox Oy ovat samassa konsortiojärjestelyssä mukana alihankkijoina, eivät tarjouksen tekijöinä. Näin asia on myös neuvotteluissa esitetty hankintayksikölle, ja hankintayksikkö on nimenomaisesti varmistanut tämän tarjoajilta. Tämä ilmenee myös hankintapäätöksestä, johon voittanut tarjoaja on kirjattu seuraavasti: "konsortio Moventia & Smoove SAS (Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)".

Hankintayksikkö on ilmoittanut jo neuvottelukutsussa, että hankinnan kohde ja sopimusehdot tulevat täsmentymään neuvottelumenettelyn edetessä. Alihankkijoiden nimeämistä ei ole esitetty vähimmäisvaatimukseksi missään tarjouskilpailun asiakirja-aineistossa. Tarjoajat ovat siten voineet ottaa uusia alihankkijoita. Vastaavasti rahoituskysymykset ovat täsmentyneet neuvottelumenettelyn aikana.

Tarjousten vertailu on tehty tarjouspyynnössä esitettyjen kriteerien mukaisesti. Valittajien tarjous on ollut yli 7 miljoonaa euroa ja 54,4 prosenttia kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Kuultavien lausunto

Moventia ja Smoove SAS ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asianajokulujen osalta 7.644 eurolla ja asianosaiskulujen osalta 1.350 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouskilpailu on toteutettu neuvottelumenettelyä koskevien sääntöjen ja julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan.

Konsortio Moventia & Smoove on tehnyt osallistumishakemuksen, alustavan tarjouksen sekä lopullisen tarjouksen ja se on valittu hankinnan kohteen toimittajaksi. Clear Channel Suomi Oy:n ja Helkama Velox Oy:n mukaantulo konsortion alihankkijoiksi ei ole vaikuttanut konsortion soveltuvuusvaatimusten täyttymiseen. Konsortio on esitellyt Clear Channel Suomi Oy:n ja Helkama Velox Oy:n useaan otteeseen siten, että niiden rooli ja tehtävät hankinnan täytäntöönpanossa ovat olleet yksiselitteisen selviä.

Tarjousta ei ole edellytetty tehtävän tarjouspyynnössä esitetyn sisältörungon mukaisesti. Tarjous on sisältänyt riittävät tiedot sen toteamiseksi, että tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Tarjousta ei tule pitää tarjouspyyntöä vastaamattomana, jos tarjouksessa oleva puutteellisuus on luonteeltaan merkityksetön.

Rahoitusmallin täsmentyminen neuvotteluiden aikana on ollut neuvottelukutsun, neuvottelumenettelyn periaatteiden ja hankintalainsäädännön mukaista.

Vastaselitys ja lisävastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa on yksiselitteisesti mainittu palvelun toteuttajaksi konsortio, jossa ovat "Moventia ja Smoove sekä Clear Channel ja Helkama".

Alihankkijat on tullut osallistumishakemuksen kohdan 6 "Alihankkijan käyttäminen" mukaan esitellä viimeistään ensimmäisessä tarjouksessa. Mikäli Clear Channel Suomi Oy ja Helkama Velox Oy olisivat alihankkijoita, näin ei ole tapahtunut voittaneen konsortion kohdalla.

Myös toiseksi tulleen tarjoajan rakenne on eri vaiheissa kilpailutusta esitetty eri tavoin.

Rahoitusehtojen muuttaminen kymmenen kuukautta kestäneen menettelyn viime vaiheissa ei ole ollut hankintasäännösten mukaista.

Mainoslaitteiden asentaminen on ollut kiellettyä.

Muut kirjelmät

Valittajat ovat lisäkirjelmässään esittäneet, että kaupunkipyöräjärjestelmän mainosratkaisu ei ole vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Myöskään tarjouspyynnössä vaadittua mobiilisovellusta ei ole toteutettu.

Hankintayksikkö on lisävastineessaan muun ohella esittänyt, että asiassa ei voida määrätä järjestettäväksi uutta tarjouskierrosta, sillä hankinta on jo toteutettu. Vaatimus sopimuskauden lyhentämisestä on perusteeton, eivätkä hankintasäännösten edellytykset täyty tältä osin. Hankintasäännösten edellytykset eivät täyty myöskään hyvitysmaksun määräämisen osalta. Valittaja ei ole näyttänyt toteen, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että kaupunkipyöräjärjestelmän mainosratkaisut ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Mainontaa on kaupunkipyörissä, verkkopalvelussa ja kaupunkipyöräjärjestelmään kuuluvissa digitaalisissa näytöissä. Digitaalisissa näytöissä esitetään mainoksia sekä tietoa kaupunkipyöristä. Näyttöjen runkoon on myös asennettu koodilukija, josta kaupunkipyöräjärjestelmän käyttäjä voi saada älypuhelimeensa esimerkiksi HSL:n reittioppaan ja siihen liittyviä kaupunkipyöräjärjestelmän palveluja kuten kaupunkipyöräasemien sijainnin ja reaaliaikaisen tiedon siitä, kuinka monta pyörää kullakin kaupunkipyöräasemalla on.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankinnan kohde

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitos on ilmoittanut 19.11.2014 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelu-menettelyllä toteutettavasta kaupunkipyöräjärjestelmän ja palvelun hankinnasta. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut Helsingin kaupunkipyöräjärjestelmän tuottaminen laitteineen ja ylläpitoineen niin, että se on kustannustehokas ja laadukas osa kaupungin julkista liikennettä. Toimittaja rakentaa järjestelmän vaatiman infrastruktuurin, hankkii 1.500 kaupunkipyörää ja 150 pyöräasemaa sekä palvelun tietojärjestelmän ja vastaa näiden ylläpidosta ja toiminnasta. Hankintailmoituksen mukaan järjestelmään voi sisältyä mainosrahoitus.

Hankintailmoituksessa hankinnan on ilmoitettu kuuluvan maa-, vesi- ja lentoliikenteen tukipalveluihin CPV-koodilla 63700000-6. Mainittu koodi sisältyy sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007; jäljempänä erityisalojen hankintalaki) että julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) liitteessä B tarkoitettuihin toissijaisiin palveluhankintoihin.

Sovellettavat säännökset

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n, jonka otsikko on "Eräät liikenteen palvelut", 1 momentin mukaan lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita rautateitse, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai metrolla. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Pykälän 3 momentin mukaan lakia sovelletaan lentokenttien, meri- tai sisävesisatamien ylläpitoon taikka terminaalipalvelujen tarjoamiseen lento-, meri- tai sisävesiliikenteen harjoittajille.

Erityisalojen hankintalain 17 §:n 2 momentin 3 kohdan mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, joita hankintayksikkö tekee muun kuin lain 6–9 §:ssä tarkoitetun toiminnon harjoittamiseksi, jollei lain 10 §:stä muuta johdu. Säännöstä koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 140) mukaan muut kuin erityisalojen hankintalaissa erikseen mainitut toiminnot jäävät erityisalojen hankintalain sääntelyn ulkopuolelle. Jos lain soveltamisalaan kuuluva hankintayksikkö kuitenkin on lain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu viranomainen, kuuluu sen muuta kuin mainitussa laissa säädettyä toimintoa varten tekemä hankinta hankintalain soveltamisalaan.

Markkinaoikeus toteaa, ettei nyt kysymyksessä olevassa kaupunkipyöräjärjestelmän hankinnassa ole kysymys erityisalojen 8 §:ssä tarkoitetun toiminnon harjoittamisesta. Siinä ei ole myöskään kysymys erityisalojen hankintalain 6, 7 tai 9 §:ssä, jotka koskevat energiahuoltoa, vettä ja postipalveluja, tarkoitetun toiminnon harjoittamisesta. Erityisalojen hankintalain 10 § puolestaan koskee useita toimintoja koskevia hankintasopimuksia, jollaisista ei myöskään ole nyt kysymys.

Asiassa on sen sijaan kysymys hankintalain liitteessä B tarkoitetusta toissijaisesta palveluhankinnasta.

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitos on hankintalain 6 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettu kunnan viranomainen ja siten hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Kysymyksessä olevaan kilpailutukseen tulee näin ollen sovellettavaksi hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan, mitä hankintalain I, III ja IV osassa sekä muun ohella lain 61 §:ssä säädetään. Lisäksi hankintalain 21 §:n 3 momentin mukaan, kun liitteen B palveluhankinnat ylittävät lain 16 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitetun EU-kynnysarvon, niihin on sovellettava muun ohella, mitä lain 46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Hankintalain 65 §:n 2 momentin kolmannen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi käyttää neuvottelumenettelyä lain 25 §:n 1 momentissa ja 66 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 66 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi käyttää neuvottelumenettelyä muun ohella hankinnassa, jonka luonteen vuoksi tarjouspyyntöä ei voida tai sitä ei ole tarkoituksenmukaista laatia niin tarkasti, että paras tarjous voitaisiin valita avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen.

Hankintalain 66 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on ennen hankintamenettelyä laadittava kuvaus hankinnan tavoitteista ja pääasiallisesta sisällöstä. Neuvottelumenettely voidaan toteuttaa vaiheittain vähentämällä ehdokkaiden tai tarjoajien määrää. Menettelyn vaiheittaisuudesta sekä ehdokkaiden tai tarjoajien vähentämisen perusteista on ilmoitettava hankintailmoituksessa, hankinnan kuvauksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on neuvoteltava vähintään kolmen ehdokkaan kanssa, jos sopivia ehdokkaita on riittävästi.

Edellä mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 113) mukaan hankintayksikön ja tarjoajien väliset neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä näkökohtia. Ehdokkaita ja tarjoajia tulee neuvotteluissa kohdella tasapuolisesti ja syrjimättä antamalla muun muassa samanlaiset tiedot hankinnan kohteesta ja sen toteuttamisesta sekä huomioimalla yhdenvertaisen kohtelun ja objektiivisuuden vaatimukset myös neuvottelutilanteissa. Tarjoajien kanssa käytävien neuvottelujen tulee tapahtua ennen tarjouspyynnön ja tarjouksen tekemistä.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta, palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ja käyttöoikeusurakasta. Hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti myös puitejärjestelystä ja suunnittelukilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella (hankinta-asetus) annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Hankinta-asetuksen 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistaviksi internetosoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä 1 momentissa tarkoitettu kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä hankintalain liitteen B palveluhankinnoista. Pykälän 3 momentin mukaan muun ohella edellä 2 momentin 3 kohdassa tarkoitetuista hankinnoista tulee tehdä kansallinen hankintailmoitus myös, vaikka hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:n mukaiset EU-kynnysarvot.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankinnasta ilmoittaminen

Nyt kysymyksessä olevasta hankinnasta on julkaistu erityisalojen hankintailmoitus. Edellä todetusti hankinnassa ei ole kuitenkaan ollut kysymys erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, vaan hankintalain liitteessä B tarkoitetusta toissijaisesta palveluhankinnasta.

Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnan ilmoittamisessa virheellisesti, kun se on kansallisen hankintailmoituksen sijaan julkaissut erityisalojen hankintailmoituksen.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on 19.11.2014 julkaissut kaupunkipyöräjärjestelmän ja palvelun hankinnasta hankintailmoituksen, jolla se on pyytänyt osallistumishakemuksia 10.12.2014 mennessä. Hankintailmoituksen liitteenä on ollut osallistumispyyntö sekä hankesuunnitelma. Osallistumispyynnön mukaan osallistumishakemuksen tekeminen on ollut edellytyksenä sille, että palveluntuottaja voidaan kutsua mukaan tarjouskilpailuun.

Osallistumispyynnön kohdassa 2 on ilmoitettu hankintamenettelystä seuraavaa:

"Hankintamenettelynä käytetään neuvottelumenettelyä. Osallistumishakemuksensa jättäneiden palveluntuottajien joukosta valitaan ne ehdokkaat, jotka kutsutaan osallistumaan tarjouskilpailun seuraavaan vaiheeseen eli joille lähetetään ensimmäinen tarjouspyyntö. Ensimmäisten tarjousten jälkeen järjestetään tarvittavat neuvottelut. Neuvotteluiden jälkeen julkaistaan lopullinen tarjouspyyntö."

Osallistumispyynnön kohdassa 4 on ilmoitettu, että osallistumishakemusten toimittamisen jälkeen hankintayksikkö tarkistaa ehdokkaiden soveltuvuuden ja valitsee tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat. Tarjouskilpailuun kutsutaan enintään viisi hyväksyttävää ehdokasta, ja ehdokkaita voidaan valita vähemmänkin, jos soveltuvia ehdokkaita on vähemmän. Edelleen kohdassa on ilmoitettu, että hankintayksikkö valmistelee osallistumispyynnön, osallistumishakemuksien ja muun oman valmistelunsa perusteella alustavan tarjouspyynnön, joka lähetetään tarjouskilpailuun hyväksytyille ehdokkaille. Valitut ehdokkaat kutsutaan ensimmäisen tarjouskierroksen jälkeen neuvotteluihin, joissa pyritään saattamaan tarjoajien alustavat tarjoukset vastaamaan hankintayksikön täsmentyneitä tavoitteita ja tarpeita. Neuvottelujen jälkeen ehdokkaille lähetetään lopullinen tarjouspyyntö ja pyydetään kirjallisesti lopullisia tarjouksia. Kohdassa on vielä ilmoitettu, että hankintayksikkö arvioi ja vertailee saadut tarjoukset tarjouspyynnön mukaisilla arviointiperusteilla ja valitsee tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen.

Osallistumispyynnön kohdassa 6 on ilmoitettu alihankkijoiden käyttämisestä seuraavaa:

"Ehdokas voi hankkia osallistumishakemuksessaan määrittelemänsä osan palvelusta alihankintana. Ehdokas vastaa alihankkijan osuudesta kuten omastaan. Käytettävät alihankkijat täytyy esitellä viimeistään ensimmäisessä tarjouksessa.

Alihankkijan tulee täyttää vastaavat ehdot kuin itse toimittajan."

Osallistumispyynnön kohdassa 7 on kuvattu ehdokkaan soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Osallistumispyynnön kohdassa 8 on ilmoitettu, että osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden osalta hankintayksikkö tarkistaa, että ehdokkaat täyttävät kohdassa 7 todetut taloudelliset ja tekniset edellytykset hankkeen toteuttamiseen, ja että ehdokkaat, jotka eivät täytä mainittuja edellytyksiä, suljetaan tarjouskilpailusta. Edelleen kohdassa 8 on ilmoitettu, että mikäli taloudelliset ja tekniset edellytykset täyttäviä ehdokkaita on vähintään kolme, hankintayksikkö voi valita haluamansa määrän, vähintään kaksi tarjoajaa ja enintään viisi tarjoajaa, soveltuvien ehdokkaiden joukosta perusteina referenssit. Referensseiksi on ilmoitettu ehdokkaan kokemus vastaavista palvelutoimituksista, ehdokkaan ammatillinen osaaminen sekä ehdokkaan taloudelliset ja tekniset edellytykset palvelun tuottamiseen.

Osallistumispyynnön kohdassa 9 on vielä ilmoitettu, että mikäli osallistumishakemus ei sisällä niitä selvityksiä ja todistuksia, jotka siihen on pyydetty liittämään, osallistumishakemus suljetaan tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan 5.12.2014 päivätty englanninkielinen osallistumishakemus on avattu 10.12.2014. Hakemuksen alussa on todettu seuraavaa:

"Smoove and Moventia are very happy to apply for the Helsinki bike sharing procurement as a consortium of Smoove, the bike sharing supply specialist, and Moventia, as the bike sharing operator."

Osallistumishakemuksen on allekirjoittanut Smooven edustaja ja se on allekirjoitettu "On behalf of the Smoove and Moventia future consortium".

Hankintayksikkö on 3.3.2015 tehnyt päätöksen tarjouskilpailuun kutsuttavista osallistujista. Viiden valitun osallistujan joukossa on mainittu muun ohella Clear Channel Suomi Oy, Smoove sekä valittajien muodostama konsortio. Päätöksessä on muun ohella todettu seuraavaa: "Soveltuvista ehdokkaista Helkama Velox Oy ei esittänyt referenssejä kaupunkijärjestelmän toimittamisesta, joten yritys karsiutuu osallistumispyyntövaiheessa." Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle kirjanneensa virheellisesti päätökseen pelkästään Smooven nimen Moventia & Smoove -konsortion sijaan. Kirjaus on hankintayksikön mukaan korjattu lopullisessa päätöksessä.

Hankintayksikkö on 8.5.2015 toimittanut neuvottelukutsun sekä alustavan tarjouspyynnön menettelyyn hyväksytyille tarjoajille.

Alustavan tarjouspyynnön kohdassa 11 "Alustavan tarjouksen sisältövaatimukset" on ilmoitettu, että alustavan tarjouksen tulee noudattaa kohdassa esitettyä sisältörunkoa. Ensimmäisenä kohtana on mainittu "Tarjoajan ja alihankkijoiden esittely". Samassa kohdassa on ilmoitettu, että lopullisessa tarjouksessa on esitettävä pätevä paikalliset käytännöt ja lupaprosessit tunteva suunnittelija hoitamaan rakennesuunnittelu. Alustavat tarjoukset on tullut jättää 8.6.2015 kello 12.00 mennessä.

Smoove ja Moventia ovat 1.6.2015 tehneet "yhteisen tarjousesityksen" kaupunkipyöräjärjestelmän asentamisesta. Tarjouksen saatekirjeen ovat allekirjoittaneet Smooven ja Moventian edustajat. Alustavan tarjouksen sisällysluettelossa on ollut ensimmäisenä kohtana "Tarjoajan ja alihankkijoiden esittely". Kohdan alakohtina on mainittu Smooven esittely, Moventian esittely ja Helkaman esittely. Toisena kohtana on ollut "Tarjottavan kaupunkipyöräjärjestelmän alustava kuvaus". Se on esitetty asiakirjoilla, joiden alareunassa on Smooven, Moventian ja Helsingin kaupungin logot.

Clear Channel Suomi Oy on alustavien tarjousten viimeisenä jättöpäivänä 8.6.2015 ilmoittanut hankintayksikölle toimittamassaan asiakirjassa "Alustava tarjous 44H/14 kaupunkipyöräjärjestelmä, Clear Channel Suomi Oy", että "[t]arkan analyysin jälkeen Clear Channel Suomi on päättänyt[,] ettei se jätä yksin omaa tarjousta vaan osallistuu kaupunkipy[ö]räjärjestelmäkilpailutukseen yhdessä Moventia & Smoove -konsortion kanssa". Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että Moventia & Smoove -konsortio on vahvistanut tämän hankintayksikölle. Clear Channel Suomi Oy on samana päivänä toimittanut hankintayksikölle asiakirjan "Alustava tarjous 44H/14 kaupunkipyöräjärjestelmä, Liitetään osaksi Moventia&Smoove tarjousta, Clear Channel Suomi Oy", jossa se on todennut, että "HKL:n vaatimusten ja tarkan arvioinnin perusteella Moventian / Smoove konsortion pyöräasema ja varsinainen pyörä soveltuvat Helsi[n]kiin erinomaisesti ja Clear Channel Suomi on päättänyt osallistua ClearChannel& Moventia&Smoove yhteistarjoukseen". Päiväämättömässä asiakirjassa, joka on toimitettu markkinaoikeudelle osana Clear Channel Suomi Oy:n 8.6.2015 toimittamaa ilmoitusta ja jonka otsikkona on "Clear Channel Suomi Oy", on todettu, että "Clear Channel osallistuu HKL:n tarjouskilpailuun yhteistyössä Moventian kanssa". Kahdessa jälkimmäisessä asiakirjassa on viitattu Clear Channel Suomi Oy:n tarkemman kuvauksen osalta sen 9.12.2014 hankintayksikölle toimittamaan osallistumishakemukseen. Markkinaoikeudelle on toimitettu maaliskuulle 2014 päivätty "CCO yritysesittely".

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on 17.6.2015 neuvotellut voittaneen tarjoajan kanssa. Voittaneen tarjoajan neuvottelua varten laatimassa esityksessä kohdassa "Tarjoajan organisaation esittely, tarjoajan ja alihankkijoiden tehtävät ja vastuut" Smoove ja Moventia on ilmoitettu otsikon "Consortium" alla ja Clear Channel ja Helkama otsikon "Partners" alla. Mainitussa kohdassa Smooven alle on kirjattu "Bike System", Moventian alle "Operations, Finance", Clear Channelin alle "Advertising, Permits support" ja Helkaman alle "Bike maintenance, Local support".

Asiassa esitetystä käy ilmi, että toinen neuvottelu hyväksyttyjen tarjoajien kanssa on käyty 5.–7.8.2015.

Lopullinen tarjouspyyntö on päivätty 17.8.2015. Tarjousten valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on 60 prosenttia ja laadun 40 prosenttia. Laatupisteitä on ilmoitettu annettavan ominaisuuksista, jotka tarjoavat lisäarvoa tarjouspyynnössä määriteltyihin perusvaatimuksiin nähden. Tarjouksien laadullisessa pisteytyksessä on ilmoitettu otettavan huomioon perustason ylittävä laatu ja innovaatiot kaupunkipyöräasemissa, kaupunkipyörissä, tietojärjestelmissä, asiakaspalvelussa ja järjestelmän ylläpitopalvelussa. Lisäksi on ilmoitettu tehtävän käyttäjätestaus. Arviointiperusteet ja niiden pisteytys on määritelty tarkemmin tarjouspyynnön liitteessä 2 "Laatupisteytys".

Lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 12 on esitetty tarjouksen sisältövaatimukset ja ilmoitettu, että tarjouksen tulee noudattaa kohdassa esitettyä sisältörunkoa. Ensimmäisenä kohtana on ollut "Tarjoajan ja alihankkijoiden esittely siten, että suoraan sopimussuhteessa tilaajan kanssa olevat sekä alihankkijana toimivat konsortion jäsenet ja heidän roolinsa ja vastuunsa on kuvattu koko sopimuksen ajalta". Seitsemäs kohta on ollut seuraava: "Liitteen 2 Laatupisteytys mukainen kuvaus tarjouksen laatusisällöstä. Laatusisällön kuvauksessa tarjoajan on ehdottomasti noudatettava samaa jäsentelyä kuin tarjouspyynnön liitteessä 2 Laatupisteytys on käytetty. Käyttäjätestausta lukuun ottamatta tilaaja tulee käyttämään laadun pisteytyksessä ainoastaan tarjoajan laatusisältökuvausta."

Hankintayksikkö on 28.8. ja 11.9.2015 päivätyissä muistioissaan antanut vastauksia tarjoajien tarjouspyynnöstä esittämiin kysymyksiin.

Voittaneen tarjoajan lopullisen, 25.9.2015 päivätyn tarjouksen saatekirjeessä on todettu seuraavaa: "Tarjouksen mukaisen palvelun toteuttaa konsortio, jossa ovat Moventia ja Smoove sekä Clear Channel ja Helkama". Saatekirjeen on allekirjoittanut Moventian edustaja konsortion johtajana ja sen alareunassa on kaikkien neljän yrityksen logot. Saatekirjeessä on ilmoitettu, että osallistumishakemusta koskevia lisätietoja antaa henkilö, jolla on ollut Clear Channelin sähköpostiosoite. Myös tarjouksen kansilehdessä on kaikkien yritysten logot ja niiden yhteystiedot. Tarjouksessa on ollut kuusi liitettä: "Hintalomake", "Laatupisteytys", "Projektisuunnitelma", "Julkisen polkupyörä-järjestelmän kuvaus", "Mainosrahoitus" ja "Yksikköhinnat lisätilauksille".

Lopullisen tarjouksen liitteen 2 "Laatupisteytys" alussa on todettu seuraavaa: "Tässä tarjouksen liitteessä esitetyt palvelut toteutetaan Smoove ja Moventia sekä Helkama ja Clear Channel konsortion toimesta. Tässä dokumentissa konsortiosta käytetään yksinkertaisuuden vuoksi nimitystä Smoove." Kyseisessä asiakirjassa on käytetty joka sivulla Smooven ja Moventian logoja. Mainitussa liitteessä on kohdassa 2.3 "Tutkimus ja tuotekehitys" esitelty kuusi Smooven työntekijää, jotka toimivat tutkimuksessa ja tuotekehityksessä. Liitteen kohdan 4 "Toteutus" alakohdassa 4.1 on esitelty Moventian polkupyörien yhteiskäytön johtaja toteutusvaiheen projektijohtajana. Alakohdassa 4.2 on puolestaan esitelty Clear Channel Suomi Oy:n kehityspäällikkö suunnittelu- ja lupaprosessin vastuuhenkilönä. Alakohdan 4.2 alakohdassa 4.2.3 on esitelty suunnittelu- ja lupaprosessin projektitiimiläisten ansioluettelot. Kaikki projektitiimin jäsenet työskentelevät yrityksessä nimeltä WSP Finland Oy.

Hankintayksikkö on kirjannut 20.10.2015 tekemäänsä hankintapäätökseen voittaneen tarjoajan seuraavasti: "konsortio Moventia & Smoove SAS (Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)". Päätöstä koskevan esityslistan perusteluissa esittelijä on todennut hankintayksikön saaneen lopullisen tarjouksen seuraavilta yrityksiltä tai konsortioilta: "Nevia Oy (alihankkijana Nextbike GmbH)", "Moventia & Smoove SAS (konsortio, jonka lopullisessa tarjouksessa mukana myös Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)" ja "Tracetel SA, Suomen kaupunkiautot Oy, Unicom Consulting Oy (konsortio)". Vertailussa voittanut tarjoaja on ilmoitettu "Moventia & Smoove SAS (konsortio)". Voittaneen tarjoajan tarjous on saanut hinnasta 60 ja laadusta 39,59 pistettä, toiseksi tulleen tarjoajan tarjous hinnasta 44,43 ja laadusta 38,09 pistettä sekä valittajien tarjous hinnasta 38,85 ja laadusta 40,00 pistettä.

Asian arviointi

Valittajien väitteiden johdosta asiassa on ensin arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut sulkea voittanut tarjoaja tai sen tarjous tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan 5.12.2014 päivätty osallistumishakemus on edellä kuvatulla tavalla tehty Smoove ja Moventia konsortion puolesta ja sen on allekirjoittanut Smooven edustaja. Osallistumispyynnön kohdan 6 vastaisesti voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksessa ei ole määritelty, mikä osa palvelusta hankitaan alihankintana.

Edellä todetusti Smoove ja Moventia ovat 1.6.2015 tehneet kummankin edustajan allekirjoittaman saatekirjeen mukaan "yhteisen tarjousesityksen". Alustavan tarjouksen kohdassa "Tarjoajan ja alihankkijoiden esittely" on esitelty Smoove-, Moventia- ja Helkama-yhtiöt. Alustavassa tarjouksessa ei ole nimenomaisesti mainittu, että Helkama toimisi alihankkijana. Ottaen kuitenkin huomioon, että saatekirjeessä tarjoajina on mainittu vain Smoove ja Moventia, alustavasta tarjouksesta asiakirjoineen on ollut pääteltävissä, että varsinaisina tarjoajina toimivat Smoove ja Moventia ja että Helkama toimii näiden alihankkijana.

Clear Channel Suomi Oy on edellä kuvatulla tavalla alustavan tarjouksen jättöaikaan mennessä 8.6.2015 ilmoittanut hankintayksikölle, että se osallistuu Moventia & Smoove -konsortion tarjoukseen. Yhtiön tarkemman kuvauksen osalta se on viitannut aiemmin toimittamaansa osallistumishakemukseen. Clear Channelin hankintayksikölle toimittamien asiakirjojen perusteella ei ole kuitenkaan ollut pääteltävissä, osallistuuko se Smooven ja Moventian tarjoukseen varsinaisena tarjoajana vai alihankkijana.

Alustavien tarjousten jättöaikaan mennessä hankintayksikölle toimitettujen asiakirjojen perusteella ei siten ole voittaneen tarjoajan osalta ollut selvää, mitkä yhtiöt ovat varsinaisia tarjoajia ja mitkä alihankkijoita, kuten alustavassa tarjouspyynnössä on edellytetty.

Edellä todetusti voittaneen tarjoajan ensimmäisessä neuvottelussa 17.6.2015 pitämässä esityksessä on ilmoitettu, että konsortion muodostavat Smoove ja Moventia ja että konsortion alihankkijoita ovat Clear Channel ja Helkama. Kunkin yhtiön alla on esitetty niiden tehtävänkuvat.

Voittaneen tarjoajan lopullisen, 25.9.2015 päivätyn tarjouksen saatteessa on edellä kuvatusti todettu seuraavaa: "Tarjouksen mukaisen palvelun toteuttaa konsortio, jossa ovat Moventia ja Smoove sekä Clear Channel ja Helkama." Saatekirjeen on allekirjoittanut Moventian edustaja konsortion johtajana ja edellä todetusti sekä siinä että tarjouksen kansilehdessä on ollut kaikkien neljän yrityksen logot. Saatekirjeessä on mainittu lisätietojen antajana Clear Channelin palveluksessa olevan henkilön yhteystiedot. Tarjouksen liitteessä 2 on todettu, että "tarjouksen liitteessä esitetyt palvelut toteutetaan Smoove ja Moventia sekä Helkama ja Clear Channel konsortion toimesta".

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan lopullisessa tarjouksessa ei ole lopullisen tarjouspyynnön kohdassa 12 esitetyn selvän ja yksiselitteisen vaatimuksen mukaisesti ollut tarjoajan ja alihankkijoiden esittelyä siten, että "suoraan sopimussuhteessa tilaajan kanssa sekä alihankkijana toimivat konsortion jäsenet ja heidän roolinsa ja vastuunsa on kuvattu koko sopimuksen ajalta". Lopullisesta tarjouksesta ei siten käy ilmi, ketkä konsortion jäsenistä ovat suoraan sopimussuhteessa hankintayksikköön ja ketkä alihankkijoita. Siitä eivät käy myöskään ilmi konsortion eri jäsenten roolit ja vastuut. Esimerkiksi Helkamaa ei ole lopullisessa tarjouksessa mainittu edellä kuvattua kahta kohtaa (saatekirje ja liite 2) lukuun ottamatta lainkaan.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemus, alustava tarjous siihen tulleine lisäyksineen ja lopullinen tarjous ovat sisältäneet ristiriitaisia tietoja varsinaisena ehdokkaana ja tarjoajana toimivasta tahosta. Osallistumishakemuksessa ja tarjouksissa esitettyjen tietojen perusteella ehdokkaana ja tarjoajana ovat voineet toimia joko Moventia ja Smoove yhdessä, Moventia, Smoove ja Clear Channel yhdessä tai vielä Moventia, Smoove, Helkama ja Clear Channel kaikki yhdessä. Tarjouksissa esitettyjen tietojen perusteella ei ole ollut selvää, toimivatko Helkama ja Clear Channel tarjoajina vai alihankkijoina. Ensimmäisessä neuvottelussa pidetyllä esityksellä voittaneen tarjoajan organisaatiosta ja tarjoajan ja alihankkijoiden tehtävistä ja vastuista ei voida poistaa tätä epäselvyyttä. Kyseinen esitys ei sisälly varsinaisiin osallistumishakemus- ja tarjousasiakirjoihin eivätkä sen tiedot käy ilmi voittaneen tarjoajan lopullisesta tarjouksesta.

Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen ja tarjousten perusteella ei näin ollen ole ollut mahdollista yksiselitteisesti todeta, ketkä tahot ovat olleet ehdokkaina ja tarjoajina.

Myöskään hankintapäätöksen perusteella ei ole selvää, ketkä tahot ovat voittaneen tarjoajan osalta olleet varsinaisia tarjoajia. Esityslistan perusteluissa on edellä kuvatusti todettu hankintayksikön saaneen lopullisen tarjouksen seuraavilta yrityksiltä tai konsortioilta: "Nevia Oy (alihankkijana Nextbike GmbH)", "Moventia & Smoove SAS (konsortio, jonka lopullisessa tarjouksessa mukana myös Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)" ja "Tracetel SA, Suomen kaupunkiautot Oy, Unicom Consulting Oy (konsortio)". Voittanut tarjoaja on kirjattu päätökseen muodossa "konsortio Moventia & Smoove SAS (Clear Channel Suomi Oy sekä Helkama Velox Oy)". Toisin kuin toiseksi tulleen tarjoajan osalta, voittaneen tarjoajan osalta ei ole mainittu, että Clear Channel ja Helkama olisivat vain alihankkijoita.

Kuten korkein hallinto-oikeus on todennut vuosikirjaratkaisussaan KHO 2015:64, ehdokas ja tarjoaja vastaavat osallistumishakemuksensa ja tarjouksensa sisällöstä ja näin ollen muun ohella siitä, että ehdokkaana tai tarjoajana toimiva taho on asianmukaisesti yksilöity. Kysymys siitä, mikä taho toimii hankintamenettelyssä ehdokkaana tai tarjoajana, on olennainen muun ohella hankintamenettelyn osallistumisen edellytysten, tarjouksen antamisen ja hankintasopimuksen tekemisen perusteiden kannalta. Tarjoaja on suhteessa hankintayksikköön vastuussa antamastaan tarjouksesta sekä vastaa hyväksytyn tarjouksen perusteella syntyvään sopimukseen perustuvista velvoitteista ja vastuista.

Edelleen korkein hallinto-oikeus on mainitussa vuosikirjaratkaisussaan todennut, että mahdollisuus täydentää tai täsmentää osallistumishakemusta tai tarjousta, joka on ehdokkaana tai tarjoajana toimivan tahon osalta epäselvä ja ristiriitainen, antaisi kyseiselle ehdokkaalle tai tarjoajalle mahdollisuuden jälkikäteen arvioida uudelleen hankintamenettelyyn osallistumisensa perusteita. Tällöin osallistumishakemuksen tai tarjouksen täydentäminen tai täsmentäminen saattaisi johtaa tosiasiallisesti uuden osallistumishakemuksen tai tarjouksen tekemiseen ja olisi siten omiaan vaarantamaan hankintamenettelyyn osallistujien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Edellä todetun perusteella hankintayksikön ei olisi tullut hyväksyä voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailuun eikä sen tarjousta mukaan tarjousten vertailuun.

Asiassa ei ole näin ollen tarpeen arvioida muita valittajien esittämiä väitteitä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on sallinut hankintapäätöksen täytäntöönpanon 8.12.2015 antamallaan päätöksellä numero 876/15 ja hankintapäätös on pantu täytäntöön. Näin ollen valittajan vaatimista seuraamuksista voi hankintalain 95 §:n 1 momentista ja 98 §:n 3 momentista johtuen tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Markkinaoikeuden tulee näin ollen arvioida, olisiko valittajilla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Edellä todetusti hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ensinnäkin julkaistessaan kansallisen hankintailmoituksen sijaan erityisalojen hankintailmoituksen. Jo tästä johtuen virheettömän hankintamenettelyn jälkikäteiseen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös valitessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen. Edellä todetusti valittajien tarjous on tullut tarjousten vertailussa kolmanneksi.

Valittajat ovat esittäneet, että toiseksi tarjouskilpailussa tulleen Nevia Oy:n osalta tarjoajan rakenne on kilpailutuksen eri vaiheissa esitetty eri tavoin ja tästä syystä myös sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus toteaa, että Nevia Oy on ilmoittanut sekä osallistumishakemuksessaan, alustavassa tarjouksessaan että lopullisessa tarjouksessaan toimivansa kotimaisena pääurakoitsijana ja että sen alihankkijana pyörien osalta toimii saksalainen Nextbike GmbH. Näin ollen toiseksi tullut ehdokas ja tarjoaja on koko ajan pysynyt samana. Siltä osin kuin sen lopullisessa tarjouksessa on ilmoitettu myös muita alihankkijoita kuin alustavassa tarjouksessa markkinaoikeus toteaa, että myös valittajien lopullisessa tarjouksessa on ilmoitettu alihankkijoita, joita ei ole lainkaan esitelty sen alustavassa tarjouksessa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajilla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultavat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin Liikennelaitos liikelaitoksen korvaamaan Tracetel SA:n, Suomen kaupunkiautot Oy:n ja Unicom Consulting Oy yhteiset oikeudenkäyntikulut 2.750 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 4.7.2017