MAO:275/17

Kuntien Tiera Oy - laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalvelun toimittaminen

julkinen hankinta - uhkasakon tuomitsemista koskeva hakemus - hankinnan väliaikainen järjestäminen

Diaarinumero: 2016/483
Antopäivä: 23.5.2017

ASIAN TAUSTA

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.4.2015 julkaistulla ja 11.4.2015 korjatulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalvelun toimittamisesta. Hankintayksikön mukaan sopimuskausi ajoittuu kolmelle vuodelle ja yhden vuoden optiokaudelle. Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 5.8.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Atea Finland Oy:n tarjouksen. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 10.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 7.6.2016 antamallaan lainvoimaisella päätöksellä numero 332/16 kumonnut Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtajan 5.8.2015 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on kieltänyt Kuntien Tiera Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 1.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Hakemus

Vaatimukset

Dustin Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee Kuntien Tiera Oy:lle markkinaoikeuden 7.6.2016 antamassa päätöksessä numero 332/16 asetun 1.000.000 euron uhkasakon maksettavaksi. Hakija on myös vaatinut, sikäli kuin kyseiset vaatimukset voidaan käsitellä tämän uhkasakkoasian yhteydessä, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10 prosenttia voittaneen tarjoajan verkkokaupasta saamasta liikevaihdosta. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on jatkanut yhteistyötään Atea Finland Oy:n kanssa väliaikaisella sopimuksella siitä huolimatta, että markkinaoikeus on kumonnut hankintapäätöksen ja kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintapäätöstä sanotun päätöksen perusteella tai muutoin panemasta kumottua hankintapäätöstä täytäntöön. Hankintayksikkö on jo kyseisen markkinaoikeuskäsittelyn aikaan tehnyt sopimuksen, jonka on ilmoitettu olevan voimassa toistaiseksi. Hankintayksikön tekemälle väliaikaiselle sopimukselle ei ole ollut eikä ole hankintasäännösten mukaista perustetta. Hankintayksikkö ei ole edelleenkään päättänyt väliaikaista sopimusta Atea Finland Oy:n kanssa.

Väliaikaisen sopimuksen tekemisen hyväksyttävyys edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön tai voidaanko hankinta lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Jos kysymys ei ole lakisääteistä palvelua koskevasta hankinnasta tai hankintayksikkö tai sen asiakkaat voivat hankkia palvelut tai tuotteet toisella tavalla, ei hankintayksiköllä voida katsoa olevan oikeutta väliaikaiseen hankintaan. Hankintayksikön asiakkailla on ollut mahdollisuus tehdä hankinnat KL-Kuntahankinnat Oy:n puitesopimuksen kautta tai kilpailuttamalla hankinnat itse. Kysymys on ollut lisäksi uudesta verkkokaupasta, jota ei ole aiemmin ollut ja näin ollen kyse ei ole ollut kiireellisestä tai välttämättömästä hankinnasta. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut perustetta hankinnan väliaikaiseksi tai varsinkaan toistaiseksi voimassa olevaksi järjestämiseksi.

Hankintayksikön ja Atea Finland Oy:n välisen väliaikaisen sopimuksen tekeminen on ollut ensisijaisesti hankintayksikön oman liiketoiminnan intressissä, koska hankintayksikkö saa itse tuottoa sopimuksen perusteella tehtävistä hankinnoista.

Hankintayksikkö on lähettänyt markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen sähköpostin verkkokauppasopimuksen asiakkaille, jossa on muun ohella todettu, että väliaikainen sopimus Atea Finland Oy:n kanssa on voimassa siihen saakka, kunnes uusi kilpailutus saadaan päätökseen ja että asiakkailla on edelleen mahdollisuus tehdä verkkokaupasta hankintoja.

Uhkasakko tulee tuomita maksettavaksi, koska hankintayksikkö on hidastellut uuden kilpailutuksen järjestämisessä, kysymys ei ole ollut lakisääteisen palvelun tuottamisesta ja hankintayksikkö on lähettänyt asiakkailleen mainitun kaltaisia sähköposteja.

Hankintayksikkö on markkinoinut verkkosivuillaan ja artikkeleissa verkkokauppaansa ja on tosiasiallisesti pannut hankintapäätöksen täytäntöön. Koska hankintasopimus on katsottava syntyneen olosuhteiden perusteella, hankintayksikkö tulee määrätä maksamaan hakijalle hyvitysmaksua. Hakijan tarjous olisi ollut hinnaltaan selvästi edullisin ja laatupisteiltään paras, jos vertailu olisi toteutettu ilman lainvastaista kateprosenttia koskevaa vertailuperustetta. Hakijalla on siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.950 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole hidastellut uuden kilpailutuksen järjestämisessä. Kesälomakausi on jo ollut alkamassa, kun markkinaoikeus on antanut päätöksensä 7.6.2016. Hankintayksikkö on myös heti päätöksen antamisen jälkeen aloittanut uuden tarjouskilpailun valmistelun ja 16.6.2016 ottanut yhteyttä asianajajaan tarjouskilpailun toteuttamisessa avustamiseksi. Hankintayksikkö on 22.8.2016 vastannut hakijan vaatimukseen väliaikaisen järjestelyn päättämiseksi ja ilmoittanut uuden tarjouskilpailun aloittamisesta syyskuun aikana. Hankintayksikkö on myös 31.8.2016 pyytänyt avustajaa käymään läpi toimitettavaa tarjouspyyntöluonnosta syyskuussa.

Hankintayksikkö on tiedottanut asiakkailleen, että hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön ja että väliaikainen sopimus on voimassa siihen saakka, kunnes hankinta on kilpailutettu uudelleen tai korkeimmasta hallinto-oikeudesta on saatu hankintayksikölle myönteinen päätös. Hankintayksikkö on todennut noudattavansa markkinaoikeuden päätöstä.

Hankintayksikön asiakkaat tarvitsevat välttämättä hankinnan kohteena olevia laitteita ja ohjelmistoja sekä niiden lähitukipalvelua koko ajan toiminnassaan. Hankintayksiköllä on ollut oikeus tehdä näistä väliaikainen hankintasopimus markkinaoikeusprosessin ja hankinnan uudelleen kilpailuttamisen ajaksi, koska hankinta liittyy sellaisten palveluiden ja toimintojen ylläpitämiseen, joissa niitä käyttävien asiakkaiden etu edellyttää toiminnan keskeytymätöntä järjestämistä. Vastaavin edellytyksin voidaan ottaa huomioon hankintayksikön asiakkaiden tarpeet silloin, kun yhteishankintayksikkö vastaa kilpailutuksesta. Väliaikaista järjestämistä ei estä se, että asiakkaat voisivat hankkia palvelut myös KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyn, jossa sopimuskumppanina on hakija ja jonka edun mukaista tämä olisi, tai omalla kilpailutuksella. Hankinnan väliaikainen järjestäminen ei ole myöskään estänyt eikä estä hankintamenettelyn korjaamista markkinaoikeuden päätöksellä.

Hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta, eikä hyvitysmaksulle ole perusteita. Myöskään tarjouspyynnössä esitettyä vertailuperustetta ei voida jättää soveltamatta. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei ole, jos jokin vertailuperuste on ollut virheellinen, koska tiedossa ei ole, millaista vertailuperustetta olisi sen sijaan käytetty ja millaisia tarjouksia tarjoajat olisivat jättäneet.

Kuultavan lausunto

Atea Finland Oy on esittänyt, että sopimusta ei ole solmittu toistaiseksi voimassa olevana vaan väliaikaisena. Hankintayksikön asiakkailleen lähettämä sähköposti tai yksittäinen lausuma Tietoviikko-lehdessä eivät osoita hankintasopimuksen olevan voimassa toistaiseksi. Hankintayksiköllä on ollut sen asiakkaiden välttämättömien tarpeiden vuoksi oikeus väliaikaisen hankintasopimuksen solmimiseen. Tähän ei vaikuta hankintayksikön asiakkaiden mahdollisuus hankkia palveluita KL-Kuntahankinnat Oy:n ohiostot kieltävän puitesopimuksen avulla. Myöskään hyvitysmaksulle ei ole perusteita.

Vastaselitys

Hakija on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on vasta tämän asian vireille tulon jälkeen aktivoitunut uudelleen kilpailuttamisessa julkaisemalla 18.10.2016 hankintailmoituksen uudesta tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on jatkanut verkkokauppaa yli neljän kuukauden ajan. Asiakkaiden ei ole ollut välttämätöntä käyttää hankintayksikköä hankinnoissa ja hankinnat olisivat voineet odottaa nyt käynnistetyn uuden kilpailutuksen mukaista hankintasopimusta. Uutta tarjouspyyntöä ei olisi tarvinnut muuttaa muutoin kuin poistamalla kateprosenttia koskeva vertailuperuste, ja tarjouspyyntö olisi voitu julkaista jo kesäkuun 2016 aikana. Uusi hankintamenettely ja siten myös väliaikainen järjestely voivat lisäksi kestää hyvinkin pitkään.

Hankintayksikkö on ilmoittanut jatkavansa verkkokaupan käyttöä viimeiseen mahdolliseen hetkeen asti. Kuntien Tiera Oy ei ole hankintayksikkö vaan yhteishankintayksikkö, eikä sillä itsellään ole välttämättä lainkaan hankintasäännösten tarkoittamia välttämättömiä hankintatarpeita.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että sillä ei ole ollut syytä viivytellä uuden tarjouskilpailun aloittamisessa.

Atea Finland Oy on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, markkinaoikeuden päätöksen antoajankohta huomioon ottaen uuden tarjouskilpailun järjestämisessä ei ole viivytelty. Lisäksi mikäli kateprosenttivertailu ei olisi ollut vertailuperusteena, olisi myös sen tarjous ollut erilainen.

Hakija on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että verkkokauppa on toteutettu näennäisesti väliaikaisena mutta todellisuudessa alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisesti ja järjestäminen on johtanut samaan lopputulokseen kuin alkuperäisen hankintapäätöksen täytäntöönpano. Väliaikainen järjestely on jatkunut jo yli 14 kuukauden ajan. Väliaikaisen järjestämisen sallimisen tarkoituksena ei ole turvata normaalin liiketoiminnan jatkumista tai täysin uuden verkkokaupan perustamista.

Sähköpostin lähettäminen asianajajalle yhdeksän päivää päätöksen antamisen jälkeen ei osoita välitöntä ryhtymistä uuden tarjouskilpailun järjestämiseen. Kuntien Tiera Oy:n kokoinen hankintayksikkö ei voi vedota kesälomakauteen uuden tarjouspyynnön julkaisemisen viivästyksenä. Uuden tarjouskilpailun julkaiseminen olisi kestänyt vain muutaman viikon, jos hankintayksiköllä olisi ollut aito halu toimia ripeästi.

Toistuvat tarjouspyynnön takaisinvetämiset antavat aiheen epäillä, että hankintayksikkö tietoisesti viivyttelisi asianmukaisen kilpailutuksen järjestämisessä.

Hakija on edelleen esittänyt, että hyvitysmaksua vaaditaan koko väliaikaisen järjestämisen tai vähintään hankintapäätöksen kumoamisen jälkeiseltä ajalta. Hyvitysmaksu- ja tehottomuusseuraamuksia koskevat vaatimukset voidaan tutkia tämän menettelyn yhteydessä, vaikka niistä ei ole laittomina suorahankintoina tai muutoin erikseen valitettu.

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että uudessa tarjouskilpailussa hankintapäätös tehdään tammi-helmikuussa 2017 ja väliaikainen järjestely päättyy vuosia aikaisemmin kuin alkuperäinen sopimuskausi olisi päättynyt. Väliaikainen järjestäminen on siten olennaisesti poikennut väitetystä hankintapäätöksen tosiasiallisesta täytäntöönpanosta. Välikaista järjestelyä koskeva sopimuksen ehtojen mukaan se on voimassa, kunnes hankintayksikkö on saanut kilpailutettua verkkokauppapalvelun uudelleen.

Verkkokauppapalvelussa on 18.1.2017 ollut 80 asiakasta, joista 15 on liittynyt palvelun käyttäjäksi markkinaoikeuden kesäkuisen päätöksen jälkeen. Mainittujen liittyneiden asiakkaiden ostot vuoden 2016 aikana ovat olleet koko myyntiin nähden hyvin vähäiset. Espoon kaupungin osuus myynnistä on ollut huomattava ja se on liittynyt verkkokaupan käyttäjäksi joulukuussa 2015. Espoon kaupungilla ei ole tällöin ollut voimassa olevaa, kilpailutettua hankintasopimusta. Yleensä asiakkaan tarpeiden ajankohta on määrittänyt sen, milloin asiakkaat ovat liittyneet verkkokauppaan. Verkkokaupassa asiakkaat ovat voineet hankkia laitteita myös vuokramallilla.

Hankintayksikön edustaja on saanut tiedon markkinaoikeuden päätöksestä ollessaan lomamatkalla. Hankintayksikkö on syksyllä korjausilmoituksella jatkanut tarjousaikaa noin 150 esitetyn kysymyksen vuoksi. Lisäksi koska hankinnan määräaika ei välittynyt korjausilmoituksessa hankintailmoitusjärjestelmään, kilpailutus on jouduttu keskeyttämään ja julkaisemaan uusi hankintailmoitus.

Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että uudessa hankintamenettelyssä tehtyyn hankintapäätökseen on haettu muutosta ja hankintayksikkö on joutunut jatkamaan väliaikaista järjestelyä uuden kilpailutuksen mukaisilla ehdoilla.

Hakija on vielä esittänyt, että kysymys ei ole erillisestä hankintavalituksesta, vaan muut vaatimukset tulee jättää tutkimatta, jos niitä ei voida käsitellä uhkasakon tuomitsemista koskevan asian yhteydessä.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat

Markkinaoikeus on 7.6.2016 antamallaan lainvoimaisella päätöksellä numero 332/16 kumonnut Kuntien Tiera Oy:n 5.8.2015 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on kieltänyt Kuntien Tiera Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön 1.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan laitteiden ja ohjelmistojen verkkokauppa- ja lähitukipalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

Asiassa on hakijan pääasiavaatimuksen perusteella ensiksi kysymys siitä, onko Kuntien Tiera Oy:lle edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä numero 332/16 määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle perusteita. Koska kielto ei koske aikaa ennen markkinaoikeuden päätöksen antamista, asiassa ei ole tarpeen arvioida Kuntien Tiera Oy:n menettelyä ennen 7.6.2016.

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa hankintalaissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Hakija on myös vaatinut hankintalain 94 §:n mukaisina seuraamuksina hyvitysmaksua ja tehottomuusseuraamusta sikäli kuin kyseiset vaatimukset voidaan käsitellä tämän uhkasakkoasian yhteydessä. Markkinaoikeus katsoo, että uhkasakkolain mukaisen hakemusasian yhteydessä ei voida tutkia vaatimuksia hankintalain 94 §:n mukaisista seuraamuksista. Näin ollen hakijan kyseiset vaatimukset tulee jättää tutkimatta.

Uhkasakon tuomitsemista koskeva vaatimus

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Kuntien Tiera Oy on esittämänsä mukaan markkinaoikeuden päätöksen 7.6.2016 jälkeen aloittanut uuden tarjouskilpailun valmistelun ja 16.6.2016 ottanut yhteyttä asianajajaan tarjouskilpailun toteuttamisessa avustamiseksi. Alkamassa ollut kesälomakausi on hankintayksikön mukaan vaikuttanut uudelleen kilpailuttamisen aikatauluun. Hankintayksikkö on myös 22.8.2016 vastannut hakijan vaatimukseen väliaikaisen järjestelyn päättämiseksi ja ilmoittanut uuden tarjouskilpailun aloittamisesta syyskuun aikana. Hankintayksikkö on myös 31.8.2016 pyytänyt avustajaa käymään läpi toimitettavaa tarjouspyyntöä syyskuussa. Uudesta hankinnasta on muun ohella ilmoitettu EU-hankintailmoituksilla 20.10.2016, 13.12.2016 ja 6.1.2017 ja tehty hankintapäätös 17.2.2017, johon tämän asian hakija on hakenut muutosta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on ryhtynyt uuden tarjouskilpailun valmisteluun ja toteuttamiseen riittävän pian päätöksen antoajankohta ja päätöksessä ilmoitettujen seikkojen huomioon ottamisen edellyttämät toimenpiteet ja hankinnan kohteen uudelleenmäärittelyssä käytettävä harkintavalta huomioon ottaen. Hankintayksikön harkintavalta huomioon ottaen hankintayksikkö on voinut arvioida millä tavoin sen on perusteltua määritellä vertailuperusteet uudessa hankinnassa. Uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ei siten ole tältä osin perusteita.

Asiassa on kuitenkin arvioitava myös sitä, onko hankintayksikön katsottava panneen hankintapäätöksen täytäntöön jatkamalla hankinnan väliaikaista järjestämistä markkinaoikeuden päätöksen jälkeen ja erityisesti onko väliaikaista järjestämistä ollut mahdollista laajentaa uusiin asiakkaisiin ja hankintoihin.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) todetulla tavalla hankintayksiköllä on oikeus järjestää hankinta väliaikaisin järjestelyin myös aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä. Esitöissä todetaan edelleen, että säännöksellä ei ole tarkoitus muuttaa suorahankintaa koskevaa sääntelyä. Suorahankinnalle on laissa säädetty tiukat reunaehdot ja suorahankinta toteutetaan useimmiten kokonaan ilman kilpailutusta. Tästä syystä suorahankinnan edellytykset ovat tiukemmat kuin edellytykset hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle.

Edelleen säännöksen esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 68) hankinnan väliaikainen järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Hankinnan arvolla ei lähtökohtaisesti ole merkitystä arvioinnissa. Hankintayksikön oman toiminnan lisäksi vastaavin edellytyksin voidaan ottaa huomioon hankintayksikön asiakkaiden tarpeet esimerkiksi tilanteessa, jossa lain 11 §:ssä tarkoitettu yhteishankintayksikkö vastaa kilpailuttamisesta.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksestä 2016:90 ilmenee, että kyseisessä IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnassa voitiin arvioida olleen kyse sellaisen tavara- tai palveluhyödykkeen hankkimisesta, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa keskeytyksettä. Perustelujen mukaan säännöksessä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi, kunnes uusi tarjouskilpailu on ehditty toteuttaa.

Korkein hallinto-oikeuden 16.2.2015 välipäätöksessä taltionumero 410 hankintayksikön katsottiin hankintapäätöksen tultua markkinaoikeudessa kumotuksi pyytäneen, että sen sallitaan jatkaa hankinnan toteuttamista korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajan väliaikaisen sopimuksen nojalla ilman, että hankintayksikön on tänä aikana ryhdyttävä markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin. Korkein hallinto-oikeus hylkäsi hakemuksen täytäntöönpanomääräyksen antamisesta. Korkein hallinto-oikeus kielsi hankintayksikköä jatkamasta väliaikaisen sopimuksen nojalla hankinnan kohteena olevan palvelun käytön laajentamista uusiin kohteisiin tai toimintoihin. Kielto ei vaikuttanut palvelun käyttöön niiden kohteiden tai toimintojen osalta, joissa palvelu oli jo otettu käyttöön.

Korkein hallinto-oikeus totesi asian perusteluissa muun ohella, että sähkölukkopalvelun käyttöönoton laajentaminen uusiin kohteisiin tai toimintoihin väliaikaisen sopimuksen nojalla ei ollut kaupungin lakisääteisten tehtävien hoitamiseksi välttämätöntä, eikä käytön laajentamiselle ollut muutoinkaan esitetty sellaista perustetta, että se olisi aiheellista sallia. Markkinaoikeudessa hakijana toimineen tahon asemaan laajentamisella sen sijaan saattoi olla vaikutusta sillä tavoin, että palvelun käytön laajentaminen väliaikaisen sopimuksen nojalla oli syytä kieltää. Korkein hallinto-oikeus totesi myös, että välipäätöksellä ei myöskään rajoiteta hankinnan kohteena olevan palvelun käyttöönottoa tai käyttöä sellaisissa yksittäisissä tilanteissa, joissa palvelu on välttämätön osa kaupungin muun lakisääteisen velvollisuuden toteuttamiseksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen asiakkaat tarvitsevat välttämättä hankinnan kohteena olevia laitteita ja ohjelmistoja sekä niiden lähitukipalvelua koko ajan toiminnassaan. Oikeuskäytäntöä vastaavin edellytyksin voidaan ottaa huomioon hankintayksikön asiakkaiden tarpeet silloin, kun yhteishankintayksikkö vastaa kilpailutuksesta.

Markkinaoikeuden 7.6.2016 antamasta päätöksestä numero 332/16 ilmenevällä tavalla kyseistä puitejärjestelynä toteutettavaa hankintaa koskevan tarjouspyynnön mukaan hankinnan tavoitteena on ollut tarjota kuntatoimijoille kustannustehokas ja vaivaton tapa hankkia IT-laitteita ja ohjelmistoja sekä erilaisia IT-palveluita. Hankintaan on sisältynyt tuotteita ja niihin liittyviä palveluita, joiden osalta loppuasiakkaan tilauskanavana on toiminut samassa yhteydessä kilpailutettavan tarjoajan ylläpitämä verkkopalvelu.

Markkinaoikeus toteaa, että ainakin markkinaoikeuden päätöksen jälkeisen väliaikaisen järjestämisen tulee olla välttämätöntä lakisääteisen tai muun välttämättömän palvelun keskeytymättömälle järjestämiselle. Edellä todetuista ratkaisuista on lisäksi pääteltävissä, että väliaikainen järjestäminen on hankintalain 93 §:n vastaista silloin, kun kyse on muusta kuin välttämättömän palvelun järjestämisestä tai kun palvelun järjestämistä laajennetaan muutoin kuin välttämättömällä tavalla päätöksen tultua muutoksenhaun johdosta kumotuksi. Edelleen on pääteltävissä, että viimeksi mainitussa tapauksessa uuden hankintamenettelyn valmisteilla olemisesta riippumatta hankinnan väliaikainen järjestäminen voi olla hankintasäännösten vastaista.

Markkinaoikeus katsoo, että sinänsä IT-laitteissa, -palveluissa ja ohjelmistoissa voidaan katsoa olevan kysymys sellaisesta hankinnasta, joista ainakin osaa yhteishankintayksikön asiakkaat tarvitsevat koko ajan toiminnassaan ja joiden hankkiminen voi olla välttämätöntä asiakkaiden palveluiden keskeytymättömän toiminnan järjestämiseksi. Asiassa on kuitenkin kysymys puitejärjestelynä toteutettavasta, monenlaisia yleisluonteisia laitteita, palveluita ja ohjelmistoja kattavasta verkkokaupasta toteutettavista hankinnoista. Niin ikään kaikki yhteishankintayksikön asiakkaat ovat voineet hyödyntää hankinnan väliaikaista järjestämistä ilman erillistä arviota kyseisten edellytysten täyttymisestä.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseisen kaltainen puitejärjestely on tyypillisesti sen laatuinen, että sen kautta voidaan tehdä muitakin kuin keskeytymättömän palvelun varmistamiseksi vuoksi välttämättömiä hankintoja. Tähän viittaa myös se, että hankintayksikön kolmen vuoden ja yhden vuoden optiokaudelle ennakoima hankinnan kokonaisarvo on ollut noin 10 miljoonaa euroa, mutta jo vuonna 2016 väliaikaisen järjestämisen puitteissa verkkokaupasta on tehty hankintoja lähes kyseisellä määrällä. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan yleinen puitejärjestelyluonne ja yhteishankintayksikön asiakaspiirin laajuus huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole esittänyt riittävää selvitystä siitä, että hankinta olisi ollut ainakaan kaikilta osin välttämätöntä järjestää väliaikaisesti markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeisenä aikana ja erityisesti laajentaa kyseistä järjestämistä.

Edellä todetulla tavalla aiempien asiakkaiden osalta väliaikaisen järjestämisen jatkamisesta ei ole esitetty sellaista selvitystä, että hankintapäätös olisi katsottava pannun täytäntöön.

Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen verkkokauppaan on liittynyt 15 asiakasta, joiden hankintojen osuus noin puolen vuoden aikana on ollut vain noin prosentin suuruusluokkaa koko vuoden 2016 kokonaismyynnistä. Hankintayksikön on katsottava tosiasiassa osittain panneen täytäntöön markkinaoikeuden kumoaman hankintapäätöksen laajentamalla väliaikaista sopimusjärjestelyä kyseiseltä osin. Näin ollen kun Kuntien Tiera Oy on rikkonut markkinaoikeuden 7.6.2016 antamassa päätöksessä numero 332/16 määrättyä kieltoa, edellytykset uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ovat olemassa.

Maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrä

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä, jos päävelvoitetta on olennaisilta osin noudatettu tai velvoitetun maksukyky on merkittävästi alentunut taikka uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että uhkasakon tuomitseminen asetetun suuruisena ei ole kaikissa tapauksissa kohtuullista ja että tuomitsemisesta päättävällä viranomaisella on laaja harkintavalta ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat.

Kuntien Tiera Oy:n on selvitetty jättäneen noudattamatta markkinaoikeuden päätöksessä määrättyä kieltoa siltä osin kuin verkkokauppaan on liittynyt uusia asiakkaita, joiden hankintojen osuus on ollut vuonna 2016 noin 1–2 prosenttia kokonaismyynnistä. Tämä huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määräksi 20.000 euroa.

Uuden uhkasakon asettaminen

Hankintalaissa ei ole säännöstä uuden uhkasakon asettamisesta, kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Uuden uhkasakon asettamista koskevan uhkasakkolain 12 §:n 1 momentin mukaan uutta uhkasakkoa ei saa asettaa, ellei kysymystä aikaisemman uhkasakon tuomitsemisesta ole käsitelty.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, asetetaan samalla tavallisesti uusi, aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Ottaen huomioon hankintayksikön uuden kilpailutuksen ja siinä tehty hankintapäätös ja sekä sitä koskevasta väliaikaisesta järjestämisestä esitetty, uuden korotetun uhkasakon asettaminen ei ole tässä tapauksessa tarpeen.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Edellä todetulla tavalla hakijan vaatimukset ovat menestyneet vain siltä osin kuin hankintayksikön on katsottu hankintasäännösten vastaisesti laajentaneen väliaikaista järjestämistä markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen uusiin asiakkaisiin ilman, että sen on osoitettu olevan välttämätöntä palvelun keskeytymättömäksi järjestämiseksi. Kyseiset vaatimukset ja perusteet ovat merkitykseltään koskeneet vain hyvin vähäistä osaa hakijan esittämästä. Siten asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikön edellä mainitulla tavalla osittain virheellinen menettely huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta siltä osin kuin se kohdistuu Kuntien Tiera Oy:n 7.6.2016 edeltävään menettelyyn ja siltä osin kuin siinä on vaadittu tehottomuusseuraamuksen ja hyvitysmaksun määräämistä.

Markkinaoikeuden 7.6.2016 antamassa päätöksessä numero 332/16 Kuntien Tiera Oy:lle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tuomitaan Kuntien Tiera Oy:n maksettavaksi 20.000 euron suuruisena.

Markkinaoikeus hylkää asiassa esitetyt vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Pekka Savola.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto- oikeudessa 18.7.2017 taltionumero 3562.

 
Julkaistu 26.6.2017