MAO:272/17

ASIAN TAUSTA

Solaris-Lomat r.y. (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.2.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta sosiaaliperusteisia lomia koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2017–31.12.2017.

Solaris-Lomat r.y. on 17.5.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut lomapalveluiden puitesopimustoimittajat. Hankintapäätöksen mukaan hankintapäätöksen edellytyksenä on, että Solaris-Lomat r.y.:lle myönnetään hankinnan järjestämiseen raha-automaattiavustusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.000.000–3.500.000 euroa.

Sosiaali- ja terveysministeriö on päätöksellään 2.2.2017 myöntänyt Solaris-Lomat r.y.:lle tukea hankinnan tekemiseen yli puolet hankinnan arvosta.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Asia 2016/333

Valitus

Vaatimukset

Kruununpuisto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Vertailuperusteet ovat olleet puutteelliset ja epäselvät. Tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, miten ja millä perusteilla pisteytys ja vertailu on suoritettu. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, mistä konkreettisista asioista tarjoajille tullaan antamaan vertailupisteitä, eikä tarjouspyynnössä ole yksilöity vertailussa sovellettavaa pisteytystapaa riittävällä tarkkuudella. Hankintayksikkö on vasta hankintapäätöksen tiedoksiannon jälkeen toimittanut valittajalle vertailussa pisteytyksen ohjaamisessa käytetyn asiakirjan, jossa laadun vertailussa huomioitavat seikat on yksilöity ja pisteytysmalli selvitetty yksityiskohtaisemmin. Valittajan saama pisteytysmuistio on päivätty 2.2.2016, mutta sitä ei ole liitetty tarjouspyyntömateriaaliin, eikä tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö ei ole perustellut hankintapäätöstä hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, miten vertailu on suoritettu, eikä tarjoajien laadullisia vertailupisteitä ole myöskään ilmoitettu muuten kuin kokonaispistemäärinä. Tarjousten välillä on ollut merkittäviä laadullisia piste-eroja, mutta perusteluja piste-eroille ei ole hankintapäätöksessä ilmoitettu. Valittaja on saanut tietoa vertailun suorittamisesta ja laatuvertailun perusteista vasta hankintapäätöksen jälkeen.

Hankintapäätöksestä ei ole selkeästi käynyt ilmi, miten hankintayksikkö tulee tosiasiallisesti tilaamaan lomajaksot puitesopimuskaudella. Tarjouspyynnön mukaan tilaukset tehdään etusijajärjestyksen perusteella eniten pisteitä saaneelta tarjoajalta. Hankintapäätöksessä on kuitenkin todettu, että "kaikki tarjoukset on hyväksytty, ja että hankinta tehdään ensisijaisesti kuudelta eniten pisteitä saaneelta ja mikäli tarvetta, sen jälkeen seuraavaksi eniten pisteitä saaneilta". Kyseinen kohta on jättänyt epäselväksi, miten ja millä perusteella tilaukset tosiasiallisesti jakautuvat puitesopimuskaudella eri palveluntarjoajien kesken. Edellä siteerattu kohta on valittajan näkemyksen mukaan tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö tulee tosiasiallisesti järjestämään minikilpailutuksia kuuden ensimmäiseksi sijoittuneen tarjoajan kesken.

Hankintamenettelyssä ei ole turvattu tarjoajien yhdenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatteiden toteutumista, koska hankintaa koskevaan päätöksentekoon ja tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen on osallistunut hankintayksikön toimitusjohtaja, joka toimii myös hankintayksikön tytäryhtiöiden toimitusjohtajana. Hankintayksikön tytäryhtiöt Kuopion Kylpylä Oy, Karjalohjan Päiväkumpu Oy ja Saarijärven Kylpylä Oy ovat kaikki osallistuneet valituksen kohteena olevaan tarjouskilpailuun. Toimitusjohtaja on asemansa puolesta ollut esteellinen osallistumaan hankintamenettelyä koskevaan päätöksentekoon ja tarjouspyynnön laadintaan. Toimitusjohtaja on toiminut sekä tarjouspyynnön että hankintapäätöksen allekirjoittajana.

Vastine

Vaatimukset

Solaris-Lomat r.y. on vaatinut, että valittajan valitus jätetään tutkimatta niiden lomatuotteiden osalta, joiden kilpailutukseen valittaja ei ole osallistunut. Solaris-Lomat r.y. on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.517,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kilpailutus on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Kaikkia tarjouksen tekijöitä on kohdeltu tasa-arvoisesti, syrjimättä ja samalla avoimuudella.

Määräaikaan mennessä on saatu 39 tarjousta. Yksi tarjous on hylätty. Muut tarjoukset on arvioitu tuotekohtaisesti erikseen hinnan ja laadun osalta. Hintapisteissä halvin tarjous on saanut 40 pistettä ja muiden tarjoajien hinnat on suhteutettu halvimpaan tarjoukseen. Tietämättä hintapisteitä on arvioitu jokaisen tarjoukselle jokaiselle tuotteelle laatupisteet. Yhteispisteet ovat määrittäneet järjestyksen siten, että eniten pisteitä saanut on tullut ensimmäiseksi. Eri lomien osalta on määritetty, kuinka monelta toimijalta kutakin lomajaksoa tullaan ostamaan. Hankinta tapahtuu tarjouksessa esitetyillä hinnoilla. Minikilpailutuksia ei toteuteta.

Kilpailutuksessa on pyydetty kuvaamaan tarjouksen sisältöä eli esimerkiksi, millaisen tervetuliaistilaisuuden tarjoaja järjestää, millaiset tarjottavat ruoat ovat, minkälaista ohjelmaa lomalaisille tarjotaan. Tarjouspyynnössä on erikseen kerrottu, mitä asioita hankintayksikkö arvostaa. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut liite "Enimmäispistemäärät tuotekohtaisesti". Siinä on ollut pisteytysperusteet sen arvioimiseksi, millainen painoarvo kullekin osiolle on annettu, ja niiden keskinäisestä suhteesta. Valittaja ei ole osannut esitellä kauppaamaansa tuotetta ja palvelua. Kilpailuun osallistuneista tarjoajista 39 tarjoajasta 36 on osannut tehdä tarjouksen annetuilla tiedoilla.

Hankintayksikön toimitusjohtaja on Kuopion Kylpylä Oy:n, Saarijärven Kylpylä Oy:n ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n toimitusjohtaja. Toimitusjohtajan asema ei ole vaikuttanut tarjousten teossa eikä niiden arvioinnissa. Mainituilla kylpylöillä on ollut oma tulosvastuullinen johtaja, joka on vastannut tuloksesta täysin itsenäisesti. Tarjousten pisteytyksen ovat tehneet hankintayksikön lomasihteerit, joilla ei ole ollut mitään tekemistä kyseisten kylpylöiden kanssa. Puolueettomuus on ollut turvattu.

Kuultavien lausunnot

Kuntoranta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Kuntoranta Oy on esittänyt, että hankinta-asiakirjat ovat olleet kaikille tarjoajille samanlaiset sekä selkeät ja tasapuoliset. Kuntoranta Oy on ymmärtänyt hankinta-asiakirjojen sisällön. Mikäli asiakirjoissa on ollut jotain kysyttävää, lisätietoa on ollut mahdollista saada. Valittaja ei ole perehtynyt riittävästi tarjouksen tekemiseen.

Saarijärven Kylpylä Oy on esittänyt, että sen operatiivisesta toiminnasta, hinnoittelusta ja tuotteistamisesta on vastannut Kylpylähotelli Summasaaren tulosvastuullinen hotellinjohtaja. Tarjouspyyntö liitteineen on ollut selkeästi ja ymmärrettävästi laadittu. Tarjous on tehty Kylpylähotelli Summasaaressa itsenäisesti kilpailutusasiakirjoissa esitetyllä tavalla. Saarijärven Kylpylästä ei ole oltu missään yhteydessä toimitusjohtajaan kilpailutukseen liittyvissä asioissa. Toimitusjohtaja ei ole antanut ohjeita tai lisätietoja eikä ole millään tavoin osallistunut tarjouksen tekemiseen.

Kuopion Kylpylä Oy:n tarjouksen ovat tehneet kylpyläpäällikkö, markkinointipäällikkö ja hotellin johtaja. Toimitusjohtaja ei ole osallistunut tarjouksen tekoon, hinnoitteluun tai mihinkään erilliseen, tarjouspyynnön ulkopuoliseen ohjeistamiseen tässä hankinta-asiassa. Tarjousten tekeminen ei ole kuulunut toimitusjohtajan toimenkuvaan. Tarjouksen tekijöillä ei ole ollut mitään tekemistä hankintapäätöksen kanssa.

Karjalohjan Päiväkumpu Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selkeä ja ymmärrettävä, ja se on osannut vastata tarjouspyyntöön. Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n tarjouksen on laatinut hotellipäällikkö, ja hinnoista on päättänyt johtaja. Hankintapäätökset on tehty niiden sääntöjen mukaan, jotka kaikille tarjouskilpailuun osallistuville on ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Härmän Kuntoutus Oy on esittänyt, että hankinnassa on toimittu lähtökohtaisesti hankintasäännösten mukaan.

Restel Hotellit Oy on esittänyt, että se on valittajan kanssa samaa mieltä siitä, että tarjouspyynnössä laadun vertailua ei ole riittävästi perusteltu, siitä, että hankintapäätöksestä ei ilmene, miten hankintayksikkö tulee tosiasiallisesti tilaamaan lomajaksot puitesopimuskaudella ja siitä, että hankinnan järjestelyissä hankintayksikön päättävänä vastuuhenkilönä on toiminut myös tarjouskilpailuun osallistuvien yhtiöiden vastuullisessa asemassa oleva henkilö, ja tämä on vaarantanut tarjoajien yhdenvertaisen ja tasapuolisen kohtelun.

Sport & Spa Hotel Vesileppis Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut tarpeeksi mitattavissa oleva ja tasavertainen palveluiden ja puitteiden arviointia varten.

Eläkeliitto ry, Imatran Kylpylä Oy, Kuntopolku Oy, Yyterin Kylpylähotelli Oy, Anttolanhovi Oy, KK-Verve Oy, Valtakunnallinen valmennus- ja liikuntakeskus Oy, Lounais-Suomen Syöpäyhdistys – Sydvästra-Finlands Cancerförening r.y., Spa Hotel Runni Oy, Kuntoutumiskeskus Apila Oy, TUL:n Kisakeskussäätiö sr, Hotelli Nuuksio Oy, Kuortaneen Urheiluopistosäätiö sr, Terveyskylä-säätiö sr ja Tapaturma- ja sairausinvalidien liitto ry – Olycksfalls- och sjukdomsinvalidernas förbund ry eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus tulee tutkia koko hankintapäätöksen osalta, koska valitus on perustunut hankintamenettelyssä tapahtuneisiin perustavanlaatuisiin virheisiin, jotka ovat asettaneet tarjoajat eriarvoiseen asemaan läpi koko hankintamenettelyn.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään tehnyt olennaisia muutoksia hankintaan ja hankinnalla perustettuun puitejärjestelyyn. Myöskin vertailuperusteiden epäselvyys on konkretisoitunut valittajalle paljolti niiden toimenpiteiden jälkeen, joita hankintayksikkö on tehnyt tarjoukset saatuaan tarjousten vertailu- ja hankintapäätösvaiheessa. Valittaja ei ole voinut ennakoida näitä toimenpiteitä hankintayksikölle esitettävien kysymysten jättöaikana.

Hankintayksikkö on käyttänyt puitejärjestelyä kilpailua vääristävällä ja rajoittavalla tavalla. Tarjouspyynnössä ei ole kerrottu valittavaksi tulevien palveluntuottajien määrää tai puitejärjestelyssä tarkemmin noudatettavaa menettelyä. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä puitejärjestelystä ainoastaan seuraavaa: "Palvelun valinta tehdään etusijajärjestyksen mukaisesti lomatuotteittain eri puolelta Suomea. Näillä perusteilla tilaaja voi valita useamman palveluntuottajan." Tällä perusteella ei voida katsoa, että hankintayksikkö olisi tarjouspyynnössä tosiasiallisesti rajoittanut tai muuten määrännyt palveluntuottajien lukumäärästä tai asettanut puitejärjestelyssä toteutettavalla menettelylle ehtoja. Korkeintaan voidaan katsoa hankintayksikön määränneen etusijajärjestyksestä ja tällöinkin ehto on ollut niin yleinen ja tulkinnanvarainen, ettei voida katsoa, että puitejärjestelyn ehdot olisi vahvistettu hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla, jolloin voitaisiin puitejärjestelyssä toimia ilman kilpailuttamista.

Hankintayksikkö on maininnut hankintapäätöksessä jokaisen lomatuotteen kohdalla, kuinka monelta hankinta ensisijaisesti voidaan ottaa. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessä sekä rajoittanut valituksi tulleiden palveluntuottajien lukumäärää että muuttanut tarjouspyynnön mukaista kilpailun lopputuloksena syntynyttä puitejärjestelyä. Kyseessä on olennainen muutos kilpailutuksen ehtoihin. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään mielivaltaisesti muuttanut kilpailutettua puitejärjestelyä siten, että käytännössä tilaukset voidaan tehdä keneltä vain.

Hinnan ilmoittamista koskeva vaatimus ei ole ollut riittävän yksilöity ja selvä. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä seuraavaa: "Osatarjoukset hyväksytään siten, että tarjous voidaan jättää yhdestä tai useammasta lomatuotteesta (liite 1) tai vain toiselle sopimusvuodelle." Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, kuinka hintapisteet lasketaan siinä tapauksessa, että osa tarjoajista jättää hinnan vain toiselle sopimusvuodelle ja osa tarjoajista hinnoittelee tarjouksessaan molemmat sopimusvuodet. Hankintayksikkö ei ole millään tavalla tuonut esille tarjouspyynnössä tai edes hankintapäätöksessä, miten hintavertailu tarjoajien välillä suoritetaan. Hankintapäätöksestä ei ole myöskään käynyt ilmi, ketkä tarjoajat ovat antaneet hinnan molemmille vuosille ja ketkä vain toiselle ja miten tämä on vaikuttanut etusijajärjestyksen muodostumiseen.

Lisäksi hankintayksikkö on soveltanut tarjousten vertailussa sellaista laskentakaavaa, joka ei ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössään hintapisteytyksestä seuraavaa: "Edullisin hinta saa täydet pisteet ja muut hinnat suhteutetaan tähän." Hintojen suhteuttaminen voi tarkoittaa hyvinkin erilaisia laskentatapoja. Tarjoajien on ollut vaikea määrittää tarjouspyynnön tai edes hankintapäätöksessä annettujen hintapisteiden perusteella tarjoamansa hinnan todellista sijoittumista kokonaisvertailussa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että kilpailun lopputuloksena lomaviikkoja tullaan ostamaan kaikkiaan 22 toimijalta. Lopputuloksesta voidaan päätellä, etteivät hankintayksikön toimitusjohtajan johtamat yritykset ole saaneet mitään erityiskohtelua tai etuutta muihin nähden. Toimitusjohtajan johtamat yritykset ovat pärjänneet samalla tavoin myös muiden lomajärjestöjen kilpailutuksissa. Historiallisista taustoista johtuen toimitusjohtaja on ollut sama henkilö sekä lomajärjestöissä että niiden kokonaan omistamissa lomakohteissa.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

Asia 2016/334

Valitus

Vaatimukset

Kankaanpään Kangaspolku Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Vastine

Vaatimukset

Perusteet

Kilpailutus on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Kaikkia tarjouksen tekijöitä on kohdeltu tasa-arvoisesti, syrjimättä ja samalla avoimuudella.

Kuultavien lausunnot

Kuopion Kylpylä Oy on esittänyt, että kilpailutus ja hankintapäätökset on tehty asianmukaisesti ja hankintasäännöksiä noudattaen. Tarjouspyyntö on ollut selkeä ja kriteerit ja pisteytys on ilmaistu yksityiskohtaisesti. Kuopion Kylpylä Oy:n tarjouksen ovat tehneet kylpyläpäällikkö, markkinointipäällikkö ja hotellin johtaja. Toimitusjohtaja ei ole osallistunut tarjouksen tekoon, hinnoitteluun tai mihinkään erilliseen, tarjouspyynnön ulkopuoliseen ohjeistamiseen tässä hankinta-asiassa. Tarjousten tekeminen ei ole kuulunut toimitusjohtajan toimenkuvaan. Tarjouksen tekijöillä ei ole ollut mitään tekemistä hankintapäätöksen kanssa.

Sport & Spa Hotel Vesileppis Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut tarpeeksi mitattavissa oleva ja tasavertainen palveluiden ja puitteiden arviointia varten.

Karjalohjan Päiväkumpu Oy, Härmän Kuntoutus Oy, Eläkeliitto ry, Imatran Kylpylä Oy, Kuntopolku Oy, Yyterin Kylpylähotelli Oy, Anttolanhovi Oy, KK-Verve Oy, Valtakunnallinen valmennus- ja liikuntakeskus Oy, Lounais-Suomen Syöpäyhdistys – Sydvästra-Finlands Cancerförening r.y., Spa Hotel Runni Oy, Kuntoutumiskeskus Apila Oy, TUL:n Kisakeskussäätiö sr, Hotelli Nuuksio Oy, Kuortaneen Urheiluopistosäätiö sr, Terveyskylä-säätiö sr, Tanhuvaaran Säätiö sr, Saga Palvelut Oy, Levin Matkailukeskus Oy ja Pohjois-Karjalan Osuuskauppa eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että kilpailun lopputuloksena lomaviikkoja ostettaisiin kaikkiaan 22 toimijalta. Lopputuloksesta voidaan päätellä, etteivät hankintayksikön toimitusjohtajan johtamat yritykset ole saaneet mitään erityiskohtelua tai etuutta muihin nähden. Toimitusjohtajan johtamat yritykset ovat pärjänneet samalla tavoin myös muiden lomajärjestöjen kilpailutuksissa. Historiallisista taustoista johtuen toimitusjohtaja on ollut sama henkilö sekä lomajärjestöissä että niiden kokonaan omistamissa lomakohteissa.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen asioissa 2016/333 ja 2016/334

Julkista hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytyksenä markkinaoikeudessa on muun ohella se, että valittaja on hankintalaissa tarkoitettu asianosainen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajat ovat asianosaisia vain niiden lomatuotteiden osalta, joiden kilpailutukseen ne ovat osallistuneet. Hankintayksikkö on vaatinut, että valittajien valitukset jätetään muilta osin tutkimatta.

Valittajien mukaan tarjouspyyntö ja perustettavaa puitejärjestelyä koskevat ehdot ovat olleet epäselvät. Hankintayksikön ja eräiden tarjoajien välillä on vallinnut eturistiriita, jota ei ole huomioitu hankintamenettelyssä. Lisäksi hankintapäätös on poikennut tarjouspyynnöstä, eikä hankintayksikkö ole perustellut hankintapäätöstä hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Valittajien mukaan valitukset tulee tutkia koko hankintapäätöksen osalta, koska valitukset ovat perustuneet hankintamenettelyssä tapahtuneisiin perustavanlaatuisiin virheisiin, jotka ovat asettaneet tarjoajat eriarvoiseen asemaan läpi koko hankintamenettelyn.

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Esitöiden mukaan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan, alalla toimiva yrittäjä on katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on pyytänyt 12.2.2016 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia sosiaaliperusteisia lomia koskevista lomatuotteista. Tarjouspyynnön kohdan "Tarjouksen laatiminen" mukaan tarjouksesta on tullut ilmoittaa tieto siitä, mistä tarjouspyynnön liitteessä 1 mainituista lomatuotteista tarjoaja jättää tarjouksen. Osatarjoukset on hyväksytty siten, että tarjouksen on voinut jättää yhdestä tai useammasta lomatuotteesta. Hankintayksikkö on 17.5.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn palveluntarjoajat erikseen jokaiselle lomatuotteelle 1–16.

Markkinaoikeus toteaa, että säilyttääkseen valitusoikeutensa tarjoajan on pääsääntöisesti tullut osallistua tarjouskilpailuun, jollei tarjouspyynnön tai hankintamenettelyn muu virheellisyys ole estänyt tarjouksen jättämistä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Kruununpuisto Oy on kohdistanut tarjouksensa lomatuotteisiin 1, 2, 3, 6, 7 ja 16 (dnro 2016/333) ja Kankaanpään Kangaspolku Oy lomatuotteisiin 1, 2, 3, 5, 6 ja 7 (dnro 2016/334). Valittajat eivät ole edes esittäneet pyrkineensä antamaan tarjouksia muista osa-alueista. Valittajat eivät ole myöskään esittäneet, että tarjousten antaminen kyseisistä osa-alueista olisi estynyt hankintayksikön menettelystä johtuvasta syystä, eikä sellaista syytä ole asiassa muutoinkaan käynyt ilmi.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei valittajilla ole oikeudellista intressiä saada muutosta hankintapäätökseen muiden kuin niiden lomatuotteiden osalta, joista ne ovat tehneet tarjoukset. Näin ollen valitus asiassa 2016/333 on jätettävä tutkimatta lomatuotteiden 4, 5 ja 8–15 osalta ja valitus asiassa 2016/334 lomatuotteiden 4 ja 8–16 osalta.

Pääasiaratkaisun perustelut asioissa 2016/333 ja 2016/334

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu

Valittajat ovat esittäneet, että hankintaa koskevaan päätöksentekoon ja tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen osallistunut hankintayksikön toimitusjohtaja on ollut esteellinen kyseessä olevissa asioissa, koska kyseinen toimitusjohtaja on toiminut myös hankintayksikön tytäryhtiöiden toimitusjohtajana ja kyseiset tytäryhtiöt ovat osallistuneet tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että historiallisista taustoista johtuen toimitusjohtaja on ollut sama henkilö sekä lomajärjestöissä että niiden kokonaan omistamissa lomakohteissa. Toimitusjohtaja ei ole osallistunut tarjousten tekemiseen eikä tarjousten vertailuun. Mainituilla tytäryhtiöillä on ollut oma tulosvastuullinen johtaja, joka on vastannut tuloksesta täysin itsenäisesti. Tarjousten pisteytyksen ovat tehneet hankintayksikön lomasihteerit, joilla ei ole ollut mitään tekemistä kyseisten tytäryhtiöiden kanssa.

Hankintayksikön kyseisistä tytäryhtiöistä Saarijärven Kylpylä Oy on esittänyt, että se ei ole ollut missään yhteydessä toimitusjohtajaan kilpailutukseen liittyvissä asioissa. Toimitusjohtaja ei ole antanut ohjeita tai lisätietoja eikä ole millään tavoin osallistunut tarjouksen tekemiseen. Hankintayksikön toinen tytäryhtiö, Kuopion Kylpylä Oy on esittänyt, että toimitusjohtaja ei ole osallistunut tarjouksen tekoon, hinnoitteluun tai mihinkään erilliseen, tarjouspyynnön ulkopuoliseen ohjeistamiseen tässä hankinta-asiassa eikä tarjouksen tekijöillä ole ollut mitään tekemistä hankintapäätöksen kanssa. Hankintayksikön tytäryhtiö Karjalohjan Päiväkumpu Oy on puolestaan todennut, että sen tarjouksen on laatinut hotellipäällikkö ja hinnoista on päättänyt johtaja.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Markkinaoikeus toteaa, että sen toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintamenettelyyn osallistuvan henkilön esteellisyyttä koskevia säännöksiä. Hankintalain esitöistä (HE 190/2009 vp s. 76) käy ilmi, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvassa hankinta-asiassa on mahdollista vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin ja että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen. Hankintayksikön menettelyä on esteellisyyttä koskevan väitteen osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön toimitusjohtaja on toiminut myös kolmen, valitusten kohteena olevaan tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan toimitusjohtajana. Kyseiset tarjoajat ovat olleet hankintayksikön kokonaan omistamia tytäryhtiöitä. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön toimitusjohtaja on osallistunut hankintamenettelyn eri vaiheisiin. Asiakirjaselvityksen mukaan hankintayksikön toimitusjohtaja on muun ohella allekirjoittanut 12.2.2016 päivätyn tarjouspyynnön sekä toiminut toisena allekirjoittajana valituksen kohteena olevassa 17.5.2016 päivätyssä hankintapäätöksessä. Hankintapäätöksen mukaan ilmoitus mahdollisesta valituksesta ja oikaisuvaatimus on tullut toimittaa kyseiselle toimitusjohtajalle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Lisäksi hankintamenettelyn on annettava myös ulospäin uskottava vaikutelma siitä, että kaikilla tarjoajilla on ollut hankintayksikön toiminnan osalta samat mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa. Hankintayksikkö on omistanut kyseiset tytäryhtiöt kokonaan, ja hankintayksikön toimitusjohtaja on osallistunut hankintaan edellä kuvatuin tavoin. Luottamusta hankintayksikön menettelyn tasapuolisuuteen ja syrjimättömyyteen ei näissä olosuhteissa lisää sekään, että hankintayksikkö on hankintapäätöksellään valinnut toteutettavaan puitejärjestelyyn vähintään yhden kolmesta tytäryhtiöstään jokaisen sellaisen valitusten kohteena olevan lomatuotteen osalta, josta tytäryhtiöt ovat tehneet tarjoukset.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan valmisteluun ja päätösvaiheeseen osallistuneen toimitusjohtajan sidonnaisuudet ja toimenpiteet sekä hankintayksikön ja tytäryhtiöiden väliset omistussuhteet ovat olleet omiaan vaarantamaan avoimuuden periaatteen toteutumisen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikön menettely ei siten ole tältä osin ollut hankintasäännösten mukaista.

Puitejärjestely

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia sosiaaliperusteisia lomia koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2017–31.12.2017. Hankinnassa on ollut kysymys puitejärjestelyn perustamisesta.

Hankintalain 65 §:n mukaan liitteen B mukaisissa toissijaisissa palveluhankinnoissa puitejärjestelyn käyttöön sovelletaan muun ohella, mitä hankintalain 31 ja 32 §:ssä säädetään.

Hankintalain 32 §:n 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä joko puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaisesti ilman kilpailuttamista tai, jos kaikkia ehtoja ei ole järjestelyssä vahvistettu, kilpailuttamalla puitejärjestelyyn otetut toimittajat puitejärjestelyn ja tarvittaessa tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohde" on todettu palveluntuottajien valinnasta seuraavaa:

"Palvelun valinta tehdään etusijajärjestyksen mukaisesti lomatuotteittain eri puolelta Suomea. Näillä perusteilla tilaaja voi valita useamman palveluntuottajan. Tarjouspyynnössä esitetty hankintamäärä on arvio eikä sopimus muodosta tilaajalle määräostovelvoitetta."

Tarjouspyynnön kohdan "Tarjousten valintaperusteet ja vertailu" mukaan tarjoajien etusijajärjestys muodostuu lomatuotekohtaisesti.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään 17.5.2016 valinnut puitejärjestelyyn palveluntuottajat erikseen jokaiselle lomatuotteelle 1–16. Hankintapäätöksen liitteinä olleiden tuotekohtaisten päätöslistojen mukaan "kaikki yllä mainitut tarjoukset on hyväksytty" ja hankinta tehdään ensisijaisesti kussakin liitteessä mainitulta määrältä eniten pisteitä saaneista tarjoajista. Päätöstilastoissa on vielä todettu, että "mikäli tarvetta, sen jälkeen seuraavaksi eniten pisteitä saaneilta". Kaikissa tuotekohtaisissa päätöslistoissa on käytetty vastaavaa muotoilua siten, että ensisijaisesti valittujen palveluntuottajien lukumäärä on vaihdellut tuotekohtaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että puitejärjestelyyn kuuluu, ettei siihen ole valittava kaikkia tarjoajia, jotka ovat jättäneet hyväksytyt tarjoukset. Hankintayksikön on puitejärjestelyssä noudatettava hankintakaudella asettamaansa paremmuusjärjestystä tai muuta tarjouskilpailun tuloksena syntynyttä mallia, jonka perusteella tilaukset tehdään. Jos järjestelyssä on mukana useita toimittajia, hankintayksikön tulee määritellä esimerkiksi etusijajärjestys, jonka mukaan tilaus tehdään kultakin toimittajalta.

Tarjouspyynnössä palveluntuottajien valitsemisesta ilmoitetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole etukäteen annettu riittäviä tietoja valittavien lomatuotteiden toimittajien määrästä. Tarjouspyynnössä esitetty muotoilu on antanut hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan sen suhteen, kuinka monta toimittajaa puitejärjestelyyn valitaan. Myöskään hankintapäätöksen perusteella ei ole selvää, kuinka monta toimittajaa puitejärjestelyyn on valittu ja kuinka monelta toimittajalta lomatuotteiden tilaaminen tullaan lopulta tekemään ja missä etusijajärjestyksessä. Hankintayksikön mukaan puitejärjestelyssä ei tulla myöskään järjestämään niin sanottuja minikilpailutuksia.

Edellä todetuin perustein hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös puitejärjestelyn perustamisen osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asioissa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen asioissa 2016/333 ja 2016/334

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan lomatuotteiden 1–3, 5–7 ja 16 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään edellä todetuilta osin kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Solaris-Lomat r.y. aikoo edelleen toteuttaa lomatuotteiden 1–3, 5–7 ja 16 hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen asioissa 2016/333 ja 2016/334

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos asioissa 2016/333 ja 2016/334

Asiassa 2016/333 markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta lomatuotteiden 4, 5 ja 8–15 osalta.

Asiassa 2016/334 markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta lomatuotteiden 4 ja 8–16 osalta.

Markkinaoikeus kumoaa Solaris-Lomat r.y.:n 17.5.2016 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee lomatuotteita 1–3, 5–7 ja 16. Markkinaoikeus kieltää Solaris-Lomat r.y.:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Solaris-Lomat r.y.:n korvaamaan Kruununpuisto Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla ja Kankaanpään Kangaspolku Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Solaris-Lomat r.y.:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Markus Mattila ja Mirva Näsi.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto- oikeudesta.