Etusivu » Ratkaisut » Hankinta-asiat » MAO:228/17

MAO:228/17

Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymä - endoskopialaitteiden leasing

julkinen hankinta - vertailuperusteiden hyväksyttävyys - epäselvä tarjouspyyntö - tavaramerkki

Diaarinumero: 2016/425
Antopäivä: 26.4.2017

ASIAN TAUSTA

Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.3.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta endoskopialaitteiden leasingia koskevasta tavarahankinnasta ajalle 16.5.2016–15.5.2019 ja mahdolliselle optiokaudelle 16.5.2019–15.5.2021.

Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymän yhtymäjohtaja on 21.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 10 valinnut Medifin Healthcare Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 430.000–480.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Olympus Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.956 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on saanut virheellisesti täydet pisteet kolonoskooppien NBI-valoa koskevasta teknisestä ominaisuudesta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen olisi tullut saada kyseisestä kohdasta 0 pistettä, koska voittaneen tarjoajan kolonoskoopeissa käytetään I-Scan teknologiaa, joka ei ole sama asia kuin NBI-valo. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu, että myös vastaavasta ominaisuudesta annetaan täydet pisteet. Tarjouspyynnön mukaan pisteytettävä ominaisuus on ollut yksiselitteisesti "Kolonoskoopeissa NBI (narrow band imaging) -valo". Hankintayksikkö on pisteytysvaiheessa muuttanut ilmoitettua vertailuperustetta hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyynnössä on ollut kohta endoskoopin lähitarkennusmahdollisuudesta 2–6 millimetriä limakalvon lähietäisyydelle. Lähitarkennusmahdollisuus ei ole ollut sama asia kuin skoopin kameran normaali minimi tai maksimi tarkennusetäisyys, esimerkiksi 2–100 millimetriä. Lähitarkennus-termillä tarkoitetaan erillistä limakalvon lähelle tarkentavan optisen zoomin käyttöä. Tämä ominaisuus on vain erikoisvalmisteisissa endoskoopeissa. Voittaneen tarjoajan tarjoamassa Pentax-laitteistossa ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimaa lähitarkennusmahdollisuutta. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on sekoitettu keskenään lähitarkennusmahdollisuus ja normaali kameran tarkennus. Voittaneen tarjoajan tarjoukselle on virheellisesti annettu täydet pisteet.

Hankinnan kohteeksi on määritelty endoskopialaitteiden leasing 3+2 vuotiselle sopimuskaudelle. Tarjouspyynnössä on pyydetty referenssejä aikaisemmasta kokemuksesta hankinnan kohteena olevasta toiminnasta. Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan sopimuksen kesto, minkä vuoksi on ollut ilmeistä, että hankintayksikkö on tarkoittanut referensseillä nimenomaan leasing-sopimuksia eikä myyntitoimeksiantoja. Voittanut tarjoaja on toimittanut referenssilistaksi myytyjen laitekokonaisuuksien listauksen. Myydyt laitekokonaisuudet eivät ole vertailukelpoisia leasing-sopimuksen kokonaisuuksien hoitamisen kanssa. Myydyt laitteet siirtyvät asiakkaan omistukseen, kun taas leasing-sopimuksen kokonaisvaltaiseen hoitamiseen kuuluvat laitteiston rahoitus omistajan puolesta, laitteiston huolto koko sopimuskauden ajan sekä tuote- ja asiakastuki koko sopimuskauden ajan. Voittaneen tarjoajan tarjoukselle on virheellisesti annettu referenssiluettelosta täydet pisteet.

Tarjouspyynnössä on ollut kohta kolonoskoopin paikanninlaitteen käytöstä. Tarjouspyynnön mukaan kolonoskoopin paikanninlaite on tullut olla heti käytössä. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että sen laitteissa on ollut kolonoskoopin paikanninlaite heti käytössä. Valittajan tietojen mukaan Pentaxin NCU-700 paikanninlaitetta ei ole kuitenkaan vielä pystytty toimittamaan Pohjoismaiden myyntialueelle. Voittaneen tarjoajan tarjoukselle on tältäkin osin annettu perusteettomasti täydet pisteet.

Hankintayksikön tekemällä NBI-valoa koskevalla virheellä on ollut ratkaiseva merkitys hankintamenettelyn lopputuloksen kannalta, koska valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjousten välillä on ollut vain pieni piste-ero. Myös muilta osin pisteytyksen epäkohdilla on ollut valittajaa syrjivä vaikutus, koska ne ovat vääristäneet pisteytystä voittaneen tarjoajan eduksi.

Vastine

Vaatimukset

Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 954,30 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan väitteet pisteytyksen virheellisyydestä ovat perusteettomia. Saatujen tarjousten ja lisäselvitysten perusteella tarjousvertailu on suoritettu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen mukaisesti.

Hankintapäätöksessä on katsottu, että I-Scan teknologia vastaa NBI-valoa. Teknisten selvitysten jälkeen hankintayksikkö on katsonut, että tarjousten vertailukelpoisuuteen ja tarjoajien tasapuoliseen kohteluun perustuen kyseessä on ollut vähäinen poikkeama, jolla ei ole ollut vaikutusta tuotteen käyttötarkoituksen kannalta.

Tarjouspyynnössä on käytetty sanamuotoa "lähitarkennus 2–6 mm limakalvon lähietäisyydelle". Lähitarkennuksen terminologiaa ei ole esitetty tarjouspyynnössä.

Valittajan väite referenssien kestoa koskevan hankintayksikön tarkoituksen ilmeisyydestä on virheellinen. Tarjouspyynnössä on pyydetty lataamaan referenssipaikkaluettelo yhteystietoineen sekä referenssien kesto ja laajuus ilmoitettuna. Tämä kohta tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole ollut pisteytetty. Pisteytettynä on ollut kysymys "Aikaisempi kokemus vastaavan suuruisista kokonaisuuksista?". Valittajan viittaamaan leasing-sopimusten hoitamisen sisältöön on viitattu muissa tarjouspyynnön kohdissa.

Paikanninlaitteen osalta hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjoukseen. Voittanut tarjoaja on lisäksi pyynnöstä erikseen vahvistanut, että sen tarjoama paikanninlaite on ollut saatavana vaaditun toimitusajan puitteissa tällä hetkellä suoraan varastosta.

Kuultavan lausunto

Medifin Healthcare Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.050,00 eurolla viivästyskorkoineen.

Medifin Healthcare Oy on esittänyt, että NBI ja Narrow Band Imaging ovat Olympus Corporationin rekisteröityjä tavaramerkkejä eikä kuultava ole siten voinut tarjota kyseisellä tavaramerkillä varustettua "NBI-valoa". Vastaavan nimistä diagnostista ominaisuutta ei ole ollut muilla valmistajilla. Kuultava on tarjonnut laitteistoa, jossa on ollut vastaava ja samaan tarkoitukseen suunniteltu diagnostinen ominaisuus, I-Scan. Tekniikka, jonka avulla parannetaan pienten adenoomien löytymisprosenttia, leesioiden tyypin tunnistamista ja yleisestikin poikkeavien limakalvomuutosten parempaa visualisointia ja havaittavuutta, on kaikilla johtavilla endoskopialaitevalmistajilla. Tämä voidaan toteuttaa joko valonlähteen tuottaman valon ominaisuuksia noudattamalla tai reaaliaikaisesti ohjelmallisesti videokuvaa käsittelemällä. NBI on siis Olympuksen rekisteröimä tuotemerkki heidän omalle järjestelmälleen, I-Scan vastaavaksi Pentaxin ja FICE taas Fujifilmin käyttämä nimitys. Valittajan väite siitä, että I-Scan tekniikalla ei saavutettaisi vastaavanlaisia etuja, ei pidä paikkaansa. Myös I-Scan järjestelmällä on FDA:n hyväksyntä. Tarjousvertailu on tapahtunut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu yhtenä vertailukohtana endoskoopin lähitarkennusmahdollisuus. Tarjouspyynnössä on mainittu kyseinen spesifikaatio, mutta siinä ei ole mainittu mitään zoom-ominaisuudesta kyseisellä alueella. Siinä on mainittu ainoastaan "lähitarkennus", mikä on ollut Olympuksen käyttämä nimitys. Valittajan ilmoittamat lisätiedot ovat heidän omia laitespesifikaatioitansa eivätkä tarjouspyynnössä edellytettyjä. Tarjouspyynnöstä ei ole millään tavoin käynyt ilmi, että kyseessä olisi tullut olla juuri zoom-ominaisuus eikä zoom-ominaisuuden toteuttamistapaa ole erikseen määritelty. Kuultava on vastannut kyseiseen tarjouspyynnön kohtaan "kyllä", koska kuultavan tarjoamat tähystimet (sekä gastro- että kolonoskoopit) ovat täyttäneet tarjouspyynnön kriteerin, kamera tarkentuu kahden millimetrin etäisyydestä alkaen aina 100 millimetriin saakka. Lisäksi kuultavan tarjoamassa Pentaxin-järjestelmässä on ollut digitaalinen zoomaustoiminto, joten zoomaustoiminnan puuttumista ei myöskään voida pitää perusteena pisteytyksen uudelleenarvioinnille. Hankintayksikön menettely ei ole ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Tarjouspyynnössä yhtenä vertailukriteerinä on ilmoitettu aikaisempi kokemus vastaavan suuruisista kokonaisuuksista, ei kohteena olevasta toiminnasta. Kuultava on ilmoittanut referenssit tarjouspyynnön mukaisesti. Valittaja on virheellisesti esittänyt, että sopimuksen kesto olisi viitannut rahoituksen kestoon. Ottaen huomioon hankinnan kohde, kestolla on viitattu itse laitteiden toimitukseen sisältäen ylläpidon, tuen ja huollon. Endoskopialaitteet ovat aina palvelutuotteita ja kokonaisuus, minkä oleellisena osana itse laitteiden lisäksi ovat laitetoimittajan tarjoama koulutus, käyttäjätuki ja erityisesti huolto. Hyväksyessään kuultavan referenssit hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

Tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Pentax on julkaissut keväällä 2016 kuultavan tarjoamien endoskooppien paikanninlaitteiston. Laitteita on toimitettu ennen tarjouksen laatimista Örebron yliopistosairaalaan ja Helsinkiin. Helsinkiin laitteisto on toimitettu viikolla 24. Kuultavalla on tällä hetkellä mahdollisuus toimittaa laitteisto tarjouksen mukaisella toimitusajalla, suoraan varastosta. Hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti antaessaan kuultavalle täydet pisteet kyseisestä ominaisuudesta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valituksessa ei ole kyse siitä, minkä tasoisia hyötyjä I-Scan ja NBI -teknologiat tarjoavat tai mikä eri teknologioiden käyttötarkoitus on. Kyse on siitä, että hankintayksikkö on pisteytysvaiheessa muuttanut tarjouspyynnössä ilmoitettua vertailuperustetta hankintasäännösten vastaisesti. Kun vertailuperustetta on tällä tavalla pisteytysvaiheessa muutettu, tarjoajat eivät ole olleet tietoisia sen merkityksestä tarjousten valinnassa eivätkä ole siten voineet ottaa sanottuja seikkoja huomioon tarjousta laatiessaan. Joka tapauksessa NBI-teknologia tarjoaa selkeitä hyötyjä I-Scan teknologiaan nähden, eikä näitä kahta teknologiaa voida pitää toisiaan vastaavina.

NBI on Olympuksen rekisteröimä tavaramerkki. Kun hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouspyynnössään tiettyä tavaramerkillä suojattua teknologiaa, menettely on ollut syrjivää. Tarjouspyynnössä esitettyyn viittaukseen ei ole liitetty oikeuskäytännössä vaadittua ilmaisua "tai vastaava".

Mikäli hankintayksikön tarkoitus olisi ainoastaan ollut määritellä tarjouspyynnössä normaali tarkan kuvan alue, olisi se todennäköisesti tehnyt sen viittaamalla skoopin kameran normaaliin minimi- ja maksimitarkennusetäisyyteen. Hankintayksikkö on tahallaan tai tahattomasti sekoittanut lähitarkennusmahdollisuuden ja normaalin kameran tarkennuksen keskenään.

Hankintayksikkö on vertailuperusteissa otsikon "referenssit" alla edellyttänyt tarjoajia määrittelemään, onko heillä aikaisempaa kokemusta vastaavan suuruisista kokonaisuuksista. Vertailuperuste on ollut siinä määrin yksilöimätön, että se ei ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnössä käytetty aikaisempia referenssejä koskeva vertailuperuste on ollut yksiselitteisesti tarjoajayrityksen toimintaan ja ominaisuuksiin liittyvä tekijä. Hankintayksikkö on virheellisesti käyttänyt vertailuperusteena seikkaa, joka on koskenut tarjoajien soveltuvuutta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön kohteena on ollut endoskopialaitteiden leasingia koskeva tavarahankinta. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 50 prosentin ja laadun vertailuperusteet 50 prosentin painoarvoilla. Laadun vertailuperusteina ovat olleet tekniset ominaisuudet 20 prosentin, huolto 10 prosentin, referenssit 10 prosentin ja käyttömukavuus 10 prosentin painoarvoilla. Tarjouspyynnön kohdasta 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ilmennyt jokaisen laatua koskevan vertailuperusteen tarkempi sisältö ja pisteytystapa. Kyseiseissä kohdassa on esitetty muun ohella seuraavat teknisiä ominaisuuksia ja referenssejä koskevat kriteerit:

Tekniset ominaisuudet:
- Kolonoskoopin paikanninlaite heti käytössä
Vastauksesta "Kyllä" on saanut viisi pistettä ja vastauksesta "Ei" nolla pistettä.

- Lähitarkennus 2–6 millimetriä limakalvon lähietäisyydelle
Vastauksesta "Kyllä" on saanut viisi pistettä ja vastauksesta "Ei" nolla pistettä.

- Kolonoskoopeissa NBI (narrow band imaging) -valo
Vastauksesta "Kyllä" on saanut 10 pistettä ja vastauksesta "Ei" nolla pistettä.

Referenssit:
- Aikaisempi kokemus vastaavan suuruisista kokonaisuuksista.
Vastauksesta "Kyllä" on saanut 10 pistettä ja vastauksesta "Ei" nolla pistettä. Lisäksi tarjoajan on tullut toimittaa "referenssipaikkaluettelo yhteystietoineen sekä referenssien kesto ja laajuus ilmoitettuna".

Tarjouspyynnössä on mainittu, että vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä.

Tarjouspyynnön arviointi

Valittajan mukaan hankintayksikkö on virheellisesti käyttänyt vertailuperusteena seikkaa (referenssit), joka on koskenut tarjoajien soveltuvuutta, referenssejä koskeva vertailuperuste on ollut siinä määrin yksilöimätön, että se ei ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa, ja lisäksi tarjouspyyntö on ollut syrjivä, koska teknisiä ominaisuuksia koskevan vertailuperusteen yhdessä kohdassa on viitattu tietyn tahon tavaramerkkiin.

Arvioitavana oleva hankintamenettely on aloitettu ennen julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016) voimaantuloa. Tästä johtuen asiassa on mainitun lain 174 §:n 6 momentin nojalla sovellettava julkisista hankinnoista annettua lakia (348/2007, jäljempänä hankintalaki) siihen myöhemmin tehtyine muutoksineen.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 52 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105 ja 106) on 62 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä, eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Sallittua ei ole esimerkiksi käyttää vertailuperusteita, jotka suosivat tiettyjä tarjoajia. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteiden asettamisessa on syyllistytty syrjintään. Tarjousten valinnassa käytettävillä perusteilla tulee pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun tulisi ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on käytetty yhtenä laadullisena vertailuperusteena tarjoajan referenssejä. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on saanut laatupisteitä, mikäli sillä on ollut aikaisempaa kokemusta vastaavan suuruisista kokonaisuuksista. Tarjoukseen on tullut ladata referenssipaikkaluettelo, jossa on tullut ilmoittaa yhteystiedot sekä referenssien kesto ja laajuus.

Hankintamenettely on vaiheittaista siten, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuus osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on vertailtava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi tai joiden tarjousta ei ole katsottu tarjouspyynnön vastaiseksi. Hankintalain mukainen hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä eikä tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja tule lähtökohtaisesti käyttää tarjousten vertailuperusteina.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajaa itseään koskevat referenssit liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajien soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Kun otetaan huomioon, että esillä olevassa asiassa tarjouspyynnön kohteena on ollut tavarahankinta ja että vertailuperuste on koskenut tarjoavaa tahoa kokonaisuutena, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta koskevan arvioinnin välillä. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti määritellessään tarjouspyynnössä tarjousten vertailuperusteet.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että referenssejä koskeva vertailuperuste on kuvattu hyvin yleisellä tasolla. Sen osalta on sinänsä tarjouspyynnössä ilmoitettu, mitä tietoja tarjoajien tulee arviointia varten ilmoittaa ja se, että kyseisestä kohdasta on voinut saada joko 10 tai 0 pistettä. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole ilmoitettu sitä, miten tarjoajien ilmoittamia seikkoja ja referenssejä tullaan vertailussa arvioimaan. Tarjoajat eivät siten ole voineet tietää tarjouspyynnön perusteella riittävällä tarkkuudella, millä konkreettisilla seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten kokonaistaloudellisuuden arvioinnissa. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön referenssejä koskeva vertailuperuste on ollut niin epätäsmällinen, etteivät tarjoajat ole voineet riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö on siten kyseisen vertailuperusteen osalta ollut hankintasäännösten vastainen.

Vielä markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on ilmoitettu yhdeksi laadun vertailuperusteeksi se, että tarjoajan kolonoskoopeissa on NBI (narrow band imaging) -valo. Tarjouspyynnöstä ei ilmene, että jokin muun vastaava valo tai menetelmä oikeuttaisi tarjoajaa saamaan kyseisestä kohdasta laatupisteitä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan "NBI" ja "Narrow Band Imaging" ovat tietyn tahon tavaramerkkejä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena olevat kolonoskoopit ovat sinänsä voineet olla luonteeltaan sellaisia, että niiden tarjouspyynnössä viitattu haluttu ominaisuus on ollut vaikea kuvata mainitsematta tuotteen ominaisuuden kuvauksessa yksittäisen valmistajan tiettyä tuotemerkkiä. Asiassa ei ole kuitenkaan ilmennyt, ettei tämä olisi ollut mahdollista. Joka tapauksessa markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön kyseisen laatua koskevan vertailuperusteen esittäminen tavaramerkkikohtaisella viittauksella ilman siihen liitettyä ilmaisua siitä, että ehto on voitu täyttää myös jollain muulla vastaavalla valolla tai menetelmällä, ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt myös kyseisen vertailuperusteen määrittelyssä hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka Euroopan unionin lainsäädännön vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa endoskopialaitteiden leasingia koskevan tavarahankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymän yhtymäjohtajan 21.6.2016 tekemän hankintapäätöksen § 10. Markkinaoikeus kieltää Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymän korvaamaan Olympus Finland Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.956 eurolla viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Forssan seudun hyvinvointikuntayhtymän ja Medifin Healthcare Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Mirva Näsi.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto- oikeudesta.

 
Julkaistu 3.5.2017