Etusivu » Ratkaisut » Hankinta-asiat » MAO:162/17

MAO:162/17

Verohallinto - digitointipalvelut

julkinen hankinta - tutkimatta jättäminen

Diaarinumero: 2015/630
Antopäivä: 28.3.2017

ASIAN TAUSTA

Verohallinto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 25.2.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta digitointipalvelujen hankinnasta kuuden vuoden ajalle sopimuksen tekemisestä alkaen.

Verohallinto on saatujen osallistumishakemusten perusteella 31.3.2015 lähettänyt kutsun neuvottelumenettelyyn neljälle ehdokkaalle, Enfo Zender Oy:lle, OpusCapita Group Oy:lle sekä ryhmittymän muodostaneille Recall Finland Oy:lle, Recall Sweden AB:lle ja Recall Information Services S.R.L:lle, ja ryhmittymän muodostaneille Multiprint Oy:lle, Reisswolf Finland:lle ja Alldocs Reisswolf Irelandille.

Verohallinto on 2.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn Enfo Zender Oy:n ja OpusCapita Group Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 8.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Recall Finland Oy, Recall Sweden AB ja Recall Information Services S.R.L. ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 260.000 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.152 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajilla on asiassa asianosaisasema ja valitusoikeus, vaikka ne eivät ole jättäneet tarjouskilpailussa tarjousta. Tarjouspyyntö on sisältänyt vaatimuksen, joka on tosiasiallisesti estänyt valittajia tarjoamasta hankinnan kohteena olevaa palvelua. Valittajat ovat lisäksi toimittaneet valituksen markkinaoikeuteen ajoissa. Valittajat ovat pyynnöistään huolimatta saaneet hankintapäätöksen tiedokseen huomattavan myöhään ja siitä on puuttunut kokonaan valitusosoitus Puutteellisen valitusosoituksen vuoksi valitusaika ei ole alkanut kulua, ja joka tapauksessa valitusaika on laskettava vasta siitä, kun valittajat ovat 21.9.2015 saaneet hankintapäätöksen tiedoksi.

Valittajat ovat alalla toimivia yrittäjiä. Ne ovat jättäneet hankintamenettelyssä osallistumishakemuksensa, tulleet valituiksi neuvottelumenettelyyn ja käyneet tarjouskilpailuun kuuluvia neuvotteluja hankintayksikön kanssa. Valittajat ovat ennen neuvottelumenettelyn alkamista toimittaneet hankintayksikölle oikaisupyynnöksi otsikoidun asiakirjan koskien hankintayksikön alustavassa tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta, jonka mukaan hankinnan kohteena olevien palvelujen tekeminen Suomen rajojen ulkopuolella ei ole ollut mahdollista. Asiaa on käsitelty hankintayksikön ja valittajien välisessä, neuvottelumenettelyn mukaisessa neuvottelussa. Hankintayksikkö on laatinut neuvottelusta neuvottelupöytäkirjan, ja valittajat ovat toimittaneet hankintayksikölle vastineen neuvottelupöytäkirjan johdosta. Hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, jossa se on jättänyt hankintaoikaisuksi otsikoidun valittajien vastineen tutkimatta ennenaikaisena.

Hankintayksikkö ei ole edellä todetun mukaisesti muuttanut tarjouspyynnön vaatimuksia, joiden mukaan hankinnan kohteena olevaa palvelua on tullut tuottaa ainoastaan Suomessa, ja palveluja tuottavan henkilöstön on tullut olla suomen kielen taitoista. Vaatimusten johdosta ulkomaalaiset tai suomen kieltä taitamattomat eivät ole voineet osallistua hankintaan. Kysymyksessä olevat vaatimukset ovat olleet perusteettomia, ja Euroopan unionin oikeuden syrjimättömyyttä ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevien periaatteiden vastaisia. Palvelujen vapaan liikkuvuuden ja sijoittumisvapauden rajoitusperusteita on poikkeussäännöksinä tulkittava suppeasti, ja poikkeaminen on mahdollista ainoastaan yleiseen etuun liittyvien pakottavien syiden perusteella.

Hankinnan kohteena olevat digitointipalvelut eivät ole sisältäneet viranomaisen harkintavaltaa koskevia tehtäviä eikä digitointipalveluissa ole ollut kyse julkisen vallan käytöstä. Digitointitehtävissä on ollut kysymys teknisestä, asiakirjamuodossa olevan tiedon saattamisesta digitaaliseen muotoon tiedon sisältöä muuttamatta tai sitä analysoimatta. Kysymyksessä oleva digitoitava materiaali on ollut pääosin numeromuotoista. Myös kirjainmerkkien digitoinnin oikeellisuuden verrattuna alkuperäisiin asiakirjoihin on voinut tarkistaa myös suomen kieltä osaamaton henkilö.

Valittajilla on oikeus hyvitysmaksuun. Valittajat ovat täyttäneet soveltuvuusvaatimukset ja olisivat kyenneet toimittamaan hyväksyttävän tarjouksen, jos edellä mainittuja rajoittavia vaatimuksia ei olisi sovellettu. Puitejärjestelyyn olisi tarjouspyynnön mukaan voitu valita kolme puitesopimustoimittajaa. Puitejärjestelyyn on valittu kaksi tarjoajaa tarjousten vertailua suorittamatta. Näin ollen myös valittajat olisivat tulleet valituiksi puitejärjestelyyn oikein toteutetussa tarjouskilpailussa.

Vastine

Vaatimukset

Verohallinto on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Lisäksi Verohallinto on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 16.654,44 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajien valitus koskien lopullisen tarjouspyynnön virheellisyyttä on tehty liian myöhään. Tarjouspyyntö on ollut ratkaisu, jolla on ollut vaikutusta valittajien asemaan, ja jonka perusteella valittajien muutoksenhakuoikeutta tulee arvioida. Valittajien on tullut hankintayksikön hankintaoikaisupäätöksen 22.6.2015 perusteella ymmärtää, että niillä on ollut oikeus valittaa tarjouspyynnöstä. Valittajat ovat saaneet tiedon tarjouspyynnöstä 25.6.2015. Valittajat eivät ole esittäneet tarjouspyynnöstä hankintayksikölle kysymyksiä, eivätkä ne ole toimittaneet tarjouskilpailussa tarjousta. Valittajat ovat valittaneet vasta kaksi ja puoli kuukautta sen jälkeen, kun ne ovat saaneet tarjouspyynnön tiedokseen. Valitus olisi tullut tehdä viimeistään tarjousajan puitteissa.

Koska valittajat eivät ole tehneet oikaisuvaatimusta eivätkä valitusta tarjousaikana, hankintayksikkö ja muut osapuolet ovat voineet luottaa siihen, että valittajat ovat hyväksyneet tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa ei ole tapahtunut mitään sellaista, millä olisi ollut merkitystä valittajien oikeuksien turvaamisen kannalta, eikä niillä näin ollen ole ollut todellisia perusteita tehdä valitusta vasta sen jälkeen, kun ne ovat saaneet hankintapäätöksen tiedoksi. Valittajilla ei ole ollut oikeussuojan tarvetta hankintapäätöksen osalta myöskään sen vuoksi, että ne eivät ole toimittaneet tarjouskilpailussa tarjousta.

Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy edellyttää, että hankinnan kohteena olevat palvelut tuotetaan Suomessa Hankinnan kohteena olevat palvelut ovat olleet julkisia hallintotehtäviä. Hankintayksikkö voi antaa julkisen hallintotehtävän suorittamisen vain sellaiselle yksityiselle taholle, jonka käyttämään henkilöstöön voidaan soveltaa Suomen rikoslain rikosoikeudellista virkavastuuta koskevia säännöksiä. Hallintotehtävää ei voi teettää ulkomailla, koska rikoslain virkarikoksia koskeva sääntely soveltuu vain virkamieheen tai julkista valtaa käyttävään henkilöön, ja toisaalta rikosoikeudellisen vastuun ulottaminen ulkomaalaiseen tai Suomen rajojen ulkopuolella tehtyyn rikokseen on rikoslaissa rajoitettua.

Vaikka digitointipalveluun sisältyvät tehtävät ovat pääosaltaan viranomaista avustavia, lähinnä rutiiniluonteisia tukitehtäviä, osaan tehtävistä liittyy verovelvollisen oikeuksiin ja velvollisuuksiin puuttumista. Hankintayksikön velvollisuutena on ollut varmistaa, että verovelvollisella on tällaisessa tilanteessa Suomen perustuslain takaama oikeussuoja palvelun tuottajan rikosoikeudellisen vastuun kautta. Palvelun toteutuspaikalla on merkitystä myös palvelun laadukkuuden varmistamiseksi. Hankintayksikölle on olennaista hyötyä siitä, että palvelut järjestetään kohtuullisen välimatkan päässä, jolloin toiminnan kehittäminen, yhteistyö sekä testausaineiston toimittaminen palvelun tuottajalle on tietoturvallista, varmaa, nopeaa ja kustannustehokasta.

Suomen kielen taitoa koskeva vaatimus on ollut hankinnan luonne huomioon ottaen perusteltu. Digitointipalveluun sisältyvissä verovelvollisten asiakirjoissa käsitellään myös verovelvollisten lähettämiä vapaamuotoisia asiakirjoja. Tällöin palveluntuottajan henkilöstön tulee kyetä tulkitsemaan, mistä asiakirjassa kulloinkin on kyse. Tämä on mahdotonta henkilölle, joka on suomen kieltä taitamaton. Suomenkielentaitoisen korjaustallentajan on helpompi korjata koneellisessa käsittelyssä epävarmasti tunnistetut suomenkieliset sanat. Väärin tallennetuista tiedoista voi seurata virheellinen verotuspäätös. Suomen kielen taidolla on merkitystä myös asiakirjojen järjestelyssä oikeaan skannausjärjestykseen, sekä asiakirjatyyppien tunnistamisessa ja optisesti luettaviksi märiteltyjen tietojen tulkinnassa. Kielitaidon puute voi johtaa virheisiin palvelussa. Kielitaitoa koskeva vaatimus on lisäksi koskenut vain digitoinnin oikeellisuutta tarkastavaa ja korjaavaa henkilöstöä. Muita tehtäviä on voinut suorittaa myös suomen kieltä taitamaton henkilöstö.

Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltaa vaatimusten asettamisessa, ja se on toiminut asiassa harkintavaltansa puitteissa. Vaatimukset ovat koskeneet kaikkia tarjoajia samalla tavalla, eivätkä ne siten ole vaarantaneet tarjoajien tasapuolista kohtelua. Vaatimukset eivät ole vaikuttaneet tarjoajien vapauteen sijoittautua tai liikkua Euroopan unionin alueella. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimusta siitä, että tarjoajalla olisi tullut olla vaatimusten mukainen henkilökunta jo tarjousta jätettäessä. Valittajat olisivat voineet ottaa ryhmittymäänsä kumppanin tai käyttää alihankkijaa, jolla olisi ollut edellytykset tuottaa palvelut tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti, tai hankkia palvelukseensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaista henkilökuntaa.

Valittajilla on näyttövelvollisuus hyvitysmaksuvaatimuksen perusteesta ja määrästä. Koska valittajat eivät ole toimittaneet tarjousta, ei ole mahdollista selvittää, olisiko valittajien tarjous täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset. Siitä, että valittajat ovat täyttäneet soveltuvuusvaatimukset, ei voida päätellä, olisivatko valittajat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset. Myöskään siitä, jos valittajat olisi valittu puitejärjestelyyn, ei voida päätellä, olisivatko valittajat saaneet puitejärjestelyn sisäisiä tilauksia, ja mikä tilausten arvo olisi ollut.

Kuultavien lausunnot

Enfo Zender Oy ja OpusCapita Group Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet asiassa lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että valitusajan päättymiselle ennen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) 87 §:ssä tarkoitettua määräaikaa ei ole perusteita. Valittajat ovat toimittaneet valituksensa 14 päivän kuluessa siitä, kun ne ovat saaneet tiedon hankintapäätöksestä ja siten hankintamenettelyn lopputuloksesta. Muuta määräaikaa ei laista seuraa. Oikeus saada oikeusturvaa on turvattu perusoikeutena. Myös EU-oikeuden säädökset tukevat valitusoikeutta laajentavaa tulkintaa. Valitus on tehty ennen kuin hankintasopimus on allekirjoitettu.

Valittajat ovat jo tarjouskilpailun aikana aktiivisesti vaatineet hankintayksikköä muuttamaan kysymyksessä olevat virheellisesti asetetut vaatimukset. Hankintayksikkö on siirtänyt asian arvioinnin tulevaisuuteen. Hankintayksikkö ei ole voinut luottaa siihen, että valittajat olisivat luopuneet valitusoikeudestaan. Valittajat ovat lisäksi jo ennen tarjouspyynnössä ilmoitettua hankintapäätöksen tekoaikaa pyytäneet hankintayksiköltä hankintapäätöstä. Hankintayksikkö on kuitenkin viivytellyt hankintapäätöksen tiedoksiannossa valittajille ja toimittanut päätöksen vasta valittajien pyydettyä hankintapäätöstä tiedoksi toisen kerran. Valittajien valituksen vaikutukset eivät ole poikenneet niistä, jotka tarjouksen jättäneen tarjoajan valituksella olisi ollut.

EU:n perusoikeuksiin kuuluvaa sijoittautumisvapautta koskevaa rajoitussäännöstä ei voi soveltaa toimintaan, joka liittyy julkisen vallan käyttöön vain välillisesti. Sijaintivaatimus ei ole voinut aidosti perustua aineistotoimituksiin, testaukseen tai ylläpitokäynteihin, koska vaatimusta ei ole esitetty etäisyytenä hankintayksikön toimipaikasta. Tarjouspyynnön vaatimuksen täyttäisi palvelun toteuttaminen Utsjoella tai Torniossa mutta ei Haaparannassa. Palvelujen suorittamispaikan etäisyydellä hankintayksiköstä ei tosiasiassa ole ollut merkitystä nyt kysymyksessä olevien palvelujen osalta, koska fyysisten skannausten ohella palveluihin on sisältynyt olennaisesti myös digitaalisessa muodossa tehtäviä töitä. Sijaintipaikkaa koskeva vaatimus on hyväksytty vain luontoispalveluissa, joihin on olennaisesti liittynyt fyysiset loppuasiakaskäynnit.

Kielitaitoa koskeva vaatimus on tarjouspyynnön mukaan koskenut kaikkia hankinnan kohteena olevia palveluita. Jos näin ei hankintayksikön väittämällä tavalla olisi, tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Esimerkiksi kuorten ja asiakirjojen esikäsittelyn osalta palveluihin on kuulunut muun ohella kuorten avaus ja tyhjennys. Vaatimus suomen kielen taidosta sanotuissa tehtävissä on ollut perusteeton. Digitoitaviin asiakirjoihin on lisäksi sisältynyt kirjaimia ja numeroita. Numerotietojen tarkistaminen ei ole voinut edellyttää suomen kielen taitoa. Palvelu on ollut mahdollista toteuttaa useilla tavoilla siten, että suomen kielen taitoinen henkilö vastaisi kirjainmuotoisten termien tarkistuksesta. Kysymyksessä on ollut tietyn laatutason palvelun toteuttamisesta. Hankintayksikkö ei voi asettaa perusteettomia vaatimuksia sille, miten laatutaso tulee toteuttaa. Palvelun laatu on hankintasopimuksessa sovittava asia, ja tarjoaja vastaa palvelun tuottamisesta sovitun laatuisena.

Hyvitysmaksuvaatimuksen osalta hankintayksikön arvio on paras tieto hankinnan kohteena olevien palveluiden arvosta. Kilpailluilla markkinoilla on todennäköistä, että hankittavat palvelut jakautuvat tasan kolmen toimijan kesken.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisäkirjelmissään esittänyt, että tarjouspyynnön liitteessä on todettu, että digitoinnin oikeellisuutta tarkastavan ja korjaavan henkilöstön tulee olla suomen kielen taitoista. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt, että kaikkien palveluun osallistuvien henkilöiden tulisi olla suomen kielen taitoisia. Kielitaitovaatimus ei ole siten koskenut esimerkiksi tiedostojen muodostamista ja lähettämistä tai digitoidun materiaalin säilyttämistä, tuhoamista tai toimittamista arkistoitavaksi. Hankintayksiköllä on ollut oikeus asettaa palvelun toteuttamiselle vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikkö myös viitannut korkeimman hallinto-oikeuden 25.1.2017 antamaan vuosikirjaratkaisuun KHO:2017:12, jonka hankintayksikkö katsoo vastaavan nyt kysymyksessä olevaa tapausta. Kyseisen ratkaisun mukaan valittajan olisi muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen tullut valittaa syrjivänä pitämästään tarjouspyynnön ehdosta jo tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ja siten aikaisemmin kuin vasta hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiassa sovellettavan hankintalain (348/2007, siihen myöhemmin tehtyine muutoksineen) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 85 §:ää koskevista perusteluista (HE 50/2006 s. 120 ja HE 190/2009 s. 58−59) ilmenee, että asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöiden ja vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valittajana voi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyöntiin. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Euroopan unionin tuomioistuin on ennakkoratkaisupyynnön johdosta antamassaan tuomiossa asiassa C-230/02 (Grossmann Air Service, tuomio 12.2.2004, Kok., s. I-1829) käsitellyt muun ohella kysymystä siitä, missä määrin julkisia hankintoja koskevien muutoksenhakukeinojen käyttömahdollisuuksien sitominen tarjouskilpailuun osallistumiseen on sopusoinnussa julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (jäljempänä valvontadirektiivi) kanssa ja mitä vaatimuksia muutoksenhakukeinojen käytölle on mahdollista kansallisesti asettaa tilanteessa, jossa tarjoaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun tarjouspyyntöasiakirjoissa olleiden tarjoajan syrjiviksi tai muutoin laittomiksi katsomien ehtojen vuoksi.

Kyseisestä Euroopan unionin tuomioistuimen tuomion kohdasta 36 ilmenee, että direktiivin 89/665/ETY tavoitteena on vahvistaa direktiivin tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi tarkoitettuja järjestelyitä erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista, ja että jäsenvaltioille asetetaan velvoite varmistaa, että lainvastaisiin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista.

Tuomion kohdassa 37 on todettu, että se, ettei henkilö ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, joita kyseinen henkilö pitää itseään syrjivinä niiltä osin kuin ne estävät häntä osallistumasta tehokkaasti kyseiseen hankintamenettelyyn, ja että hän odottaa kyseisen hankintapäätöksen tiedoksiantoa ennen kuin hän hakee siihen muutosta päätöksen tehneessä viranomaisessa vedoten nimenomaan siihen, että mainitut eritelmät ovat syrjiviä, ei ole yhteensopivaa direktiivin 89/665/ETY nopeutta ja tehokkuutta koskevien tavoitteiden kanssa.

Tuomion kohdasta 40 ilmenee myös, että tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ei ole ollut valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan vastaista katsoa, että henkilö on julkisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt oikeutensa käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö ei ole osallistunut kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, ja kun hän ei kuitenkaan ole hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.

Edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetut valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohta tuolloin säädetyssä muodossaan vastaavat nyt kysymyksessä olevilta osin asiasisällöltään mainittuja säännöksiä Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY sittemmin muutetussa muodossaan.

Markkinaoikeus on 30.4.2012 antamassaan päätöksessä numero 158/12 katsonut edellä mainitun unionin tuomioistuimen ratkaisun huomioon ottaen, että tarjouskilpailuun osallistumaan kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjouspyyntöasiakirjaan myös tilanteessa, jossa toimittaja ei osallistu tarjouskilpailuun jättämällä tarjouksen. Muutoksenhaun on tällöin kuitenkin tapahduttava nopeasti ja tehokkaasti. Valittaja oli toimittanut tarjouspyynnön virheellisyyteen perustuvan valituksensa markkinaoikeudelle jo ennen tarjouksen jättämiselle asetetun määräajan päättymistä, joten markkinaoikeuden ratkaisussa päädyttiin siihen, että valittajalla oli asianosaisasemalta edellytetty oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Korkein hallinto-oikeus on 20.8.2014 antamassaan vuosikirjapäätöksessä 2014:129 katsonut, ettei valittajalta voitu muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi markkinaoikeuteen tekemänsä tarjouspyynnön laillisuutta koskevan valituksensa jälkeen osallistunut tarjouskilpailuun antamalla tarjouksen. Valitus oli myös kyseisessä asiassa jätetty markkinaoikeuteen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä.

Korkein hallinto-oikeus on myös 25.1.2017 antamassaan vuosikirjapäätöksessä katsonut, että tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun syrjiväksi katsomastaan tarjouspyynnöstä myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Muutoksenhakuoikeutta tutkittaessa on otettava huomioon direktiivin tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Kyseisessä tapauksessa Korkein hallinto-oikeus katsoi, että toimittajan olisi muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen tullut valittaa syrjivinä pitämästään tarjouspyynnön ehdosta jo tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ja aikaisemmin kuin vasta hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö on 20.2.2015 julkaistun osallistumishakemusten jättämistä koskevan kehotuksen yhteydessä asettanut hankinnan kohteelle vaatimuksen, jonka mukaan "mikäli palveluhenkilö suorittaa tehtäviä, joiden edellytyksenä on Suomen rikosoikeudellinen vastuu, on tällaisen henkilön oltava Suomen rikosoikeuden piirissä". Edellä mainittu vaatimus on toistettu saman sisältöisenä 31.3.2015 julkaistussa alustavassa tarjouspyynnössä.

Kyseisen alustavan tarjouspyynnön jälkeen, 29.4.2015 valittajat, jotka ovat olleet mukana hankintaa koskevassa neuvottelumenettelyssä, ovat vaatineet syrjivinä pitämiensä tarjouspyynnön ehtojen muuttamista. Asiaa on 12.5.2015 päivätyn neuvottelua koskevan pöytäkirjan mukaan käsitelty myös valittajan ja hankintayksikön välisessä neuvottelussa. Valittajat ovat vielä 26.5.2015 lähettämässään oikaisupyynnössä vaatineet syrjivinä pitämiensä ehtojen poistamista. Hankintayksikkö on 22.6.2015 antanut valittajien vaatimusten johdosta hankintaoikaisupäätöksen, jossa se on jättänyt valittajien vaatimukset ennenaikaisena tutkimatta. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintayksikköä sitovat vaatimukset, joilla on vaikutusta tarjoajien asemaan, esitetään lopullisessa tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on 25.6.2015 julkaissut edellä mainitun lopullisen tarjouspyynnön, jossa tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 21.8.2015. Hankintayksikkö on tehnyt asiassa päätöksen 2.9.2015. Valittajat eivät ole jättäneet tarjousta mainitun tarjouspyynnön perusteella, eivätkä myöskään tehneet valitusta tarjoukselle asetetun määräajan puitteissa. Sen sijaan valittajat ovat jättäneet tarjouspyynnön syrjivyyttä koskevan valituksensa markkinaoikeuteen 5.10.2015, eli vasta sen jälkeen, kun ovat saaneet tiedon 2.9.2015 tehdystä päätöksestä.

Valittajat ovat edellä selostetun mukaisesti olleet tietoisia tarjouspyyntöön tulevista, syrjivinä pitämistään ehdoista jo 20.2.2015 julkaistun osallistumishakemuksen saatuaan. Lisäksi valittajat ovat neuvottelumenettelyn kuluessa ja viimeistään 22.6.2015 hankintaoikaisupäätöksen saatuaan tulleet tietoisiksi, että hankintayksikkö ei aio muuttaa hankinnan ehtoja valittajien vaatimalla tavalla. Edelleen valittajat ovat tulleet tietoisiksi tarjouspyynnön lopullisista ehdoista lopullisen tarjouspyynnön julkaisemisen yhteydessä eli 25.6.2015.

Omatakseen muutoksenhakuoikeuden hankintamenettelyssä tarjoajan tulee pääsääntöisesti osallistua tarjouskilpailuun jättämällä tarjous. Edellä selostettu markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntö, sekä asiassa esitetty selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että lopullisen tarjouspyynnön ehdoilla on tässä tapauksessa kuitenkin voinut olla oikeudellisia vaikutuksia valittajien asemaan, ja valittajilla on sinänsä ollut oikeudellinen intressi saattaa tarjouspyynnön ehtojen laillisuutta koskeva valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi, eikä sanotussa tilanteessa valittajilta ole voinut edellyttää tarjouksen jättämistä.

Edellä esitetyn mukaisesti valittajat ovat olleet tietoisia tarjouspyynnön lopullisista ehdoista viimeistään 25.6.2015, jonka jälkeen heillä on ollut mahdollisuus jättää asiassa valitus markkinaoikeuteen. Valittajat ovat kuitenkin jääneet odottamaan, että saavat hankintapäätöksen tiedokseen, ennen kuin ovat jättäneet tarjouspyynnön ehtoja koskevan valituksensa markkinaoikeuteen. Valitus on jätetty vasta sen jälkeen, kun tarjouksen antamiselle asetettu määräaika on päättynyt ja vasta noin kolmen ja puolen kuukauden kuluttua siitä, kun valittajat ovat saaneet tiedon lopullisen tarjouspyynnön ehdoista.

Säilyttääkseen valitusoikeuden tarjouspyynnön mahdollisiin virheellisyyksiin liittyen tarjouspyyntöön tyytymättömän tulee tehdä valitus muun ohella markkinaoikeuden päätöksessä numero 158/12, korkeimman hallinto-oikeuden päätöksestä 2017/12 sekä Euroopan unionin tuomioistuimen tuomiossa C-230/02 ja kyseisestä tuomiosta ilmenevässä direktiivissä tarkoitetulla tavalla nopeasti ja tehokkaasti.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa valittajat eivät ole tehneet valitustaan sanotulla tavalla nopeasti ja tehokkaasti, kun otetaan huomioon edellä selostettu valittajilla ollut tieto tarjouspyynnön ehdoista sekä se, että valittajat ovat odottaneet saavansa hankintapäätöksen tiedokseen, ennen kuin ovat jättäneet valituksensa markkinaoikeuteen. Hankintapäätöksellä eli hankintamenettelyn lopullisella ratkaisulla ei ole ollut vaikutusta valittajien tarjouspyynnön ehtojen syrjivyyttä koskeneeseen valituksen sisältöön ja valittajilta on näin ollen jäänyt puuttumaan hankintalain 85 § 1 momentissa tarkoitettu oikeudellinen intressi saada muutos kyseiseen hankintapäätökseen. Valittajilla on edellä selostettu oikeuskäytäntö huomioon ottaen ollut tarvittavat tiedot ja siten mahdollisuus asian saattamiseen markkinaoikeuden käsiteltäväksi jo heti saatuaan tiedon lopullisen tarjouspyynnön ehdoista.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajat ovat nyt käsillä olevassa tilanteessa menettäneet oikeutensa muutoksenhakuun. Valitus on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen pääasian osalta tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää Recall Finland Oy:n, Recall Sweden AB:n ja Recall Information Services S.R.L.:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Recall Finland Oy:n, Recall Sweden AB:n ja Recall Information Services S.R.L.:n korvaamaan Verohallinnon oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Teija Kotro.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 31.3.2017