MAO:103/17

Terrafame Oy - kaivoksen kalvotusurakat

julkinen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta - hankintayksikkö - julkisoikeudellinen laitos - yleisen edun mukaiset tarpeet - toiminnan kaupallinen tai teollinen luonne

Diaarinumero: 2016/257
Antopäivä: 28.2.2017

ASIAN TAUSTA

Terrafame Oy on pyytänyt 13.1.2016 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja sitä seuranneilla tarjouspyynnön täsmennyksillä tarjouksia Sotkamon kaivoksen sekundäärilohkojen 3 ja 4 kalvotusurakasta.

Terrafame Oy on ilmoittanut tehneensä sopimuksen 18.4.2016 Kaitos Oy:n kanssa.

Hankinnan kokonaisarvo on ollut useita miljoonia euroja.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oy ViaCon Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Terrafame Oy:n Sotkamon kaivoksen sekundäärilohkojen 3 ja 4 kalvotusurakan hankintaa koskevan ratkaisun, kieltää Terrafame Oy:tä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Terrafame Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Terrafame Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Terrafame Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 37.367,69 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Terrafame Oy:n toimittamaan valittajalle jäljennökset voittaneen tarjoajan tarjouksista liitteineen, mahdollisista hankintasopimuksista, tarjoushinnasta ja tarjousehdoista, laatuvaatimusasiakirjasta sekä voittaneen tarjoajan vastauksesta spesifikaatiotarkasteluun.

Perusteet

Terrafame Oy on muutoksenhaun kohteena olevaa hankintaa tehdessään ollut sellainen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä myös hankintalaki) 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos, jonka on tullut hankintayksikköasemansa vuoksi hankintaa tehdessään soveltaa hankintalakia.

Terrafame Oy:tä koskevista valtioneuvoston tiedotteista ja perustamisaikaisista tiedotustilaisuuksista käy ilmi, että yhtiö on perustettu nimenomaan tyydyttämään yleisen edun mukaisia ympäristönsuojeluun ja alueellisen työllisyyden edistämiseen liittyviä tarpeita. Nämä yleisen edun mukaiset tarpeet eivät ole luonteeltaan teollisia tai kaupallisia.

Yleisen edun mukaisen tarpeen teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa keskeisinä tekijöinä on pidetty tehtävien kuulumista julkisen viranomaisen tehtäviin, voiton tavoittelua, taloudellisten riskien kantamista ja kilpailuolosuhteissa toimimista.

Suomen valtio on päättänyt perustaa Terrafame Oy:n erityisesti huolehtimaan Talvivaaran kaivostoiminnan ympäristönsuojeluun liittyvistä tehtävistä ja toisaalta edistämään Kainuun alueen elinkeinopoliittista tilannetta ja työllisyyttä. Mainitut tavoitteet eivät ole kaupallisia tai teollisia eikä niiden ensisijainen tarkoitus ole voiton tavoittelu. Valtiolla on myös valta vaikuttaa siihen, kuinka kyseiset tehtävät hoidetaan. Valtio kantaa kokonaisuudessaan riskin Terrafame Oy:n taloudellisesta kannattavuudesta yhtiön ainoana rahoittajana ja välillisenä omistajana. Myös julkisesti annetut lausunnot ilmentävät sitä, että kaivoksen toiminnan jatkaminen ja toissijaisesti kaivoksen hallittu sulkeminen tapahtuu nimenomaan valtion intressissä ja sen riskillä.

Valtiolla on myös määräävä asema Terrafame Oy:ssä. Terrafame Oy:n rahoitus on sataprosenttisesti julkista. Suomen valtio on rahoittanut Terrafame Oy:n emoyhtiön Terrafame Group Oy:n toimintaa yli 200 miljoonalla eurolla, ollen samalla yhtiön ainoa rahoittaja. Tytäryhtiö Terrafame Oy:n rahoittaminen on toteutettu lukuisilla emoyhtiö Terrafame Group Oy:lle suunnatuilla maksullisilla osakeanneilla, joista on päätetty emoyhtiön osakkeenomistajien päätöksillä. Terrafame Group Oy on vaiheittain merkinnyt Terrafame Oy:n osakkeita ja korottanut Terrafame Oy:n yhtiöpääomaa valtion sille myöntämillä varoilla. Valtio on saanut yhtiön pääomittamisesta vastikkeena Terrafame Group Oy:n osakkeita.

Koska Terrafame Oy:n toiminta on ollut tappiollista ja rahoituksella on toissijaisesti varauduttu kaivostoiminnan hallittuun alasajoon, valtio on rahoittanut toimintaa tiedostaen, että sen ainoa tarkoitus saattaa olla kaivoksen sulkemisesta huolehtiminen. Valtio on myös nimenomaisesti ilmoittanut sitoutuneensa pääomittamaan kaivosyhtiötä tarvittaessa yksin. Valtion rahoitus Terrafame Oy:hyn Terrafame Group Oy:n kautta on rahoitushetkellä muodollisesti osakkeina annetusta vastikkeesta huolimatta tapahtunut ilman tosiasiallista vastinetta. On ilmiselvää, että Terrafame Oy:n koko rahoitus ja yhtiöpääoma ovat valtion sille myöntämää julkista rahoitusta. On merkityksetöntä, onko julkinen rahoitus tullut tytäryhtiölle valtiolta suoraan vai sen emoyhtiön kautta.

Lisäksi valtiolla on yksinomainen oikeus nimittää Terrafame Group Oy:n hallituksen jäsenet ja välillinen määräysvalta Terrafame Oy:ssä. Siten Terrafame Oy:n johto on hankintayksikön valvonnan alainen ja yhtiön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä yli puolet on hankintayksikön nimeämiä.

Joka tapauksessa Terrafame Oy on katsottava kysymyksessä olevan hankinnan eli kalvotusurakan osalta hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan nojalla hankintayksiköksi, koska se on saanut hankinnan tekemistä varten yli puolet hankinnan arvosta pykälän 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Terrafame Oy:n tulorahoitus nikkeli- ja sinkkituotteiden myyntitoiminnasta on ollut tappiollista. Myyntitoiminnasta saadut tulot ovat vailla merkitystä valtion panostuksiin verrattuna. Koska Terrafame Oy:n koko yhtiöpääoma on peräisin valtiolta, on katsottava, että kalvotusurakkahankinnan koko arvo on saatu vastikkeettomana rahoituksena valtiolta.

Vastine

Vaatimukset

Terrafame Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana. Toissijaisesti Terrafame Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Terrafame Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.103 eurolla viivästyskorkoineen.

Terrafame Oy on myös vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valittajan esittämän vaatimuksen koskien tiedon antamista asiakirjasta.

Perusteet

Terrafame Oy ei ole hankintayksikkö, jonka tulisi hankinnoissaan soveltaa hankintalainsäädäntöä. Siten valituksen tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Koska valituksen kohteena oleva kalvotusurakka ei ole hankintalaissa tarkoitettu hankinta, urakasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta eikä kilpailutuksesta ole laadittu muitakaan hankintalaissa tarkoitettuja hankinta-asiakirjoja, kuten hankintapäätöstä.

Terrafame Oy ei ole julkisoikeudellinen laitos, koska sitä ei ole nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaista tarvetta, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Terrafame Oy on Sotkamossa sijaitseva monimetallikaivos, joka tuottaa biokasaliuotusmenetelmällä ensi sijassa nikkeliä ja sinkkiä. Terrafame Oy:n perustaminen ja toiminta eivät liity mitenkään valtion institutionaaliseen toimintaan, eikä yhtiötä voi verrata esimerkiksi kuntien elinkeinoyhtiöihin, jotka voivat saada hankintayksikköaseman. Terrafame Oy:stä ei ole erillistä lainsäädäntöä eikä sille ole asetettu valtion toimesta erillistä yleisen edun mukaista tehtävää, jonka rahoitus olisi järjestetty muulla tavalla kuin tuottotavoitteellisena pääomituksena. Päinvastoin, Terrafame Oy:n tehtävä ja toimiala on määritelty sen yhtiöjärjestyksessä ja sen vastuulle on annettu Sotkamon kaivoksen ylösajo teollisin ja kaupallisin perustein taloudellinen hyöty maksimoiden. Yhtiöjärjestyksen mukaan Terrafame Oy on normaali liiketoimintaa harjoittava kaivosyhtiö.

Terrafame Oy on ostanut elokuussa 2015 Talvivaara Sotkamo Oy:n liiketoiminnan ja omaisuuserät Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesältä. Talvivaara Sotkamo Oy on ollut Helsingissä ja Lontoossa julkisen kaupankäynnin kohteena olleen Talvivaara Kaivososakeyhtiö Oyj:n operatiivinen kaivostoimintaa harjoittanut tytäryhtiö. Terrafame Oy operoi Sotkamon kaivosta vastaavin liiketoiminnallisin tavoittein kuin tehtiin aikaisemmassa julkisen kaupankäynnin kohteena olleessa rakenteessa. Terrafame Oy:n omistaa Suomen valtion omistama Terrafame Group Oy. Kuitenkaan valtion välillinen omistus ei tee Terrafame Oy:stä julkisoikeudellista hankintayksikköä. Kaivoksen ylösajon etenemistä tarkastellaan jatkuvasti niin emoyhtiö Terrafame Group Oy:n kuin valtio-omistajan toimesta. Seuranta ja mittaristo perustuvat normaaliin liiketaloudelliseen toiminnan arviointiin.

Valtion kokonaisedun mukainen intressi on ollut löytää ratkaisu, jossa uusi toiminnanharjoittaja jatkaisi taloudellisesti kannattavaa kaivostoimintaa Talvivaarassa ympäristön kannalta kestävällä tavalla. Ympäristöriskien hallinta on välttämätön osa kaivosyritysten liiketoimintaa. Valtio-omistajan tavoite kaivostoiminnan jatkumisesta ympäristön kannalta kestävänä ei tee yhtiöstä hankintayksikköä.

Terrafame Group Oy on käynnistänyt syksyllä 2015 toimet kaivostoimintaan tarvittavan yksityisen lisärahoituksen hankkimisen valmistelemiseksi. Yksityisen lisärahoituksen hankkimisen edellytyksenä on kaivoksen vesitaseen hallinnan pitkäjänteinen ratkaiseminen. Kysymys ei siis ole siitä, että Terrafame Oy olisi valittajan esittämällä tavalla perustettu nimenomaisesti tyydyttämään yleisen edun mukaisia ympäristönsuojeluun ja alueelliseen työllisyyden edistämiseen liittyviä tarpeita. Jos perustamisella ei olisi tavoiteltu kaupallisesti kestävää ratkaisua, Terrafame Oy:tä ei olisi perustettu edellä kuvatulla tavalla, vaan kaivostoiminta olisi voitu ajaa alas myös muulla organisaatiolla.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei ole löydettävissä tapauksia, joissa yleisen edun mukainen tarve koskisi kansainvälistä liiketoimintaa harjoittavaa teollisuusyritystä. Kaivosliiketoiminnan harjoittaminen ei ole ympäristönsuojelun kannalta välttämättömäksi katsottava tarve, eikä sitä voida rinnastaa esimerkiksi talousjätteiden keräämiseen ja käsittelyyn. Terrafame Oy:llä ei ole lainkaan julkisoikeudellisia tehtäviä, eikä se myöskään ole elinkeinoyhtiö. Eri asia on, että kannattava liiketoiminta yleisesti ottaen on yhteiskunnan ja myös alueen elinkeinotoiminnan etu.

Terrafame Oy on perustettu selkeästi teollista toimintaa varten ja sillä on puhdas kaupallinen voittoa tavoitteleva luonne.

Terrafame Oy:n toiminta on tyypillistä kansainvälistä kaivosliiketoimintaa, joka toimii markkinaehtoisesti. Terrafame Oy:n omistuksessa ovat kaivostoimintaan liittyvä kaivosoikeus ja ympäristö- sekä muut luvat, joiden mukaisesti yhtiö toimii kuten muutkin kaivosyhtiöt Suomessa. Siten ei voida katsoa, että Terrafame Oy hoitaa viranomaiselle kuuluvaa tehtävää.

Terrafame Oy on osakeyhtiömuotoinen oikeushenkilö, jonka tarkoituksena on voiton tuottaminen sen osakkeenomistajille. Terrafame Oy on perustamishetkestä alkaen aktiivisesti tavoitellut kaupallisesti kannattavaa ratkaisua. Käynnissä on kaivoksen toiminnan ylösajo ja tavoitteena on saavuttaa positiivinen kassavirta. Valtio-omistajalle kyseessä on sijoitus, jolle valtio odottaa tuottoa sillä oletuksella, että kaivostoiminnan ylösajo onnistuu ja kaivostoiminta saadaan kannattavaksi. Teollisuustoiminnan sijoitusluonteisuus ja tuotto-odotus sekä rahoitusneuvottelut yksityisten tahojen kanssa osoittavat osaltaan yhtiön kaupallista ja teollista luonnetta.

Terrafame Oy myös vastaa toimintaansa liittyvistä riskeistä. Terrafame Oy voi ajautua konkurssiin. Eduskunnan päätöksellä valtio on pääomittanut omistamaansa Terrafame Group Oy:tä vuonna 2015 yhteensä 209 miljoonalla eurolla. Rahoituspäätös on liittynyt entisen Talvivaaran kaivoksen omistus- ja rahoitusjärjestelyihin. Rahoitusta ei ole tarkoitettu pysyväksi, vaan valtio-omistajan edellytyksenä on perustamisesta saakka ollut kaivosliiketoiminta kestävällä taloudellisella pohjalla.

Lisäksi Terrafame Oy toimii erittäin kilpailluilla ja täysin avoimilla metallien maailmanmarkkinoilla globaalisti toimivien kaivosyhtiöiden kanssa. Terrafame Oy:n tulos on riippuvainen metallien markkinahinnan kehityksestä.

Terrafame Oy:tä ei ole myöskään pidettävä hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisena hankintayksikkönä, koska tämän lainkohdan perusteella tuen tulisi kohdistua tiettyyn hankintaan, eikä tästä ole nyt kyse.

Kaikki kilpailutusasiakirjat ovat Terrafame Oy:n liikesalaisuuksina pidettäviä asiakirjoja. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta kohdistuu kilpailutuksessa noudatettuun menettelyyn ja voittaneen tarjoajan tarjouksen tietoihin. Asiakirjat eivät ole merkityksellisiä asian ratkaisemisen kannalta eikä asiakirjojen toimittamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Terrafame Oy:n perustamisen ja kaivostoiminnan jatkamisen olennainen tarkoitus on ollut torjua mittavien ympäristövastuiden jääminen valtion kannettavaksi. On erittäin vaikeasti perusteltavissa, että taloudellisilla vaikuttimilla toimiva yksityinen sijoittaja lähtisi satojen miljoonien eurojen rahoitusta vaativaan prosessiin tästä lähtökohdasta. Tätä ilmentää jo se, että yksityistä pääomaa ei ole yhtiössä lainkaan. Valtion jatkuva rahoitus johtuu siitä, että viime kädessä Talvivaaran kaivoksen ympäristövastuista vastaa valtio.

Muu kirjelmä

Terrafame Oy on esittänyt, että ympäristövastuiden torjunta ja ympäristölainsäädännön noudattaminen on välttämätön osa kaivosyhtiön liiketoimintaa. Kaivosliiketoiminta loppuu, jos yhtiö menettää ympäristölupansa. Kuten kaikki liikevoittoon pyrkivät kaivosyhtiöt, Terrafame Oy tarkkailee jatkuvasti ympäristön tilaa kaivosalueella ja toimii yhteistyössä ympäristöviranomaisten kanssa. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että yhtiö olisi nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Edes se, että valtio-omistaja olisi yhtiön perustamisella osaksi pyrkinyt välttämään ympäristövastuiden jäämistä taloudellisesti sen kannettavaksi, ei tee Terrafame Oy:stä hankintayksikköä, vaan tavoite nimenomaisesti osoittaa omistajalla olevia kaupallisia ja teollisia päämääriä. Valtio on Terrafame Oy:n välillisenä omistajana yhtiön perustamisesta alkaen pyrkinyt aktiivisesti hankkimaan Terrafame Oy:lle ulkopuolisia sijoittajia. Sijoittajia on pyritty samaan mukaan kaivosliiketoimintaan, ei kantamaan taloudellista riskiä ympäristövastuista. Terrafame Oy:n toimintaperiaatteita ovat kaikilta osin tuottavuus, tehokkuus ja taloudellisuus. Valtion rahoitusta ei ole missään vaiheessa tarkoitettu pysyväksi.

Koska valitus tulee jättää tutkimatta, asiassa ei ole tarpeen lausua laajemmin kalvotusurakan kilpailuttamista koskevista väitteistä. Valittaja on tarjouksensa laadun ja hinnan perusteella hävinnyt tavanomaiseen yritystoimintaan kuuluvan tarjouskilpailun.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia Oy ViaCon Ab:n valitus. Näin ollen asiassa on ensin ratkaistava, onko Terrafame Oy ollut muutoksenhaun kohteena olevaa hankintaa tehdessään julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007) tarkoitettu hankintayksikkö.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;
2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;
3) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset;
4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;
b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka
c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet;
sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan
arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain esitöistä (HE 50/2006 vp s. 54) ilmenee, että hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohta perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 9 kohtaan.

Direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa säädetään, että direktiivissä hankintaviranomaisilla tarkoitetaan muun ohella julkisoikeudellisia laitoksia ja että

"’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,

a) joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta,
b) joka on oikeushenkilö, ja
c) jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka
johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet."

Hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan osalta esitöissä (HE 50/2006 vp s. 56) on todettu, että julkisen tuen on kohdistuttava tiettyyn hankintaan, jotta tukea saava yksikkö katsottaisiin mainitun kohdan perusteella hankintayksiköksi. Yleistä toiminta-avustusta ei katsota lainkohdassa tarkoitetuksi tueksi. Hankekohtaisen tuen osalta on käytettävä tapauskohtaista harkintaa arvioitaessa tuen kohdistumista tiettyyn hankintaan.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan laitosta, joka on ensinnäkin nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, joka on toiseksi oikeushenkilö ja jota kolmanneksi joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet. Nämä kolme edellytystä ovat luonteeltaan kumulatiivisia (tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti (tuomio 27.2.2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, 43 kohta) ja käsitettä on tulkittava toiminnallisesti (em. tuomio Ing. Aigner, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Arvioitaessa sitä, onko laitos nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, merkitystä ei ole sillä, että myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää tällaisia tarpeita. Merkitystä on sillä, että kyseessä ovat tarpeet, jotka valtio tai alueellinen tai paikallinen viranomainen yleisen edun mukaisista syistä yleensä haluaa tyydyttää itse tai jonka osalta se haluaa säilyttää määräävän vaikutusvaltansa (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Sen selvittämiseksi, ovatko kyseessä olevan yksikön tyydyttämät tarpeet sellaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kuten ne olosuhteet, joissa kyseinen laitos perustettiin, ja edellytykset, joilla se harjoittaa toimintaansa, mukaan lukien se, ettei sen ensisijaisena tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa tähän toimintaan liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus (tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C-18/01, EU:C:2003:300, 48 ja 59 kohta). Tämän osalta on erityisesti selvitettävä, harjoittaako kyseessä oleva laitos toimintaansa kilpailutilanteessa (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisen taloudellisen ympäristön eli niiden viitemarkkinoiden osalta, jotka on otettava huomioon sen selvittämiseksi, harjoittaako kyseinen yksikkö toimintojaan kilpailutilanteessa, on julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen toiminnallisen tulkinnan vuoksi otettava huomioon se ala, jota varten yksikkö on perustettu (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 43 kohta). Kehittyneen kilpailun olemassaolo saattaa olla osoitus siitä, että kyseessä ei ole yleisen edun mukainen tarve, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta (em. tuomio Ing. Aigner, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei kuitenkaan voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Sama toteamus pätee sen seikan osalta, että kyseessä olevan laitoksen tarkoituksena on nimenomaisesti tyydyttää kaupallisten yritysten tarpeita. Tällaisen päätelmän tekeminen edellyttää muiden tekijöiden, kuten sen, millaisilla edellytyksillä kyseinen laitos harjoittaa toimintaansa, huomioon ottamista. Jos nimittäin laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (em. tuomio Korhonen ym., C-18/01, 50 ja 51 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan on merkityksetöntä, että yleisen edun mukaisen tehtävänsä lisäksi kyseinen yksikkö huolehtii myös muista tehtävistä voittoa tavoitellen, mikäli se jatkaa sellaisista yleisen edun mukaisista tarpeista huolehtimista, joiden täyttämiseen se on nimenomaisesti velvollinen. Sillä, kuinka suuri osa yksikön kaikesta toiminnasta tapahtuu voittoa tavoitellen, ei ole myöskään merkitystä arvioitaessa, voidaanko sen katsoa olevan julkisoikeudellinen laitos (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kaikkiin sellaisen laitoksen, joka on hankintaviranomainen, tekemiin hankintasopimuksiin on niiden luonteesta riippumatta sovellettava direktiivin 2004/18 säännöksiä (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 50 ja 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on myös todennut, että se, että yritysryhmään tai konserniin kuuluu julkisoikeudellinen laitos, ei ole riittävä peruste sille, että kaikkia ryhmään tai konserniin kuuluvia yrityksiä pidettäisiin hankintayksikkönä (tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525, 57 kohta).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun muassa teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittämisen edistäminen (ks. em. tuomio Korhonen ym., C-18/01), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen kuten talousjätteiden kerääminen ja käsittely (ks. em. tuomio BFI Holding, C-360/96,) sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen kuten valtion painatuskeskuksen toiminta (ks. tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4).

Terrafame Oy:n toiminnot ja yhtiön perustaminen

Terrafame Group Oy on 9.2.2015 merkitty kaupparekisteriin nimellä Terrafame Oy, joka nimi on 14.8.2015 muutettu Terrafame Group Oy:ksi. Terrafame Oy on puolestaan 5.6.2015 merkitty kaupparekisteriin nimellä Terrafame Mining Oy, joka nimi on 14.8.2015 muutettu Terrafame Oy:ksi. Tässä päätöksessä Terrafame Oy:llä viitataan 5.6.2015 kaupparekisteriin merkittyyn yhtiöön ja Terrafame Group Oy:llä 9.2.2015 kaupparekisteriin merkittyyn yhtiöön.

Terrafame Oy:n kaupparekisteriin rekisteröidyn yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on harjoittaa malmien etsintää, hyödyntämistä, kaivamista ja muuta kaivos- ja kaivannaistoimintaa, kaivosoikeuksien ostoa ja myyntiä, sekä näillä alueilla hankittuun tietämykseen perustuvaa tai niihin liittyvää taikka niiden yhteyteen soveltuvaa liiketoimintaa. Yhtiö voi myös omistaa kiinteistöjä ja arvopapereita sekä harjoittaa niiden kauppaa tai muuta sijoitustoimintaa. Terrafame Oy:n omistaa emoyhtiö Terrafame Group Oy, joka on Suomen valtion kokonaan omistama erityistehtäväyhtiö.

Talvivaara-konsernin kaivostoimintaa harjoittanut tytäryhtiö Talvivaara Sotkamo Oy on asetettu konkurssiin 6.11.2014 ja edelleen julkisselvitykseen 1.12.2014. Eduskunta on helmikuussa 2015 myöntänyt konkurssipesän toiminnan välttämättömiin kustannuksiin 100 miljoonan euron määrärahan, jolla on varauduttu kattamaan muun ohella kaivoksen vesienhallinnan ja muiden ympäristön pilaantumisen kannalta välttämättömien toimien kustannuksia, kuitenkin siten, että valtion kustannusvastuu päättyy, mikäli kaivostoiminta siirtyy tätä ennen uudelle toiminnanharjoittajalle. Työ- ja elinkeinoministeriö on ilmoittanut tiedotteessaan 7.8.2015, että julkisselvityksen aikana kaivoksen ympäristöturvallisuuteen liittyvät seikat on saatu vakiinnutettua ja kaivos on onnistuttu pitämään toiminnan jatkamisedellytykset mahdollistavassa valmiudessa.

Edellä mainitusta konkurssipesän kustannuksiin varatusta määrärahasta erillisenä valtioneuvosto on 24.2.2015 päättänyt vuoden 2015 lisätalousarvioesityksessä 97 miljoonan euron määrärahasta Talvivaaran kaivosta koskeviin mahdollisiin järjestelyihin aikana, jolloin sillä ei ole ollut varmaa tietoa kaivostoiminnan jatkosuunnitelmista. Työ- ja elinkeinoministeriön 24.2.2015 päivätyn tiedotteen mukaan määrärahan on ollut tarkoitus sekä mahdollistaa yritys- ja omistusjärjestelyihin osallistuminen, että vaihtoehtoisesti kaivoksen mahdolliseen sulkemiseen tähtäävien toimien käynnistäminen. Osana tätä varautumista valtio on 9.2.2015 perustanut uuden, sittemmin Terrafame Group Oy nimisen erityistehtäväyhtiön. Työ- ja elinkeinoministeriön tiedotteen mukaan määrärahalla voidaan pääomittaa Terrafame Group Oy:tä, joka edelleen voi käyttää varoja mahdollisiin Talvivaaran kaivosta koskeviin järjestelyihin. Tiedotteen mukaan Terrafame Group Oy:n pääomitukseen esitetty summa voidaan joko sijoittaa mahdollisesti perustettavaan kaivosyhtiöön tai sillä kattaa kaivoksen alasajon kustannuksia.

Emoyhtiö Terrafame Group Oy on tämän jälkeen päättänyt kaivostoiminnan ylösajamisesta ja on 5.6.2015 perustanut tytäryhtiö Terrafame Oy:n operatiiviseksi kaivosyhtiöksi. Eduskunta on 17.6.2015 myöntänyt 112 miljoonan euron määrärahan lisätalousarviossa, jolla valtio on merkinnyt Terrafame Group Oy:n osakkeita ja korottanut emoyhtiön pääomaa. Valtioneuvoston 1.7.2015 antaman tiedotteen mukaan myös Terrafame Group Oy:n oman pääoman korottaminen on liittynyt entisen Talvivaaran kaivoksen omistus- ja rahoitusjärjestelyihin. Valtio on siten pääomittanut Terrafame Group Oy:tä yhteensä 209 miljoonalla eurolla vuonna 2015.

Terrafame Group Oy on merkinnyt Terrafame Oy:n osakkeita tytäryhtiön pääoman korottamiseksi. Työ- ja elinkeinoministeriön 7. ja 14.8.2015 päivättyjen tiedotteiden mukaan Terrafame Oy on 15.8.2015 hankkinut omistukseensa Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesän kaivosliiketoiminnan ja siihen liittyvän käyttö- ja vaihto-omaisuuden. Terrafame Oy on tämän jälkeen ottanut kaivoksen vastuulleen ja aloittanut kaivostoiminnan ylösajamisen. Terrafame Group Oy on edelleen korottanut Terrafame Oy:n pääomaa ja merkinnyt tytäryhtiön uusia osakkeita lokakuun 2015 ja maaliskuun 2016 välillä.

Terrafame Oy:n asema hankintayksikkönä

Asiassa on ensin arvioitava, onko Terrafame Oy hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Asiassa ei sen sijaan ole merkitystä sillä, voisiko Terrafame Oy:n emoyhtiö Terrafame Group Oy mahdollisesti olla nyt tarkasteltavana olevassa säännöksessä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Terrafame Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn ensimmäisen vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Terrafame Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Aluksi on siten arvioitava, tyydyttääkö kyseessä oleva toiminta tosiasiallisesti yleisen edun mukaisia tarpeita ja sen jälkeen tarvittaessa määritettävä, ovatko nämä tarpeet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia vai eivät (ks. vastaavasti em. tuomio Korhonen ym., C-18/01, 40 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että emoyhtiö Terrafame Group Oy:n perustamisen aikaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan valtio-omistajan tiedossa ei ole vielä ollut, tuleeko yhtiö käyttämään pääomitukseen varatun summan kaivostoiminnan ylösajoon siten, että se sijoitetaan mahdollisesti perustettavaan kaivosyhtiöön, vai silloisen kaivoksen hallitun alasajon kustannusten kattamiseksi.

Terrafame Group Oy on myöhemmin päättänyt kaivostoiminnan ylösajosta ja on 5.6.2015 perustanut tytäryhtiönsä Terrafame Oy:n operatiiviseksi kaivosyhtiöksi. Terrafame Oy:n toimiala on määritelty yhtiön yhtiöjärjestyksessä. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiöllä ei ole lainkaan julkisoikeudellisia tehtäviä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että ympäristölupien mukainen toiminta ja toimintaedellytysten ylläpitäminen kuuluvat tavanomaiseen vastuulliseen liiketoimintaan ja samat edellytykset koskevat muitakin alalla toimivia kaivosyhtiöitä. Siten markkinaoikeus katsoo lähtökohdan olevan, että tytäryhtiö Terrafame Oy:n perustamisessa kyse ei ole enää ollut yleistä etua varten perustetusta laitoksesta vaan liiketoimintaa harjoittavasta teollisuusyrityksestä, jonka toimintaa ohjataan taloudellisin perustein. Kuitenkin asiassa tulee yhtiön perustamisolosuhteiden lisäksi arvioida myös niitä edellytyksiä, joilla yhtiö harjoittaa toimintaansa.

Ne seikat, että yhtiö tavoittelee voittoa tai että jopa suurin osa sen toiminnasta on kaupallista toimintaa, eivät välttämättä tarkoita, ettei yhtiö tästä huolimatta voisi olla julkisoikeudellinen laitos. Valtionyhtiöiden omistuksella saattaa ainakin jossain määrin olla yleiseen etuun liittyvää strategista merkitystä ja kannattava liiketoiminta on yleisesti ottaen yhteiskunnan ja alueen elinkeinotoiminnan etu. Edellä todetusti julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti, joten myös yleisen edun käsitettä on tulkittava laajasti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei nyt esillä olevassa asiassa voida pitää poissuljettuna, että tosiasiallisesti kaivostoiminnan ylösajo on tyydyttänyt yleisen edun tarpeita sen kautta, että toimenpiteellä on samanaikaisesti varmistettu kaivosalueen ympäristövahinkojen torjuminen, valtion yhteiskunnallisten tavoitteiden mukaisesti. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin, vaikka sanottujen tavoitteiden toteutumista ohjataan taloudellisin perustein.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen ei voida pitää poissuljettuna, että Terrafame Oy toteuttaisi ainakin osittain yleisen edun mukaisia tarpeita hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Terrafame Oy:n hankintayksikön aseman selvittäminen edellyttää siten seuraavaksi sen arviointia, onko mahdollisesti osittain yleisen edun tarkoituksessa harjoitettu kaivosliiketoiminta luonteeltaan kaupallista tai teollista.

Edellä todetusti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toiminnan kaupallisen luonteen arvioinnissa on erityisesti tarkasteltava, harjoittaako kyseessä oleva yksikkö toimintaansa kilpailutilanteessa, koska kilpailun olemassaolo voi olla merkkinä siitä, että yleisen edun mukainen tarve on luonteeltaan teollinen tai kaupallinen. Toisaalta unionin tuomioistuin on todennut, että pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Jos kuitenkin laitos toimii tavanomaisilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, unionin tuomioistuimen mukaan ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (ks. em. tuomio Korhonen, C-18/01, 49–51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Terrafame Oy toimii markkinaehtoisesti avoimessa kansainvälisessä kilpailutilanteessa yksityisten yritysten kanssa. Markkinaoikeus toteaa, että Terrafame Oy:n on siten katsottava harjoittavan toimintaansa kilpailutilanteessa.

Terrafame Oy on osakeyhtiö, jonka toimintaa on selvitetty ohjattavan taloudellisin perustein valtio-omistajan mahdollisista strategisista tavoitteista huolimatta. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että yhtiön toiminta tähtäisi muuhun kuin voiton tavoittelemiseen.

Asiassa ei ole myöskään ilmennyt seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitavissa, että valtio viime kädessä vastaisi Terrafame Oy:n mahdollisista tappioista. Terrafame Oy:n rahoitusta on hoidettu eduskunnan omistajapolitiikan mukaisesti ja yhtiön toimintaa on johdettu markkinaehtoisin tavoin ja tavoittein. Valituksen kohteena olevan tarjouskilpailun itsessään voitaneen katsoa ilmentävän markkinaehtojen mukaan toimimista ja tulosvastuuta. Markkinaoikeus toteaa, että yhtiön perustamisaikaisista työ- ja elinkeinoministeriön tiedotteista on käynyt ilmi, että valtion rahoitusta ei ole tarkoitettu pysyväksi. Vaihtoehtoina on liiketoiminnan myyminen kolmannelle osapuolelle tai liiketoiminnan alasajo ja konkurssi.

Esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että Terrafame Oy on toiminut tavanomaisilla markkinaedellytyksillä tavoitellen voittoa, eikä asiassa ole ilmennyt, että sen tappioista vastaisi joku muu taho kuin yhtiö itse. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Terrafame Oy:n harjoittama kaivostoiminta on luonteeltaan kaupallista ja teollista eikä yhtiön voida siten katsoa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olevan perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen Terrafame Oy ei ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos eikä siten hankintayksikkö mainitun kohdan perusteella.

Asiassa jää vielä ratkaistavaksi, onko Terrafame Oy:tä tullut pitää hankintalaissa tarkoitettuna hankintayksikkönä hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella.

Edellä todetusti hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan nojalla mikä tahansa hankinnan tekijä voi tulla yksittäisen hankinnan osalta hankintalain soveltamisen piiriin silloin, kun mainitun momentin 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön kyseisen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

Asiassa ei ole ilmennyt, että Terrafame Oy olisi saanut nyt kysymyksessä olevaa hankintaa varten julkista tukea. Vastoin valittajan väitettä konserninsisäinen osakeanti tytäryhtiön pääoman korottamiseksi ja liiketoiminnan rahoittamiseksi ei ole hankintalain tarkoittamaa hankinnan tekemistä varten myönnettyä tukea. Siten Terrafame Oy:tä ei ole pidettävä kysymyksessä olevan hankinnan osalta myöskään hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valituksessa yksilöidyssä hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen markkinaoikeus olisi toimivaltainen tutkimaan. Valitus on näin ollen jätettävä pääasian osalta tutkimatta.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Terrafame Oy:n toimittamaan valittajalle jäljennökset voittaneen tarjoajan tarjouksista liitteineen, mahdollisista hankintasopimuksista, tarjoushinnasta ja tarjousehdoista, laatuvaatimusasiakirjasta sekä voittaneen tarjoajan vastauksesta spesifikaatiotarkasteluun.

Asian lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaaminen edellytä tiedon antamista valittajalle sen vaatimista asiakirjoista. Näin ollen valittajan esittämä pyyntö tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Terrafame Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Terrafame Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Oy ViaCon Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oy ViaCon Ab:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus velvoittaa Oy ViaCon Ab:n korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut 19.103 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästys-korkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Reima Jussila ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 21.3.2017