Etusivu » Ratkaisut » Hankinta-asiat » MAO:101/17

MAO:101/17

Haukiputaan Sähköosuuskunta ym - häviösähkö

julkinen hankinta - erityisalojen hankinta - markkinaoikeuden toimivalta

Diaarinumero: 2015/722 ja 2015/750

Antopäivä: 28.2.2017

ASIAN TAUSTA

Rantakairan Sähkö Oy on sen ja Haukiputaan Sähköosuuskunnan, Kemin Energia Oy:n, Keminmaan Energia Oy:n, Raahen Energia Oy:n, Tenergia Oy:n ja Tornion Energia Oy:n puolesta (kaikki yhdessä myös hankintayksiköt) ilmoittanut 20.8.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Meri-Lapin jakeluverkkojen häviösähkön hankinnasta ajalle 1.1.2016–31.12.2019.

Haukiputaan Sähköosuuskunta, Kemin Energia Oy, Keminmaan Energia Oy, Raahen Energia Oy, Rantakairan Sähkö Oy, Tenergia Oy ja Tornion Energia Oy ovat 6.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkeneet valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinneet Oulun Sähkönmyynti Oy:n tarjouksen.

Haukiputaan Sähköosuuskunta, Kemin Energia Oy, Keminmaan Energia Oy, Raahen Energia Oy, Rantakairan Sähkö Oy, Tenergia Oy ja Tornion Energia Oy ovat 4.11.2015 ja 6.11.2015 tekemillään päätöksillä kumonneet 6.10.2015 tehdyn hankintapäätöksen ja keskeyttäneet hankinnan.

Rantakairan Sähkö Oy on sen ja Haukiputaan Sähköosuuskunnan, Kemin Energia Oy:n, Keminmaan Energia Oy:n, Raahen Energia Oy:n, Tenergia Oy:n ja Tornion Energia Oy:n puolesta ilmoittanut 13.11.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Meri-Lapin jakeluverkkojen häviösähkön hankinnasta ajalle 1.1.2016–31.12.2019 (dnro 2015/750).

Haukiputaan Sähköosuuskunta, Kemin Energia Oy, Keminmaan Energia Oy, Raahen Energia Oy, Rantakairan Sähkö Oy, Tenergia Oy ja Tornion Energia Oy ovat 17.12.2015 tehdyllä hankintapäätöksellä valinneet Oulun Sähkönmyynti Oy:n tarjouksen (dnro 2015/750).

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoitusten mukaan ollut 2.800.000–4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Switch Nordic Green AB Filial Finland, joka on hankintamenettelyssä käyttänyt aputoiminimeään Nordic Green Energy, on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja hankinnan keskeyttämispäätökset fyysisen sähköntoimituksen osalta ja keskeyttämispäätösten osalta velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille hyvitysmaksua sekä 103.076 euroa korvauksena menetetystä myyntitulosta viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on asiassa 2015/750 lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköjä jatkamasta 13.11.2015 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua hankintamenettelyä fyysisen sähköntoimituksen osalta.

Perusteet

Valittaja on tarjouksen jättämällä sitoutunut tarjouspyynnön ehtoihin ja tarjouspyynnön mukaisen sopimuksen tekemiseen. Valittajan tarjoukseen liitetty sopimusluonnos ei ole ollut sitova. Valittajan tarjous on ollut voittanutta tarjoajaa halvempi, eikä tarjousta olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköt eivät ole tarjouspyynnössä varanneet oikeutta keskeyttää hankinta eikä hankintaa voi keskeyttää hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Hankintayksiköt eivät ole voineet keskeyttää hankintaa sillä perusteella, että ne ovat itse havainneet sähkön toimittamista Suomessa koskevan vaatimuksen hankintasäännösten vastaiseksi. Hankintayksiköt ovat voittaneen tarjoajan osakkeenomistajia ja niiden tarkoituksena on ollut suosia niiden omistusyhtiötä. Hankintayksiköiden päätökset tehneistä henkilöistä viisi seitsemästä ovat olleet Oulun Sähkönmyynti Oy:n hallituksen jäseniä tai varajäseniä.

Asiassa 2015/750 uutta hankintamenettelyä ei tule jatkaa, vaan lainvastaisesti keskeytetyssä hankintamenettelyssä valittajan antama alkuperäinen tarjous tulee todeta voittaneeksi.

Vastine

Vaatimukset

Haukiputaan Sähköosuuskunta, Kemin Energia Oy, Keminmaan Energia Oy, Raahen Energia Oy, Rantakairan Sähkö Oy, Tenergia Oy ja Tornion Energia Oy ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus jättää valitukset tutkimatta tai toissijaisesti hylkää ne ja velvoittaa valittajan korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.685,00 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköt ovat alueellista sähkön verkkotoimintaa harjoittavia julkisia yrityksiä, joiden toiminta muodostuu keskeisesti sähkön jakeluverkkojen ylläpidosta ja sähkön jakelusta tuotantoyhtiöiltä loppukäyttäjille. Jakeluverkkoyhtiöt ovat sähkömarkkinalain perusteella velvollisia korvaamaan siirron aikana lämmöksi muuttuvan ja hankinnan kohteena olevan niin sanotun häviösähkön sähkömarkkinaosapuolille. Asiassa on siten kysymys hankintayksiköiden ylläpitämään energiahuoltoon liittyvän sähkön hankinnasta, johon ei sovelleta hankintasäännöksiä ja jonka vuoksi valitukset tulee jättää tutkimatta.

Valitukset tulee jättää tutkimatta myös siltä osin kuin ne kohdistuvat hankintayksiköiden 6.10.2015 tekemään hankintapäätökseen. Hankintayksiköt ovat tarjouspyynnön virheellisyyden vuoksi keskeyttäneet hankintamenettelyn ja ilmoittaneet kilpailuttavansa hankinnan uudelleen. Hankintaa ei voida enää toteuttaa kyseisen hankintapäätöksen perusteella, eikä valittajalla ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada markkinaoikeuden perusteltua päätöstä sen osalta.

Valituksia ei voida tutkia myöskään aloitettuun uuteen kilpailutukseen kohdistuvilta osin. Kysymys ei ole sellaisesta päätöksestä tai muusta hankintamenettelyssä tehdystä ratkaisusta, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan.

Hankintayksiköillä on ollut todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankinta. Tarjouspyynnössä esitetty vaatimus tarjoajan toimimisesta Suomessa hankintailmoituksen julkaisuajankohtana sekä neljänä tätä edeltävänä vuotena on ollut tasapuolisuus- ja syrjimättömyysvaatimusten vastainen. Vaatimus ammatillisen pätevyyden osoittamiseksi neljän kalenterivuoden ajalta on myös ollut hankintasäännösten vastainen. Tarjouspyynnön ehtoihin liittyvä hankintamenettelyn virheellisyys on voitu korjata vain keskeyttämällä hankintamenettely ja kilpailuttamalla hankinta uudelleen. Keskeyttäminen on lisäksi parantanut valittajan oikeusasemaa, koska sen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintamenettelyn keskeyttäminen on mahdollista laissa säädetyin edellytyksin, eikä ajankohdalla tai tarjouspyynnön sisällöllä ole tältä osin merkitystä. Hankintayksiköillä on niin ikään oikeus omasta aloitteestaan ja ilman asianosaisten suostumusta säädetyissä olosuhteissa tehdä hankintaoikaisu.

Koska asia ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan ja valittajan vaatimukset ovat olleet perusteettomia, olisi näissä olosuhteissa kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valitus on tehty vasta sen jälkeen, kun hankintamenettely on keskeytetty ja keskeyttämisen perustelut on toimitettu valittajalle. Keskeyttämisen perusteena eivät ole osaksikaan olleet valittajan esittämät väitteet.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä hankintayksiköt ovat ilmoittaneet hankinnan olevan "julkisen hankintalain" piirissä ja sen vaatimuksia noudatettavan. Kaikkiin muutoksenhaun kohteena oleviin päätöksiin on liitetty valitusosoitus markkinaoikeuteen.

Hankintayksiköt harjoittavat sähkön verkkotoimintaa, mutta verkkotoiminnassa tarvittavassa häviösähkössä on kysymys hankintayksikön sähkötaseen hallinnasta eikä verkon energiahuollon energiatarpeen tyydyttämiseen tarvittavasta energiasta. Hankintayksiköt eivät itse tuota energiaa, joten kyse ei ole myöskään energian tuottamista varten hankittavan polttoaineen hankkimisesta. Hankintayksiköt säännönmukaisesti järjestävät häviösähkön kilpailutuksensa julkisena hankintana. Myös sähkömarkkinalain 23 §:ssä edellytetään häviösähkön hankintaa avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen mukaisesti. Kaikki hankintayksiköiden toiminta on osoittanut, että hankinta on järjestetty hankintasäännösten puitteissa ja että hankinnasta mahdollisesti syntyvät erimielisyydet saatettaisiin markkinaoikeuden ratkaistaviksi. Siten tutkimatta jättämiselle ei ole perusteita.

Hankintayksiköllä ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä keskeyttää hankintamenettely. Useissa julkisissa hankinnoissa on ollut vähintään yhtä tiukkoja tai tiukempia tarjoajalle asetettuja vaatimuksia.

Hankintayksikkö on julkistanut tarjoushinnat ja aloittanut uuden saman sisältöisen hankintamenettelyn, mikä on ollut hankintasäännösten vastaista tinkimistä. Hankintayksiköiden omistama yhtiö on saadun hintainformaation avulla alentanut uudessa tarjouskilpailussa hintaansa 27 prosenttia ja on siten ollut hinnaltaan valittajan alkuperäistä tarjousta halvempi. Menettely on syrjinyt valittajaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, erityisalojen hankintalaki) 1 §:n mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava mainitun lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 9 §:n 1 momentin mukaan kyseistä lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Hankintalakia ei sovelleta myöskään sellaisiin erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja koskeviin hankintoihin, jotka on mainitussa laissa vapautettu sen soveltamisalasta.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat muun ohella 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan kyseistä lakia sovelletaan sähkön verkkotoiminnan harjoittamiseen, sähkön toimittamiseen näihin verkkoihin sekä sähkömarkkinalain tarkoittaman järjestelmävastuun hoitamiseen. Pykälän 6 momentin mukaan tätä lakia ei sovelleta mihinkään tässä pykälässä tarkoitettuun energiahuoltoon liittyvään energian tai sen tuottamista varten tarvittavan polttoaineen hankkimiseen.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 133 ja 134) mukaan soveltamisalan ulkopuolelle säädetään energian tai energian tuottamiseen tarkoitetun polttoaineen hankinnat, silloin kun hankinta liittyy laissa tarkoitettuun kaasun, lämmön tai sähkön tuotantoon taikka verkkotoimintaan tahi sähkön tai maakaasun järjestelmävastuuseen sekä polttoturpeen nostoon ja kysymys on laissa mainittuja toimintoja harjoittavien hankintayksiköiden tekemistä hankinnoista. Säännös koskee kaikkia laissa tarkoitettua toimintaa harjoittavia hankintayksiköitä eikä sen soveltamien ole sidoksissa yksikön viranomaisluonteeseen tai sen puuttumiseen.

Sähkömarkkinalain 23 §:n mukaan verkonhaltijan on hankittava sähköverkkonsa häviöenergia sekä sähköverkkonsa käyttöä palveleva varavoima avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen mukaisesti.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöistä (HE 20/2013 vp s. 81) käy ilmi, että säännökseen on otettu muun ohella sähkömarkkinadirektiivin verkonhaltijoille asettama velvoite kilpailuttaa sähköverkon siirtohäviöiden kattamiseksi käytettävän energian hankinta. Säännöksen edellyttämän hankintamenettelyn täyttää esimerkiksi riittävän kattavalla tavalla järjestetty tarjouspyyntömenettely tai tarjouskilpailu taikka hankinta sähköpörssistä.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 11 lukuun sisältyvän 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti.

Asian arviointi

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia valituksia.

Käsillä olevasta jakeluverkkojen häviösähkön hankinnasta on julkaistu kansallinen hankintailmoitus. Tarjouspyynnön kohdassa 1 on todettu seuraavaa:

"Tilaaja toteuttaa kilpailutuksen julkisen hankintalain mukaisesti, jotta voidaan taata avoin menettely ja voidaan osoittaa, että häviösähkön hankinta on toteutettu markkinaehtoisesti. Kilpailutuksella haetaan sekä fyysisen häviösähkön toimittajaa että salkunhoitajaa häviösähköhankinnan riskienhallintaan. Tarjoaja voi jättää tarjouksen sekä häviösähkön toimituksesta että riskienhallinnasta tai vain toisesta niistä."

Tarjouspyynnön kohdan 3.2 mukaan kyseessä on julkinen hankinta ja siinä noudatetaan sitä koskevaa lainsäädäntöä. Kyseisen kohdan mukaan hankinnan arvo ylittää EU-kynnysarvon.

Kaikkiin muutoksenhaun kohteena oleviin päätöksiin on liitetty oikaisuohje ja valitusosoitus markkinaoikeuteen.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköt ovat erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuja hankintayksikköjä ja asiassa on kysymys mainitun lain 6 §:n 3 momentissa tarkoitetusta verkkotoiminnasta ja sähkön toimittamisesta ja siten pykälässä tarkoitetusta energiahuollosta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan niin sanotun häviösähkön hankinnassa on kysymys sähkömarkkinalain 23 §:ssä tarkoitetusta sähköverkon häviöenergian hankinnasta. Sähkömarkkinalain esitöiden mukaan tällä on tarkoitettu sähköverkon siirtohäviöiden kattamiseksi käytettävän energian hankkimista. Markkinaoikeus katsoo, että häviösähkön hankinnassa on kysymys erityisalojen hankintalain 6 §:n 6 momentissa tarkoitetusta energiahuoltoon liittyvästä energian hankkimisesta.

Näin ollen erityisalojen hankintalakia eikä myöskään hankintalakia sovelleta kyseessä olevaan sähköenergian hankintaan, joten kysymys ei ole markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvasta asiasta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksiköt ovat tarjouspyynnössä ilmoittaneet asiaan sovellettavan hankintasäännöksiä ja ovat muutoksenhaun kohteena oleviin päätöksiin liittäneet valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Myöskään menetetyn myyntitulon korvaamista koskevan vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Valitukset on jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomina tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksiköt ovat julkaisseet hankintailmoituksen, tarjouspyynnössä todenneet hankintaan sovellettavan hankintasäännöksiä ja liittäneet tekemiinsä muutoksenhaun kohteena oleviin päätöksiin valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Markkinaoikeudessa hankintayksiköt ovat kuitenkin esittäneet, että valitusten tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan muun ohella sillä perusteella, että kyse ei ole hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainituilla perusteilla olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hankintayksiköt saavat puolestaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valitukset tutkimatta pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Haukiputaan Sähköosuuskunnan, Kemin Energia Oy:n, Keminmaan Energia Oy:n, Raahen Energia Oy:n, Rantakairan Sähkö Oy:n, Tenergia Oy:n ja Tornion Energia Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Switch Nordic Green AB Filial Finlandin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 21.3.2017