MAO:100/17

Jyväskylän kaupunki - kotihoidon palvelut

julkinen hankinta - vakava virhe ammattitoiminnassa

Diaarinumero: 2016/251
Antopäivä: 28.2.2017

ASIAN TAUSTA

Jyväskylän kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.11.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kotihoidon palvelujen hankinnasta 25.1.2016 alkaen vuoden sopimuskaudelle ja vuoden optiokaudelle, jonka jälkeen sopimuskausi jatkuu toistaiseksi voimassa olevana.

Jyväskylän kaupungin perusturvan toimialan toimialajohtaja on 31.12.2015 tekemällään hankintapäätöksellä 77/2015 valinnut Jovi Care Oy:n tarjouksen. Jyväskylän kaupungin kaupunginjohtaja on 22.1.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä 1/2016 korjannut sopimuskautta optiokauden jälkeiseltä ajalta tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaiseksi sekä sulkenut erään tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

Hankintayksikkö on ilmoittanut uudelleen 3.3.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kotihoidon palveluhankinnasta.

Jyväskylän kaupungin perusturvan toimialan toimialajohtaja on 7.4.2016 tekemällään hankintapäätöksellä 17/2016 sulkenut Jovi Care Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Ania-Eco Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 400.000–1.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on järjestetty väliaikaisesti.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.557,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta vakavan ammattitoiminnassa tehdyn virheen perusteella. Hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja se on päätöstä tehdessään ylittänyt harkintavaltansa.

Valittaja on saanut tiedoksi aiemman hankinnan hankintaoikaisupäätöksen 26.1.2016 ja hankintasäännösten mukainen odotusaika on päättynyt aikaisintaan 17.2.2016. Hankintayksikkö on odotusajan vuoksi lisännyt hankintasopimukseen ehdon palveluntuotannon väliaikaisesta järjestämisestä. Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti vaatinut hankintasopimuksen allekirjoittamista ja palvelun tuotannon aloittamista välittömästi hankintaoikaisupäätöksen tekemisen jälkeen ja viimeistään 8.2.2016.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu palvelun tuottamisen arvioiduksi alkamisajankohdaksi 25.1.2016 ja tavoitteeksi, että sopimus saadaan allekirjoitettua heti hankintapäätöksen tekemisen ja odotusajan kulumisen jälkeen. Tarjouspyynnössä tai sen liitteenä olleessa hankintasopimuksessa ei ole edellytetty tarjoajia sitoutumaan väliaikaiseen sopimukseen, eikä valittaja siten ole siihen tarjouksellaan sitoutunut. Valittajalla ei ole ollut velvollisuutta allekirjoittaa tarjouspyyntöä vastaamatonta sopimusta. Valittajalta ei muutoinkaan ole voitu vaatia palvelun tuottamisen aloittamista lainvoimaa vailla olevan hankintapäätöksen perusteella.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti palvelujen edellisen kilpailuttamisen yhteydessä antaessaan tarjouspyynnössä riittämättömiä tietoja hankinnan kohteesta. Tarjoajille ei ole annettu tietoa siitä, että voittanut tarjoaja olisi todennäköisesti ollut velvollinen palkkaamaan yli 15 aiemman palveluntuottajan työntekijää liikkeen luovutusta koskevien sääntöjen perusteella. Palveluntarjoajien on kohtuutonta vaatia kantavan yksin riskin siitä, että palveluntarjoajan vaihtuminen tulkitaan liikkeenluovutukseksi. Hankintayksikkö on ollut tietoinen henkilöstön mahdollisesta siirtymisestä uuden palveluntarjoajan palvelukseen ennen hankintailmoituksen julkaisemista ja hankintayksikön velvollisuutena on ollut viimeistään tarjouspyynnössä tuoda tämä ilmi.

Valittajalle on tarjouskilpailun päättymisen jälkeen esitetty vaatimus aiemman palveluntuottajan 17 työntekijän palkkaamisesta työsuhteiden perusteettoman päättämisen riitauttamisen uhalla. Asiaa on valittajan aloitteesta pyritty selvittämään neuvotteluin hankintayksikön ja aiemman palveluntuottajan kanssa. Hankintayksikkö on vaatinut hankintasopimuksen allekirjoittamista näiden neuvottelujen ollessa kesken ja ilmoittanut, ettei sopimuksen allekirjoittaminen ole mahdollista enää myöhäisemmässä vaiheessa.

Vastine

Vaatimukset

Jyväskylän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa kieltäydyttyään edellisessä kilpailutuksessa hankintasopimuksen allekirjoittamisesta ja palveluntuotannon aloittamisesta tarjouspyynnössä edellytetyssä aikataulussa. Hankintayksikkö on siten voinut sulkea valittajan muutoksenhaun kohteena olevasta tarjouskilpailusta.

Valittaja on tarjouksessaan sitoutunut tarjouspyynnössä esitettyyn aikatauluun palvelun tuottamisen aloittamisesta 25.1.2016 ja rikkonut tämän sitoumuksen kieltäydyttyään allekirjoittamasta hankintasopimusta ja aloittamaan palveluntuotanto tarjouspyynnössä annetussa aikataulussa. Sopimus aiemman palveluntarjoajan kanssa on päättynyt 7.2.2016 ja tarkoituksena on ollut hankkia kotihoidon asiakkaiden katkeamaton huolenpito ja hoito. Palveluntuotannon häiriöttömällä jatkumisella on ollut huomattava merkitys palvelun piirissä oleville vanhusasiakkaille. Virheellinen menettely on aiheuttanut suurta haittaa myös hankintayksikölle.

Jotta hankinta olisi pystytty järjestämään tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ja samalla noudattamaan hankintasäännösten mukaista 21 päivän odotusaikaa 22.1.2016 tehdyn hankintaoikaisupäätökseen jälkeen, valittajalle 22.1.2016 lähetettyihin sopimusehtoihin on lisätty lauseke hankintasäännösten sallimasta palvelujen väliaikaisesta järjestämisestä hankintapäätöksen lainvoimaiseksi tulemiseen saakka. Tarjoukseen sisältyneen ehdottoman vaatimuksen mukaisesta aloitusajankohdasta ei ole ollut mahdollista neuvotella valittajan kanssa. Tarjouspyynnön ehdoista poikkeaminen olisi edellyttänyt uutta tarjouskilpailua.

Valittaja ei ole hankintayksikön useasta pyynnöstä ja tarjouspyynnön puitteissa tehtyjen alkamisajankohdan siirtämisyrityksistä huolimatta suostunut allekirjoittamaan hankintasopimusta. Hankintayksikkö on 5.2.2016 esittänyt lopullisen vaatimuksensa valittajalle sopimuksen allekirjoittamisesta ja palveluntuotannon aloittamisesta viimeistään 8.2.2016. Valittaja ei ole tällöinkään suostunut sopimuksen tekemiseen, mutta on silti ilmoittanut pidättävänsä oikeuden vaatia sopimuksen allekirjoittamista myöhemmin. Odotusaikasääntely ei oikeuta valittajaa pidättäytymään sopimuksen allekirjoittamisesta.

Valittaja on neuvotteluissa edellyttänyt hankintayksikköä sitoutumaan mahdollisiin seuraamuksiin ja korvaamaan mahdollisesta työriidasta johtuvat kustannukset kokonaisuudessaan. Valittajan vetäytymisen perusteena on ollut se, ettei valittaja ole halunnut ottaa taloudellista riskiä ulkopuolisten esittämien liikkeen luovutusväitteiden johdosta, vaikka olikin rekrytoimassa osan aiemman palveluntuottajan henkilöstöstä.

Hankintayksikön menettely ei ole ollut virheellistä myöskään liikkeen luovutusta koskevalta osin. Asia liittyy hankintamenettelyyn, joka ei ole muutoksenhaun kohteena. Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa arvioinut hankintaa liikkeen luovutussääntelyn alaiseksi, eikä se ole valittajalle tai aiemmalle palveluntarjoajalle ilmaissut tulkitsevansa asiaa näin. Väitteitä liikkeen luovutusta koskevan sääntelyn soveltuvuudesta hankintaan ovat esittäneet ainoastaan muut tahot. Mahdollinen liikkeen luovutus olisi tapahtunut aiemman ja uuden palveluntuottajan välillä. Palvelun tilaajana hankintayksikön velvollisuuksiin ei ole kuulunut selvittää liikkeen luovutuksen kriteerien mahdollinen täyttyminen hankinnan kohteen osalta. Henkilöstösiirtojen ja siihen liittyvien riskien arvioiminen on kuulunut tarjoajan tehtäviin. Siten asian esiin tuominen tarjouspyynnössä ei ole ollut tarpeen.

Kuultavan lausunto

Ania-Eco Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole voinut vaatia sopimuksen allekirjoittamista odotusajan, tarjouspyynnön ja hankintapäätöksen vastaisesti. Hankintaa ei ole myöskään voitu järjestää väliaikaisesti, koska asiasta ei ollut valitettu markkinaoikeuteen.

Hankintaoikaisupäätöksestä johtuva pitkittynyt odotusaika ja sitä seurannut hankintasopimuksen arvioidun allekirjoittamisajankohdan myöhästyminen ovat johtuneet hankintayksikön omasta menettelystä, joka ei voi koitua valittajan vahingoksi. Kotihoidon asiakkaiden palvelun katkeamaton järjestäminen on kuulunut hankintayksikön vastuulle ja siten hankintayksikön velvollisuus on ollut huolehtia siitä, ettei palvelun tuottaminen katkea ennen odotusajan umpeutumista.

Pidättäytyminen hankintasopimuksen allekirjoittamisesta odotusajan kuluessa on johtunut olennaisesti siitä, että edellisen palveluntarjoajan henkilöstö on esittänyt valittajalle vaatimuksen heidän palkkaamisestaan liikkeenluovutuksen perusteella. Kun odotusaika ei ollut tuossa vaiheessa vielä kulunut, on valittaja katsonut aiheelliseksi jatkaa asian selvittämistä edellisen palveluntarjoajan kanssa ennen sopimuksen allekirjoittamista.

Aiemman palveluntuottajan henkilöstön palkkaamisesta kieltäytymisestä mahdollisesti aiheutuvat oikeudenkäyntikulut ja korvausseuraamukset huomioon ottaen on ollut kohtuutonta vaatia valitun tarjoajan ottavan nämä omaksi riskikseen.

Hankintayksikön aiempi tarjouspyyntö on ollut oleellisella tavalla epäselvä siksi, ettei liikkeenluovutussääntöjen mahdollista soveltumista ole ilmoitettu. Yli 15 henkilön mahdollisella siirtymisellä uudelle palveluntuottajalle on ollut olennainen vaikutus tarjoukseen. Hankinnan kohteen puutteellinen kuvaus on vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen, joten hankintamenettely on ollut virheellinen. Valittajalla on siten jo tämän perusteella ollut oikeus kieltäytyä hankintasopimuksen allekirjoittamisesta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinnan kohteena ovat olleet asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) liitteen B mukaisiin toissijaisiin palveluhankintoihin kuuluvat terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut. Hankintayksikön ilmoittama hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun palveluhankintojen EU-kynnysarvon ja hankintaan tulevat siten sovellettaviksi hankintalain I, III ja IV osan säännökset sekä lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 77 §:ssä odotusajasta säädetään.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista mainitun lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97 ja 98) on todettu muun ohella, että pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa. Ehdokkaiden tai tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen.

Unionin tuomioistuin on asiassa Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, antamansa tuomion 27–29 kohdissa katsonut, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla, eikä ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi. Tästä seuraa, että sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä.

Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen edellä mainitun tuomion mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (tuomion 30 ja 31 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään 9.6.2004 taltionumero 1395 katsonut, että tarjoajan poissulkemisen edellytykset ovat täyttyneet tilanteessa, jossa osallistumishakemuksen tehneen yrityksen laskutuksessa oli ollut epäselvyyksiä, jotka oli oikaistu vasta hankintayksikön pyytämien ja laatimien selvitysten jälkeen. Päätöksessä on katsottu laskutuksen virheettömyydellä olevan sillä tavoin merkitystä osapuolten keskinäisen luottamuksen kannalta, että siihen liittyvät epäselvyydet oikeuttivat yrityksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Hankintapäätös ja sitä edeltänyt hankintamenettely

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla vakavan ammattitoiminnassa tehdyn virheen perusteella. Päätöstä on perusteltu sillä, että valittaja on edellisessä 3.11.2015 aloitetussa kilpailutuksessa voittanut tarjouskilpailun, mutta jättänyt allekirjoittamatta hankintasopimuksen vaaditussa ajassa, eikä ole sovittuna aikana aloittanut palveluntuotantoa.

Kyseisessä kotihoidon palveluja koskevan aiemman tarjouspyynnön kohdassa 1 "Hankinnan tavoite ja kohde" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajan on pystyttävä aloittamaan palvelun tuottaminen viimeistään 25.1.2016, josta alkaen valittavalla palveluntuottajalla on kokonaisvastuu palvelun tuottamisesta. Ajanjakso 25.1.2016–7.2.2016 on tarkoitettu asiakassuhteiden hallittuun siirtämiseen nykyiseltä palveluntuottajalta uudelle palveluntuottajalle."

Tarjouspyynnössä on lisäksi kohdassa 2 "Hankintasopimus" todettu seuraavaa:

"Valitun palveluntuottajan kanssa solmitaan liitteen 5A Sopimus mukainen hankintasopimus. Sopimuskauden arvioitu alkamisajankohta on 25.1.2016. Tavoitteena on, että sopimus saadaan allekirjoitettua heti, kun hankintapäätös on tehty ja hankintalain mukainen odotusaika on päättynyt."

Tarjouspyynnön kyseisen liitteen kohdassa 4 "Sopimuksen kohde" on todettu seuraavaa:

"Palveluntarjoajan on aloitettava palveluntuottaminen viimeistään 25.1.2016. Ajanjakso 25.1.2016–7.2.2016 on tarkoitettu asiakassuhteiden hallittuun siirtämiseen nykyiseltä palveluntuottajalta uudelle palveluntuottajalle, jolla on kokonaisvastuu palvelun toiminnasta tänä aikana. Palveluntuottaja sitoutuu yhteistyöhön kunnallisen kotihoidon kanssa asiakassuhteiden turvalliseen ja asiakasystävällisen siirron varmistamiseksi."

Hankintayksikkö on edellä mainitussa hankintamenettelyssä valinnut 31.12.2015 tekemällään hankintapäätöksellään valittajan tarjouksen. Hankintayksikkö on sen jälkeen tehnyt hankintaoikaisupäätöksen 22.1.2016, jolla on korjattu sopimuskautta optiokauden jälkeiseltä ajalta tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaiseksi ja suljettu erään tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta. Molemmissa päätöksissä on myös todettu, että palvelua koskeva puitesopimus tehtäisiin heti, kun hankintapäätös on tehty ja hankintalain mukainen odotusaika on päättynyt.

Asiassa esitetyn perusteella hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksen tekemisen jälkeen 22.1.2016 vaatinut valittajaa tekemään tarjouspyynnön liitteen mukaisen sopimuksen 5 kohtaan tehdyllä väliaikaista sopimusta koskevalla lisäyksellä:

"Tämä sopimus tulee voimaan allekirjoitushetkellä. Tämä sopimus on voimassa väliaikaisena, kunnes hankintayksikön hankintapäätös on saanut lainvoiman ja hankintalain 77 §:n mukainen 21 päivän odotusaika on päättynyt. Mikäli hankintapäätös saa lainvoiman, tämä sopimus on odotusajan päättymisen jälkeen voimassa siten, että varsinaisen sopimuskauden katsotaan alkavan, kun hankintalain mukainen 21 päivän odotusaika on päättynyt.

Mikäli hankintapäätöksestä valitetaan markkinaoikeuteen tai korkeimpaan hallinto-oikeuteen, on tämä sopimus väliaikaisena voimassa oikeuskäsittelyn ajan. – –"

Hankintayksikön 5.2.2016 valittajalle lähettämässä sähköpostissa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Palvelu tulee alkaa 8.2.2016. JoviCare Oy:n tulee ilmoittaa kirjallisesti tänään – – allekirjoittaako se palvelun tuottamista koskevan sopimuksen vai ei. Mikäli kaupunki ei saa JoviCare Oy:ltä vastausta määräaikaan mennessä, tulkitsemme JoviCare Oy:n kieltäytyneen sopimuksen allekirjoittamisesta ja kaupunki järjestää palvelun muulla tavalla johtuen aikataulun tiukkuudesta."

Valittajan asiamies on ilmoittanut hankintayksikölle annetussa määräajassa muun ohella seuraavaa:

"Ilmoitan Jovicare Oy:n puolesta, että se ei vaaditulla aikataululla voi allekirjoittaa sopimusta, mutta pidättää oikeuden vaatia sopimuksen allekirjoittamista myöhemmin. Jovicare Oy ei ole ilmoittanut vetäytyvänsä tarjouksesta. Kaupungin näkemykset alla olla olevassa viestissä kiistetään perusteettomina. Sinänsä myönnetään tarjouksen sitovuus."

Asian arviointi

Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla sulkenut valittajan tarjouskilpailusta vakavaa virhettä ammattitoiminnassa koskevalla perusteella valittajan edellisessä kilpailutuksessa sopimuksen tekemisestä ja palvelun aloittamisesta kieltäytymisen vuoksi.

Valittaja on esittänyt, ettei sen menettely kotihoidon palvelujen edellisessä kilpailutuksessa ole ollut virheellistä. Sillä ei ole ollut velvollisuutta allekirjoittaa tarjouspyyntöä vastaamatonta sopimusta ja sillä on ollut oikeus pidättäytyä hankintasopimuksen allekirjoittamisesta odotusajan kuluessa. Hankintaa ei ole myöskään voitu järjestää väliaikaisesti, koska hankinnasta ei ollut valitettu markkinaoikeuteen.

Markkinaoikeus toteaa, että toimijan ammatilliseen luotettavuuteen vaikuttava virheellinen menettely voi unionin tuomioistuimen edellä viitattu ratkaisu huomioon ottaen olla hankintasäännöksissä tarkoitettu virhe ammattitoiminnassa. Arvioitaessa sitä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta vakavaa virhettä ammattitoiminnassa koskevalla perusteella, asiassa on siten merkitystä sillä, onko hankintayksikkö perustellusti voinut menettää luottamuksensa valittajan kykyyn toimia tarjoajana ja onko poissulkeminen ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista.

Aiemman hankintamenettelyn tarjouspyyntö ja sen liitteenä ollut hankintasopimus on sisältänyt aikataulullisen vaatimuksen tarjoajan valmiudesta aloittaa palvelun tuottaminen sekä arvion sopimuskauden alkamisajankohdasta. Tarjouspyynnössä on vaadittu tarjoajan pystyvän aloittamaan palvelun tuottaminen viimeistään 25.1.2016 ja sen liitteenä olevan hankintasopimuksen mukaan palveluntuottajan on aloitettava palvelun tuottaminen viimeistään 25.1.2016. Hankintapäätöksessä ja hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi todettu, että palvelua koskeva puitesopimus tehtäisiin heti, kun hankintapäätös on tehty ja hankintalain mukainen odotusaika on päättynyt.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaoikaisupäätöksen tekoajankohta huomioon ottaen odotusaika on jatkunut ainakin 11.2.2016 saakka. Valittaja on esittänyt saaneensa hankintaoikaisupäätöksen tiedoksi 26.1.2016, jonka mukaisesti odotusaika olisi jatkunut 16.2.2016 saakka. Muiden tarjoajien osalta hankintaoikaisupäätöksen tiedoksiannosta ei ole esitetty selvitystä. Näin ollen hankintayksikön 22.1.2016 tekemän hankintaoikaisupäätöksen johdosta varsinaista hankintasopimusta ei ole voitu tehdä 5.2.2016 tai 8.2.2016, jolloin hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen perusteella vaatinut palvelun tuottamista viimeistään aloitettavaksi.

Valittaja on tarjouksellaan sitoutunut tarjouspyynnön mukaisiin aikataulullisiin vaatimuksiin. Tarjouspyynnön mukaista hankintasopimusta, jonka allekirjoittamiseen valittaja on sinänsä tarjouksellaan sitoutunut, ei hankintayksikön omasta menettelystä johtuen odotusaikasääntelyn vuoksi ole ollut mahdollista allekirjoittaa ja palveluntuotantoa aloittaa tarjouspyynnön mukaisessa aikataulussa. Valittajalla ei siten ole ollut velvollisuutta allekirjoittaa varsinaista hankintasopimusta ennen odotusajan päättymistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 93 §:ssä säädetyllä tavalla hankinnan väliaikaisen järjestämisen edellytyksenä on muun ohella se, että hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen. Väliaikaista järjestämistä koskevaa sopimusta on vaadittu tehtäväksi odotusaikana, jolloin hankinnasta ei ollut valitettu, eikä myöskään myöhemmin odotusajan kuluessa valitettu, markkinaoikeuteen. Hankintaa ei siten ole ollut mahdollista myöskään järjestää väliaikaisesti kyseisen säännöksen perusteella.

Lisäksi tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla esitetty määreitä hankintasopimuksen allekirjoittamisesta ja hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisen aloittamisesta. Markkinaoikeus katsoo, että niiden perusteella ei voida sellaisenaan katsoa, että tarjoajat olisivat sitoutuneet tarvittaessa tekemään väliaikaisen sopimuksen kyseisten aikataulujen edellyttämäksi palvelun toteuttamiseksi, kun tarjouspyyntö ei ole sisältänyt tätä koskevaa vaatimusta. Näin ollen valittajan ei voida katsoa tarjouksellaan sitoutuneen hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen, eikä valittajan ole katsottava menetelleen virheellisesti, kun se ei ole suostunut esitettyä väliaikaista hankintasopimusta allekirjoittamaan.

Hankintayksikkö on myös esittänyt, että valittaja on neuvotteluissa edellyttänyt hankintayksikköä sitoutumaan mahdollisiin seuraamuksiin ja korvaamaan mahdollisesta työriidasta johtuvat kustannukset kokonaisuudessaan. Hankintayksikön mukaan valittajan vetäytymisen perusteena on ollut se, ettei valittaja ole halunnut ottaa taloudellista riskiä ulkopuolisten esittämien liikkeen luovutusväitteistä, vaikka olikin rekrytoimassa osan aiemman palveluntuottajan henkilöstöstä.

Valittaja on esittänyt, että pitäytyminen hankintasopimuksen allekirjoittamisesta odotusajan kuluessa on johtunut olennaisesti siitä, että edellisen palveluntarjoajan henkilöstö on esittänyt valittajalle vaatimuksen heidän palkkaamisestaan liikkeenluovutuksen perusteella. Kun odotusaika ei ollut tuossa vaiheessa vielä kulunut, on valittaja katsonut aiheelliseksi jatkaa asian selvittämistä edellisen palveluntarjoajan kanssa ennen sopimuksen allekirjoittamista. Lisäksi aiempi tarjouspyyntö on ollut epäselvä, koska siitä ei ole käynyt ilmi tarjouksiin vaikuttavat liikkeen luovutusta koskevat seikat.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnöstä tai esitetystä selvityksestä ei käy ilmi, että hankintayksikkö olisi edellyttänyt tarjoajilta aiemman palveluntarjoajan henkilökunnan rekrytoimista tai liikkeen luovutusta koskevan sopimuksen tekemistä. Hankinnassa on ollut kysymys olemassa olevan palvelun uudelleen kilpailuttamisesta. Hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen virheellisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössä tuonut nimenomaisesti ilmi sitä, että tarjoajien tulee tarvittaessa ottaa huomioon liikkeen luovutusta koskevat säännökset. Näin ollen valittajan tältä osin esittämille vaatimuksille tai neuvotteluille ei ole ollut hankintaoikeudellista perustetta.

Asiassa ei ole esitetty muuta selvitystä valittajan ja hankintayksikön välisistä neuvotteluista ja kirjeenvaihdosta kuin 5.2.2016 lähetetyt sähköpostit. Asiassa ei ole käynyt ilmi, että valittaja olisi kieltäytynyt allekirjoittamasta tarjouspyynnön mukaista hankintasopimusta heti odotusaikasääntelyn salliessa, eli joitakin päiviä hankintayksikön asettaman takarajan 8.2.2016 jälkeen. Sen sijaan valittaja on 5.2.2016 kieltäytynyt allekirjoittamasta sopimusta juuri vaaditulla aikataululla, mutta pidättänyt oikeuden vaatia allekirjoittamista myöhemmin ja sinänsä myöntänyt tarjouksen sitovuuden. Kyseisen odotusajasta johtuvan aloitusajankohdan vähäisen siirtymisen ei ole katsottava merkinneen hankintasopimuksen olennaista muutosta.

Hankintayksikön on osoitettava, että edellytykset tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta vakavan virheen ammattitoiminnassa perusteella ovat käsillä. Hankintayksikkö on edellä todetusti esittänyt valittajalle sopimuksen tekemistä koskevia vaatimuksia, joihin valittajalla ei ole ollut velvollisuutta suostua. Tarjouspyynnön mukaisessa aikataulussa hankintasopimuksen tekeminen ei ole ollut mahdollista, mikä on johtunut hankintayksikön omasta menettelystä sen tehtyä uuden odotusajan aloittaneen hankintaoikaisupäätöksen. Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, että valittaja olisi kieltäytynyt tekemästä tarjouspyynnön mukaista hankintasopimusta odotusaikasääntelyn mukaisessa aikataulussa. Näin ollen on jäänyt selvittämättä, ettei valittaja olisi aloittanut palveluntuotantoa tarjouksensa mukaisesti mainitussa aikataulussa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole osoittanut valittajan tehneen hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetun vakavan virheen ammattitoiminnassa sillä perusteella, että valittaja on hankintayksikön esittämässä aikataulussa kieltäytynyt allekirjoittamasta esitettyä sopimusta. Hankintayksikkö ei siten ole selvittänyt, että sillä on ollut esittämänsä peruste sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on järjestetty väliaikaisesti eikä hankintasopimusta ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Jyväskylän kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kotihoidon palvelujen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat ja julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkitessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian arvioinnin ja lopputuloksen kannalta merkitykselliset valitusperusteet. Lisäksi valittajan esittämästä kuluerittelystä ilmenee, että sen vaatimukseen on sisällytetty hankintaoikaisuvaatimukseen liittyviä kuluja. Tältä osin valittajan vaatimus on hylättävä sen vuoksi, että mainitut hallintomenettelyyn liittyvät kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Jyväskylän kaupungin perusturvan toimialan toimialajohtajan 7.4.2016 tekemän hankintapäätöksen 17/2016. Markkinaoikeus kieltää Jyväskylän kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Jyväskylän kaupungin korvaamaan Jovi-Care Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Jyväskylän kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Pertti Lenkkeri ja Pekka Savola.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asiasta on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 29.11.2017 taltionumero 6196.

 
Julkaistu 20.3.2017