Etusivu » Ratkaisut » Hankinta-asiat » MAO:707/16

MAO:707/16

Espoon kaupunki - annosjakelin

julkinen hankinta - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus - valituksen tutkiminen

Diaarinumero: 2015/595
Antopäivä: 1.12.2016

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.6.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja 17.6.2016 julkaistulla korjausilmoituksella kotihoidon asiakkaiden lääkkeiden koneellisen annosjakeluin ja toimituspalveluiden hankinnasta ajalle 1.10.2015–30.9.2017 sekä kahdelle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Espoon kaupungin perusturvajohtaja on 1.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 19 valinnut Itäkeskuksen apteekin tarjouksen hankinnan kohteena olevien kaikkien viiden osa-alueen osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.255.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

A, B, C ja D ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti siltä varalta, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen vaatineet, että markkinaoikeus toteaa tarjousvertailun olevan suoritettu tarjouspyynnön vastaisesti. Valittajat ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan heidän arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.943 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajat ovat myös vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön luovuttamaan heille salassa pidettäviksi ilmoitetut voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleet asiakirjat "Kuvaus koneellisen annosjakelun prosessista", "Laadunvarmistusjärjestelmä", "Laadunvarmistus poikkeamatilanteissa", "Laatupoikkeamalomake" ja "Alihankintakuvaus". Lisäksi valittajat ovat pyytäneet voittaneen tarjoajan ja sen alihankkijoiksi ilmoitettujen toimijoiden väliset suoraa sopimussuhdetta koskevat sopimukset nähtäväkseen.

Valittajat ovat vielä pyytäneet, että markkinaoikeus hankkii Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskuksen (jäljempänä Fimea) lausunnon siitä, onko muutoksenhaun kohteena oleva päätös alihankintaketjuineen lääkelain, sitä koskevan asetuksen ja Fimean määräyksen 6/2011 mukaan mahdollinen.

Lopuksi valittajat ovat 14.10.2016 esittäneet, että valittaja B on jäänyt eläkkeelle ja Fimea on myöntänyt henkilökohtaisen apteekkioikeuden Tapiolan apteekkiin henkilölle, joka yhtyy valittajien valitukseen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten ja lääkelain vastaisesti sallimalla voittaneen tarjoajan tarjouksessa tarjouspyynnön vastaisen alihankkijoiden ketjuttamisen. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on jäänyt epäselväksi, mikä taho on toiminut tarjoajana ja mihin voimavaroihin voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vedonnut. Lisäksi kaikkien voittaneen tarjoajan alihankintaketjuun osallistuvien apteekkien osalta vastuulliseksi annosjakelusta on ilmoitettu yksinomaan voittaneeksi tarjoajaksi valitun apteekin apteekkari, vaikka kaikkien alihankintaketjuun osallistuvien apteekkien osalta olisi tullut ilmoittaa vastuuhenkilö.

Voittaneen tarjoajan alihankkijoiksi nimetyt apteekit eivät ole annosjakelun sopimusvalmistusapteekkeja, eivätkä ne voi rikkomatta hankintaa koskevia sääntöjä ja lääkelakia toimia alihankkijan roolissa muuten kuin enintään annosjakelupussilaatikoiden kuljettajina.

Valittajien tulee saada nähtäväkseen vaaditut voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleet, salassa pidettäviksi ilmoitetut asiakirjat, jotka ovat tarpeellisia muun ohella tarjouskilpailuun osallistuneiden asianosaisten oikeuksien ja etujen arvioimiseksi ja toteuttamiseksi sekä lääkelain säännösten ja apteekkien hyvän tuotantotavan toteutumisen varmistamiseksi.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti. Voittanut tarjoaja on tarjouspyynnön mukaisesti ilmoittanut tarjouksessaan käyttävänsä alihankkijoita ja liittänyt tarjoukseensa yksityiskohtaisen kuvauksen alihankkijoista. Tarjouksessa on myös riittävän selkeästi eroteltu miltä osin tarjoaja toteuttaa hankinnan kohteena olevan palvelun omana työnään ja miltä osin palvelun suorittamiseen käytetään alihankkijoita. Tietoa alihankkijan luvasta tuottaa koneellista annosjakelua ei ole pyydetty alihankintaa, vaan teknistä suorituskykyä ja pätevyyttä koskevassa kohdassa.

Tarjousasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, että kyse olisi ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa olleen kiellon vastaisesta alihankkijoiden ketjuttamisesta. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus luottaa tarjousasiakirjoissa esitettyjen tietojen oikeellisuuteen, eikä tarjousten vertailu ole voinut perustua muihin kuin tarjousasiakirjoissa ilmoitettuihin tietoihin.

Hankintayksikkö ei voi luovuttaa voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksiksi määrittämiä asiakirjoja, kuten kuvauksia palvelukuvauksen sisältämästä laadunvalvonnasta, reklamaatioiden hoidosta, käytetyistä alihankkijoista ja näiden osuudesta toiminnan toteuttamiseen.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

E on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta Tapiolan, Matinkylä-Olarin ja Espoonlahden suuralueita sekä Espoon keskusta koskien ja hylkää valituksen muilta osin ja toissijaisesti siltä osin kuin se otetaan tutkittavaksi. Lisäksi E on vaatinut, että valittajat velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan hänen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.240 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajilla on asiassa asianosaisasema vain siltä osin, kuin heillä on asiassa oikeussuojan tarve, eli niiden osa-alueiden osalta, joihin he ovat jättäneet tarjouksen ja joiden osalta valituksella olisi mahdollisuus menestyä ottaen huomioon tarjouksen sijoittuminen vertailussa. Muilta osin valitus tulee jättää tutkimatta.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti. Tarjouspyynnössä on soveltuvuusvaatimuksena esitetty, että apteekilla tai tarjottavan apteekin alihankkijalla tulee olla lupa koneelliseen annosjakeluun. Kohtaa ei voida tulkita niin, että sillä olisi rajoitettu alihankkijoiden käyttö ainoastaan koneellista annosjakelua toteuttaviin alihankkijoihin. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole rajoitettu alihankkijoiden määrää eikä sitä, minkä sopimuksen osan alihankkija tai alihankkijat voivat toteuttaa. Myöskään voimassaolevan lainsäädännön ja oikeuskäytännön perusteella tarjoajaa ei voida kieltää käyttämästä palvelutuotannossaan alihankkijoita.

Voittaneen tarjoajan alihankkijoiden tehtäviä ja vastuuta koskevasta kuvauksesta on käynyt ilmi, ettei voittanut tarjoaja ole hankkimassa koneellista annosjakelua alihankkijoiksi nimeämiltään apteekeilta. Voittaneen tarjoajan palvelutuotannossa ei myöskään ketjuteta alihankintaa, vaan kaikki tarjouksessa kuvatut alihankkijat ovat suorassa sopimussuhteessa voittaneeseen tarjoajaan, eivätkä voittaneen tarjoajan alihankkijat käytä alihankkijoita. Voittanut tarjoaja on myös tarjouksellaan sitoutunut siihen, ettei hän ketjuta alihankkijoita. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut myös alihankkijoina toimivien yritysten vastuuhenkilöt, vaikkei sitä koskevaa vaatimusta tarjouspyynnössä ole esitettykään.

Alihankkijoiden käyttö on ollut vakiintunut tapa koneellisen annosjakelun palveluissa, eikä Fimea ole huomauttanut apteekkeja tästä menettelystä. Mikäli voittanut tarjoaja ei voisi käyttää nimeämiään alihankkijoita, se toteuttaisi palvelun ilman alihankkijoita, eikä asialla olisi vaikutusta hankintapäätöksen lopputulokseen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa salaiseksi merkityt asiakirjat sisältävät tietoja liike- ja ammattisalaisuudesta ja näihin rinnastettavista elinkeinotoimintaa koskevista seikoista. Tietojen luovuttaminen kilpailijoille aiheuttaisi ilmeistä vahinkoa sekä voittaneelle tarjoajalle että toisille elinkeinonharjoittajille. Valittajien ei ole tarpeen saada edellä mainittuja asiakirjoja nähtäväkseen voidakseen arvioida tarjouskilpailun oikeellisuutta.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että heillä on oikeudellinen intressi saada asia markkinaoikeudessa tutkittavaksi. Se, että valittajat eivät ole ketjuttaneet alihankintaansa kaikkien suuralueiden osalta tai kohdistaneet tarjoustaan kaikkiin suuralueisiin, ei tässä tapauksessa ole peruste valituksen tutkimatta jättämiselle.

Apteekkitoiminta on apteekkarin henkilökohtaista toimintaa, eikä sitä miltään osin voi luovuttaa tai vuokrata toiselle. Apteekkari ei voi tehdä ammattitoiminnassa sopimusta toisen apteekin kanssa alihankinnasta muilta osin kuin mitä lääkelaissa nimenomaisesti sallitaan.

Lääkkeiden koneellinen annosjakelu on lääkelain mukaan rinnastettava lääkkeiden valmistukseen. Apteekki voi valmistuttaa yksittäisiä lääkevalmisteita toisessa apteekissa tai valmistuttaa koneellisen annosjakelun toisessa apteekissa, mutta kuitenkin vain apteekin omaan myyntiin, ei alihankinta-apteekin myyntiin. Sopimusvalmistaja ei voi hankkia apteekkipalveluja apteekeilta tai omilta sopimuskumppaneiltaan, eikä myydä lääkkeitä loppuasiakkaille.

Tarjouskilpailun tarkoituksena ei ole ollut kilpailuttaa apteekkien alihankkijoina toimivia sopimusvalmistajia, vaan niitä apteekkeja, jotka toimittavat annosjaellut lääkkeet omana myyntinä asiakkaille. Kilpailutuksen on voittanut alihankkija eli sopimusvalmistaja, joka on ketjuttanut omat alihankkija-apteekkinsa kilpailutuksen tarkoittamiksi varsinaisiksi toimijoiksi. Hankintayksikön järjestämä tarjouskilpailu ja hankintapäätös ovat ristiriidassa keskenään, koska kilpailutuksen kohde on eri kuin kilpailutusta koskeva päätös. Hankintapäätös on tosiasiallisesti kohdistunut annosjakelun sopimusvalmistukseen eikä annosjakelun järjestämiseen. Päätös ei siten ole tarjouspyynnön mukainen.

Annosjakelupalvelun hankinnassa on noudatettava erityislainsäädäntöä eli lääkelakia ja sen viranomaistulkintaa. Hankintayksikkö on laiminlyönyt huolellisuusvelvoitteensa, kun se on jättänyt selvittämättä lääkelain vaikutukset tarjouksen hyväksymisprosessissa sekä voittaneen tarjoajan sopimusjärjestelyiden lainmukaisuuden. Alalla ei ole vakiintunutta tulkintaa, joka tekisi alihankintojen ketjuttamisesta hyväksyttävää.

Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudelle toimittamassaan lausunnossa muuttanut tarjoustaan, kun se on ilmoittanut toteuttavansa hankinnan ilman nimettyjä alihankinta-apteekkeja, mikäli lainsäädäntöä tulkittaisiin siten, ettei niitä voi käyttää.

Valittajat ovat saaneet Fimealta lausunnon, jossa on muun ohessa todettu, ettei sillä ole käytössä olevien asiakirjojen perusteella mahdollista arvioida esimerkiksi sitä, miten voittaneen tarjoajan mainitsemat alihankkija-apteekit osallistuvat annosjakelutoimintaan. Markkinaoikeuden tulee pyytää Fimealta lausunto asiasta ja toimittaa tälle myös liikesalaisuuksiksi merkityt asiakirjat.

Muut kirjelmät

E on toimittamissaan lisäkirjelmissä esittänyt muun ohella, että valittajat ovat Tapiolan ja Matinkylä-Olarin suuralueiden osalta vedonneet ainoastaan voittaneen tarjoajan väitettyyn tarjouspyynnön vastaisuuteen, eivät muiden tarjouskilpailussa valittajia paremmin menestyneiden tarjoajien tarjouksiin. Voittaneen tarjoajan tarjouksen arvioinnilla ei siten ole merkitystä valittajan oikeussuojan kannalta.

Hankintapäätös on kohdistunut annosjakelupalvelun tuottamiseen tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin. Alihankkijoiden vaihtaminen ja/tai poistaminen on ollut tarjouspyynnön mukaan sallittua, mikäli tilaaja sitä vaatii, eikä tarjoaja ole ollut sidottu käyttämään tarjouksessaan ilmoittamiaan alihankkijoita.

Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu arvioida, onko lääkelakia noudatettu. Markkinaoikeuden tulee sen sijaan arvioida sitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti. Fimean lausunnon perusteella ei kuitenkaan ole todettavissa, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut valittajien esittämin tavoin lääkelain vastainen.

Valittajien vaatimissa salassa pidettävissä asiakirjoissa on yksityiskohtaisesti kuvattu voittaneen tarjoajan toiminnan järjestämistä ja laadunvarmistusta kokonaisuudessaan. Asiakirjoista ei ole mahdollista eriyttää erillisiä julkisia osioita, vaan ne ovat kokonaisuudessaan liike- ja ammattisalaisuuden piiriin kuuluvia. Kuvaukset alihankkijoiden ja voittaneen tarjoajan työnjaosta eivät ole vaikuttaneet valittajien asemaan, eivätkä laadunvarmistusta koskevat tiedot ole valituksen kohteena.

Valittajille toimitetussa alihankkijalistassa on kuvattu voittaneen tarjoajan apteekin käyttämät alihankkijat sekä lääkkeiden annosjakelupakkaaminen. Asiakirjasta käy ilmi, että kyse ei ole ollut tarjouspyynnön vastaisesta alihankinnan ketjuttamisesta.

Valittajat ovat toimittamissaan lisäkirjelmissä esittäneet muun ohella, että voittaneen tarjoajan salassa pidettäviksi ilmoitetut asiakirjat tulee toimittaa valittajille, jotta he voivat arvioida onko kysymyksessä kielletty alihankinta ja arvioida toiminnan järjestämisen ja laadunvarmistuksen yleistä lainmukaisuutta.

Voittaneella tarjoajalla ei voi olla suoraa sopimussuhdetta alihankkijoina ilmoitettuihin apteekkeihin, koska kyseisillä apteekeilla ei ole Fimean myöntämää lupaa lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun. Sopimusvalmistusta koskeva sopimus voittaneen tarjoajan kanssa ei tee alihankkija-apteekeista sopimusvalmistusapteekin alihankkijoita vaan asiakkaita. Valittajille tulee toimittaa myös sopimussuhteita osoittavat sopimukset nähtäviksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Markkinaoikeuden toimivallasta

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka pykälässä mainittujen muiden säännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus on siten toimivaltainen valituksesta tutkimaan, onko tietyssä yksilöidyssä julkista hankintaa koskevassa menettelyssä toimittu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Sen sijaan markkinaoikeus ei ole julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan hankintayksikön toiminnan menettelytapojen laillisuutta yleisesti. Siten valittajien väitteet lääkelain vastaisesta toiminnasta eivät sellaisenaan kuulu julkista hankintaa koskevassa asiassa markkinaoikeuden toimivaltaan ja valitus on näiltä osin jätettävä tutkimatta.

Mitä tulee valittajien vaatimukseen siitä, että markkinaoikeuden tulisi hankkia asiassa Fimean lausunto, katsoo markkinaoikeus, että edellä toimivallasta todetun johdosta sekä jäljempänä pääasian perusteluista ilmenevällä tavalla lausunnolla ei ole saatavissa sellaista selvitystä, jolla olisi merkitystä arvioitaessa hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuutta. Vaatimus lausunnon pyytämisestä on näin ollen hylättävä.

Valittajien asianosaisasema

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus toteaa, että säilyttääkseen valitusoikeutensa tarjoajan on pääsääntöisesti tullut osallistua tarjouskilpailuun, jollei tarjouspyynnön tai hankintamenettelyn muu virheellisyys ole estänyt tarjouksen jättämistä.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan valituksen kohteena oleva hankinta on jaettu viiteen tarjottavaan osa-alueeseen. Osatarjoukset ovat olleet mahdollisia. Tarjouspyynnön mukaan kuhunkin osa-alueeseen valitaan yksi palveluntoimittaja ja yksi varatoimittaja.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kukaan valittajista ei ole kohdistanut tarjoustaan Espoonlahden suuralueen ja Espoon keskuksen osa-alueisiin. Valittajat eivät ole edes esittäneet pyrkineensä antamaan kyseisistä osa-alueista tarjouksia, saati että tarjousten antaminen kyseisistä osa-alueista olisi estynyt hankintayksikön menettelystä johtuvasta syystä, eikä sellaista syytä ole asiassa muutoinkaan käynyt ilmi. Hankintamenettelyn mahdollinen virheellisyys ei siten mainittujen osa-alueiden osalta ole voinut kohdistua kehenkään valittajista. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta Espoonlahden suuralueen ja Espoon keskuksen osa-alueiden osalta.

Valittajista B:n tarjous on sijoittunut tarjousvertailussa Tapiolan suuralueella neljänneksi ja Matinkylä-Olarin suuralueella seitsemänneksi ja C:n tarjous Leppävaaran ja Tapiolan suuralueilla viidenneksi. Muut tarjoajat eivät ole jättäneet tarjousta Tapiolan suuralueen osalta. Valitus ja sen perusteet ovat kohdistuneet ainoastaan voittaneen tarjoajan tarjoukseen, eivätkä valittajat ole esittäneet, että heillä olisi ollut mahdollisuus menestyä oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Koska hankintamenettelyssä valitaan vain yksi palveluntoimittaja ja yksi varatoimittaja, ei hankintamenettelyn väitetyllä virheellisyydellä ole siten voinut olla vaikutusta yllä mainittujen valittajien asemaan. Valitus on siten jätettävä tutkimatta Tapiolan suuralueen sekä B:n ja C:n osalta.

Koska valitus B:n osalta on jätettävä tutkimatta edellä todetuin perustein, markkinaoikeuden ei ole tarpeen lausua siitä, onko sittemmin hänen seuraajakseen ilmoitetulla henkilöllä oikeus yhtyä valitukseen.

Leppävaaran ja Matinkylä-Olarin suuralueiden osalta, joissa A on sijoittunut toiseksi ja D kolmanneksi, on hankintamenettelyn väitetyllä virheellisyydellä voinut olla vaikutusta mainittujen valittajien asemaan ottaen huomioon, että kuhunkin osa-alueeseen valitaan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan toimittajan lisäksi myös varatoimittaja.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että A:lla on valitusoikeus Leppävaaran suuralueen osalta ja D:llä Matinkylä-Olarin suuralueen osalta. Muiden valittajien ja muiden osa-alueiden osalta valitus on edellä mainituin perustein jätettävä tutkimatta.

Asiakirjoja koskevat vaatimukset

Valittajat ovat markkinaoikeuskäsittelyn aikana saaneet tiedoksi voittaneen tarjoajan tarjouksen ja sen julkiset liitteet, julkisen version voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetystä alihankkijalista-asiakirjasta, sekä kopion voittaneen tarjoajan annosjakeluluvasta.

Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön luovuttamaan heille voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetyt muut salassa pidettäviksi ilmoitetut asiakirjat, joita ovat olleet kuvaus koneellisen annosjakelun prosessista, laadunvarmistusjärjestelmä, laadunvarmistus poikkeamatilanteissa, laatupoikkeamalomake ja alihankintakuvaus.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan vaatimuksen johdosta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena olevana asianosaisena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei tässä laissa toisin säädetä. Hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin tarjouksen hintaa tai muuta tarjousten vertailussa käytettyä tekijää lukuun ottamatta.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28 ja 30) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Esityksessä on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseiset asiakirjat ovat sisällöltään sellaisia, että tarjoajalla voidaan katsoa olevan näihin tietoihin objektiivisesti arvioiden salassapitointressi, ja asiakirjoissa on siten voittaneen tarjoajan kannalta kysymys julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan nojalla salassa pidettävistä asiakirjoista. Näiden tietojen joutuminen kilpailevien elinkeinonharjoittajien tietoon voisi antaa näille kilpailuetua.

Valittajilla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa edellä todetulla tavalla markkinaoikeuden toimivallan puitteissa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Sen sijaan valittajilla ei ole asian markkinaoikeuskäsittelyn kannalta oikeudellista intressiä saada tietoonsa asiakirjoja esittämillään muilla kuin hankintamenettelyn oikeellisuuden arviointiin liittyvillä perusteilla.

Kun otetaan huomioon tarjouspyynnön vaatimukset, asiaa koskevat valittajien tiedoksi saamat asiakirjat ja jäljempänä pääasian perusteluissa lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että vaadituilla voittaneen tarjoajan liike- ja ammattisalaisuuksina pitämillä asiakirjoilla ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sillä tavalla merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen kyseistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajien vaatimus tiedon antamisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta on hylättävä.

Markkinaoikeus toteaa, että sillä ei ole valittajien pyytämiä voittaneen tarjoajan ja tämän alihankkijoiksi ilmoittamien apteekkien välisiä sopimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että asian ratkaiseminen ei edellytä kyseisten asiakirjojen toimittamista markkinaoikeuteen eikä niiden esittämistä valittajille. Vaatimus asiakirjojen esittämisestä on siten tältäkin osin hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 5259 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut kotihoidon asiakkaiden lääkkeiden koneellinen annosjakelu ja toimintapalvelut siten, että jokaiselle suuralueelle, jotka ovat Leppävaara, Tapiola, Matinkylä-Olari, Espoonlahti ja Espoon keskus, tullaan kilpailutuksen perusteella valitsemaan yksi palvelutoimittaja ja yksi varatoimittaja.

Tarjouspyynnön kohdan 7 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" alakohdassa on ilmoitettu muun ohessa seuraavat vähimmäisvaatimukset suluissa merkittyine lisätietoineen:

"Tarjoajalla on ennen sopimuksen solmimista tarjoamansa apteekkiin kohdistuvat, kaikki tämän hankinnan toteuttamiseksi tarvittavat lakisääteiset luvat.

Apteekilla tai tarjottavan apteekin alihankkijalla on lupa koneellisesta annosjakelusta tai vireillä hakemus lääkelain (395/1987) mukaisen koneellisen annosjakeluluvan saamiseksi. (Tähän ladataan Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskuksen antama lupa tai todistus siitä, että apteekki ja/tai tarjottavan apteekin alihankkija on laittanut hakemuksen koneellisen annosjakeluluvan saamiseksi vireille.)

Kaupungilla on oikeus ennen sopimuksen allekirjoitusta auditoida toiminta ja pyytää lausunto toiminnan lain mukaisista edellytyksistä Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskukselta.

– –

Tarjoaja nimeää palvelusta vastaavan henkilön palvelun toimeksiantoja varten.

– –

Tarjoaja on lukenut tarjouspyynnön liitteenä olevan palvelukuvauksen (liite 1) ja palvelu on palvelukuvauksen mukaista.

Tarjoaja on tutustunut tarjouspyynnön liitteenä esitettyihin keskeisiin sopimusehtoihin (liite 2) ja sitoutuu noudattamaan kyseisiä ehtoja palveluntuottamisessa.

Tarjoaja ilmoittaa minkä osan sopimuksesta se aikoo antaa alihankintana muulle taholle. Lataa tähän yksityiskohtainen kuvaus alihankkijan/alihankkijoiden osuudesta ja tiedot alihankkijasta/alihankkijoista."

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olevan palvelukuvauksen kohdassa 5 "Toimijoiden välinen yhteydenpito" on muun ohessa todettu, että apteekissa tulee olla nimettynä oma palvelusta vastaava henkilö ja hänen varahenkilönsä, jotka hoitavat käytännön yhteydenpidon toimituspisteen edustajiin ja lääkäreihin.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olevien keskeisten sopimusehtojen kohdassa 11 "Alihankkijoiden käyttö" on todettu seuraavaa:

"Mikäli palveluntuottaja käyttää alihankkijoita, vastaa Palveluntuottaja alihankkijoidensa työn tekemisestä ja lopputuloksen laadusta kuin omasta työstään.

Palveluntuottajan on ilmoitettava käyttämänsä alihankkijat Asiakkaalle kirjallisesti. Asiakas voi perustellusta syystä kieltää Palveluntuottajaa käyttämästä tiettyä alihankkijaa.

Palveluntuottajan on tarkistettava alihankkijoiden kalustoon/työvälineisiin ja henkilöstöön liittyvät samat tiedot kuin omassa toiminnassakin ja raportoitava niistä tarvittaessa Asiakkaalle.

Alihankkijoiden ketjuttaminen on kielletty."

Tarjouspyynnöstä on esitetty kysymys "voiko kaksi tai useampi apteekki halutessaan tehdä yhteistarjouksen niin, että ne yhdessä hoitavat yhden suuralueen palvelun? Hyväksytäänkö yhteistarjoukset ja asetetaanko niille jotain erityisehtoja?" Vastauksena on ilmoitettu, että "hankintalain 61 §:ssä säädetään, että toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Näin ollen hankintalain valossa toimittajien on hyväksyttävää tehdä yhteistarjouksia huomioiden kuitenkin, mitä säädetään kilpailulain 5 §:ssä".

Tarjouspyynnöstä on niin ikään esitetty kysymys "Ketkä kaikki katsotaan alihankkijoiksi? Katsotaanko valmistaja-apteekki, annosjakeluyksikkö tai kuljetusyksikkö alihankkijoiksi?" Vastauksena on ilmoitettu, että "tarjoajalla on oma y-tunnus ja alihankkijalla omansa. Palvelun tarjoajana tässä palvelussa on apteekki, joka ottaa tarvittavan määrän alihankkijoita suorittamaan esim. annosjakelua ja kuljetusta".

Asian arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että voittanut tarjoaja on ketjuttanut alihankintansa, muuttanut tarjoustaan tarjousten jättämisen määräajan jälkeen ja jättänyt ilmoittamatta alihankkijoina toimivien apteekkien vastuuhenkilöt tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän, että tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön on siten suljettava tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vaatimuksia vastaamattomat tarjoukset. Tarjousten sulkemista tarjouskilpailusta tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä, ja tarjousta arvioidaan ainoastaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Oikeuskäytännössä on myös vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että sillä tulisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään esimerkiksi tarpeelliset luvat tai resurssit. Riittävää on, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä sopimuksen täyttämisen alkaessa on siihen edellytykset.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan hyväksynyt edellä mainitut tarjouspyynnön kohdassa 7 esitetyt vaatimukset ja toimittanut sanotussa kohdassa edellytetyt selvitykset. Voittanut tarjoaja on näin tarjouksellaan hyväksynyt muun ohessa tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusehdon, jonka mukaan alihankkijoiden ketjuttaminen on kielletty, ja sopimusehdon, jonka mukaan hankintayksikkö voi perustellusta syystä kieltää palveluntuottajaa käyttämästä tiettyä alihankkijaa, sekä sitoutunut noudattamaan kyseisiä ehtoja palveluntuottamisessa.

Alihankkijoiden käyttämistä ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa kielletty, eikä mahdollisten alihankkijoiden lukumäärää ole rajoitettu. Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä alihankkijalistan, josta on käynyt ilmi voittaneen tarjoajan alihankkijoinaan käyttämät apteekit, kyseisten alihankkija-apteekkien vastuuhenkilöt, sekä tiedon siitä, että lääkkeiden annosjakelupakkaamisen toteuttaa Pharmac Oy. Lisäksi voittanut tarjoaja on toimittanut alihankintakuvauksen. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan myös sitoutunut noudattamaan palveluntuottamisessa tarjouspyynnön liitteenä olevia sopimusehtoja.

Hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan pyytänyt lisäselvitystä joiltakin tarjoajilta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta hankintayksikkö on muun ohella halunnut varmistaa miltä osin toimintamalli on keskitetty yhdelle toimijalle. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut toimivansa keskitetysti ja esittänyt, että hankintayksikön kannalta toimintamalli vastaa yhden toimittajan valintaa toiminta-alueittain.

Voittanut tarjoaja on lisäksi markkinaoikeudessa esittänyt, että kaikki tarjouksessa kuvatut alihankkijat ovat suorassa sopimussuhteessa voittaneeseen tarjoajaan, eivätkä voittaneen tarjoajan alihankkijat käytä alihankkijoita. Saadusta asiakirjaselvityksestä ei käy ilmi, että voittaneen tarjoajan alihankkijat tulisivat käyttämään alihankkijoita. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjojen perusteella ja hankintapäätöstä tehdessään ollut perusteltua syytä epäillä tarjouksen olleen valittajien esittämin tavoin tarjouspyynnön vastainen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksia arvioidaan sellaisina, kuin ne on hankintayksikölle toimitettu. Ottaen huomioon edellä tarjouspyynnön 7 kohdasta todettu, voittaneen tarjoajan markkinaoikeudessa antamaa ilmoitusta siitä, että hän olisi tarvittaessa valmis toteuttamaan hankinnan ilman nimettyjä alihankinta-apteekkeja, ei siten voida pitää valittajien esittämänä tarjouksen muuttamisena. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole esitetty vaatimusta alihankkijoiden vastuuhenkilöiden nimeämisestä. Näin ollen hankintayksikkö ei ole näilläkään perusteilla menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää vaatimuksen lausunnon pyytämisestä Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskukselta.

Markkinaoikeus hylkää tiedon antamista asiakirjasta ja asiakirjan esittämistä koskevat vaatimukset.

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta Tapiolan ja Espoonlahden suuralueiden ja Espoon keskuksen osa-alueiden sekä B:n ja C:n valitusten osalta

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n, B:n, C:n ja D:n korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla ja E:n oikeudenkäyntikulut 5.240 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Teija Kotro ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 12.12.2016