MAO:715/16

ASIAN TAUSTA

Turun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Kiinteistöliikelaitos on pyytänyt 11.12.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Impivaaran uimahallin ilmanvaihdon parantamista koskevasta ilmanvaihtourakasta.

Turun kaupungin Kiinteistöliikelaitoksen väliaikainen tilapalvelujen johtaja on 8.1.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 2 valinnut Ilmatuote Oy:n tarjouksen.

Turun kaupungin Kiinteistöliikelaitoksen rakennuttamispäällikkö on 4.5.2016 tekemällään päätöksellä § 14 kumonnut hankintapäätöksen 8.1.2016 § 2 ja keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Turun kaupungin Kiinteistöliikelaitoksen johtokunta on 21.6.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 306 poistanut päätöksen 4.5.2016 § 14. Hankintaoikaisupäätöksen perustelujen mukaan hankintamenettely on kuitenkin keskeytetty.

Muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen 21.6.2016 § 306 mukaan hankinnasta ei julkaistu hankintailmoitusta, koska hankinnan ennakoidun arvon, joka oli tarjouspyynnön lähettämisen hetkellä noin 100.000 euroa, arvioitiin jäävän alle rakennusurakoita koskevan kansallisen 150.000 euron kynnysarvon.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ilmatuote Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankinnan keskeyttämistä koskevat päätökset ja kieltää päätösten täytäntöönpanon uhkasakon uhalla. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.705,74 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Päätöksessä 4.5.2016 § 14 ei ole kysymys hankintaoikaisusta. Päätös perustuu hallintolain 50 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuun ilmeisen väärään lain soveltamiseen. Kysymyksessä oleva jälkisattumus ei voi olla asiavirheen korjaamisen perusteena.

Tarjouspyynnön mukainen urakka-aika on ollut 15.1.–15.4.2016. Hankintayksikkö on kuitenkin toimittanut hankintaa koskevat suunnitelmat valittajalle vasta 14.4.2016, eikä työtä ole voitu aloittaa ennen lopullisia suunnitelmia. Valittaja olisi ollut heti viivästyksessä, jos se olisi allekirjoittanut urakkasopimuksen. Urakka-ajan olisi lisäksi tullut koskea myös kysymyksessä olevalle pääurakalle alistettuja sivu-urakoita, mutta hankintayksikkö on viivytellyt sivu-urakoiden kilpailuttamisessa. Valittaja on oikeutetusti edellyttänyt, että pääurakkasopimus, sivu-urakkasopimukset ja alistamissopimus allekirjoitetaan samanaikaisesti, mutta hankintayksikkö on vaatinut valittajaa allekirjoittamaan urakka- ja alistamissopimukset, vaikka sivu-urakoiden laajuus, sivu-urakoitsijat ja sivu-urakoiden urakka-ajat eivät ole olleet tiedossa.

Hankintayksikkö on ollut velvollinen tekemään valittajan kanssa urakkasopimuksen.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen ensisijaisesti tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen.

Perusteet

Valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska hankintayksikkö on poistanut päätöksen 4.5.2016 § 14 hankintaoikaisupäätöksellään 21.6.2016 § 306 valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Päätös 4.5.2016 § 14 on tehty hallintolain 50 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla. Hankintaoikaisuvaatimuksen mukaan hankintapäätöstä ei ole kuitenkaan voitu korjata sanotun säännöksen perusteella. Vaikka päätös 4.5.2016 § 14 on poistettu, hankintamenettely on kuitenkin tosiasiallisesti keskeytetty, eikä hankintayksikkö tee sopimusta valittajan kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvo on saatujen tarjousten perusteella ylittänyt kansallisen kynnysarvon ja poikennut siten alun perin arvioidusta ennakoidusta arvosta. Näin ollen hankintamenettelyn jatkaminen olisi tarkoittanut julkisista hankinnoista annetun lain vastaista menettelyä, ja hankintayksiköllä on ollut oikeus keskeyttää hankinta. Kynnysarvon ylittyminen on huomattu vasta muutostyötarjousten vastaanottamisen jälkeen. Hankintayksikkö on ollut pakotettu keskeyttämään hankinta ja kumoamaan 8.1.2016 tehty hankintapäätös, jotta se ei syyllistyisi laittomaan suorahankintaa hankinnan arvon ylittäessä kansallisen kynnysarvon.

Valittajalla ei ole ollut oikeutta kieltäytyä allekirjoittamasta sopimusta urakka-aikatauluun perustuvasta syystä. Urakka-aikaa on muutettu tarjouspyynnössä ilmoitetusta, eikä valittaja olisi joutunut esittämällään tavallaan viivästykseen sopimuksen allekirjoitettuaan. Valittajan sivu-urakoiden kilpailutuksen keskeneräisyyteen perustuva syy olla allekirjoittamasta urakkasopimusta ei ole ollut asiallinen. Sivu-urakoitsijoiden on ollut tarkoitus olla suorassa sopimussuhteessa hankintayksikköön. Sivu-urakoiden kilpailuttaminen pääurakan jälkeen on vastannut tavanomaista menettelytapaa. Valittaja on kieltäytynyt tarjouspyynnön mukaisesta pääurakoitsijavastuusta. Valittaja on lisäksi esittänyt muutostyötarjouksen ja vaatinut sen hyväksymistä ennen varsinaisen urakkasopimuksen allekirjoittamista, sekä esittänyt toisen lisätyötarjouksen koskien aikataulumuutoksesta aiheutuvia lisäkustannuksia. Valittaja on saanut lopullisten suunnitelmien luonnokset jo tarjouspyyntövaiheessa. Ainoat muutokset ovat olleet ilmanvaihtokoneen sijainnin muutos muutamalla metrillä ja olemassa olevien komponenttien pintakäsittelyn täsmennyksiä. Muutokset eivät ole estäneet urakan aloittamista.

Vastaselitys

Valittaja on pyytänyt, että hankintayksikkö velvoitetaan esittämään asiakirjat hankintapäätöksistä, jotka koskevat sähkö-, putki- ja automaatiourakkaa ja ilmanvaihtolaitteiden hankintaa, sekä selvittämään, onko hankintayksikkö käyttänyt työvoimana kohteessa muita kuin omia tai valittujen sivu-urakoitsijoiden työvoimaa sekä mikä on sivu-urakoiden urakka-aika ja toteutuksen vaihe tällä hetkellä.

Valittajan mukaan hankintayksikkö on laiminlyönyt julkaista hankintailmoituksen. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen 8.1.2016, vaikka alin tarjous on ylittänyt kynnysarvon. Hankintayksikkö on 4.5.2016 ja 21.6.2016 tehdyillä päätöksillä kiertänyt hankintaoikaisun määräaikaa koskevaa säännöstä. Määräaika hankintaoikaisun tekemiselle on päättynyt 8.3.2016. Mainittuja päätöksiä ei ole perusteltu kynnysarvon ylittymisellä, ja tähän seikkaan on vedottu ensimmäisen kerran vasta markkinaoikeudelle 30.6.2016 toimitetussa vastineessa. Lainvastainen hankintaoikaisupäätös 21.6.2016 on muotoiltu estämään valittajaa hakemasta muutosta hankinnan tosiasialliseen keskeyttämiseen, josta ei ole hankintaoikaisupäätöksen jälkeen enää päätöstä.

Hankintayksikkö on vaatinut urakkasopimuksen allekirjoittamista, vaikka urakalta on puuttunut rakennuslupa. Hankintayksikkö on lisäksi pyytänyt valittajalta muutostyötarjouksia. Urakkaan liittyvät hallin toimintaan vaikuttavat työt ovat jääneet määrittelemättä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on vaatinut tiedon asiakirjoista, jotka eivät koske muutoksenhaun kohteena olevaa hankintamenettelyä. Sivu-urakoista esitetyt väitteet ovat merkityksettömiä asian ratkaisun kannalta.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisupäätöksen valittajan vaatimuksesta määräajassa ja poistanut tekemänsä keskeyttämispäätöksen, koska se ei ole perustunut asiaan soveltuvaan lakiin. Hankintayksiköllä on ollut valittajan vaatimuksen johdosta velvollisuus aloittaa hankintaoikaisumenettely.

Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta tehdä sopimusta tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan kanssa. Valittaja ei ole ilmoittanut hankintayksikölle aiemmin, että aikataulu olisi ollut este sopimuksen allekirjoittamiselle. Valittaja on esittänyt edellytyksenä sopimuksen allekirjoittamiselle, että hankintayksikkö hyväksyy muutostyötarjouksen.

Edelleen hankintayksikön mukaan vastaselityksessä on esitetty seikkoja, jotka eivät ole hankintamenettelyn laillisuuden kannalta merkityksellisiä. Ristiriitaisten vaatimusten esittäminen hankintaoikaisuvaatimuksessa, valituksessa ja vastaselityksessä on kohtuuttomasti lisännyt oikeudenkäyntikuluja. Hankintayksikkö on paljoksunut vallittajan erittelemätöntä oikeudenkäyntikuluvaatimusta.

Valittaja on toimittanut siltä pyydetyn erittelyn oikeudenkäyntikuluistaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valituksen tutkiminen

Valituksen tutkiminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan ottaen huomioon, mitä jäljempänä markkinaoikeuden perusteluissa on todettu kansallisen kynnysarvon ylittymisestä.

Hankintayksikön mukaan sekä 4.5.2016 tehty päätös § 14 että valituksen jo vireillä ollessa 21.6.2016 tehty päätös § 306 ovat tarkoittaneet sitä, että hankintamenettely on keskeytetty. Valittajalta ei voida muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi, jo tekemänsä valituksen lisäksi, edellyttää erillisen valituksen tekemistä jälkimmäisestä päätöksestä. Kun jälkimmäisellä päätöksellä ei ole muutettu aiemman päätöksen lopputulosta hankinnan keskeyttämisestä, markkinaoikeuden on nyt valituksen johdosta tutkittava, onko hankintamenettelyn keskeyttäminen ollut hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaista.

Pääasian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on ollut hankintasäännösten vastaista, koska hankinnan keskeyttämistä ei ole tehty oikea-aikaisesti, eikä sitä ole perusteltu kynnysarvon ylittymisellä. Hankintamenettelyä ei ole ollut perusteltua keskeyttää sen vuoksi, että valittaja ei ole allekirjoittanut hankintasopimusta useiden siihen liittyvien seikkojen ollessa vielä avoinna.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankinta voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä.

Hankintalaissa ei ole säädetty siitä, missä vaiheessa hankintamenettely voidaan keskeyttää. Hankintayksikkö voi korjata myös lainvoimaisia hankintapäätöksiään. Hankinnan keskeyttämistä noin neljä tai kuusikaan kuukautta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ei sinänsä voida pitää hankintasäännösten vastaisena, mikäli hankinnan keskeyttämiseen on ollut todellinen ja perusteltu syy. Keskeyttämispäätöksen tekeminen ei myöskään edellytä poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Kansallisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty muun muassa sitä, että hankintayksikkö on julkaissut virheellisen hankintailmoituksen. Todellisen ja perustellun syyn on siten katsottu voivan johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta.

Hankintayksikkö on saanut keskeyttämässään hankintamenettelyssä määräajassa 7.1.2016 mennessä kaksi tarjousta, joiden arvo ilman arvonlisäveroa on ollut 8.1.2016 päivätyn tarjousten avauspöytäkirjan mukaan 164.600 euroa ja 263.458 euroa. Rakennushankintojen kansallinen kynnysarvo on ollut 150.000 euroa, kun tarjouspyyntö on 11.12.2015, eli vain vajaa kuukausi ennen tarjousten toimittamiselle asetettua määräaikaa, lähetetty neljälle tarjoajalle. Molemmat tarjouskilpailussa saadut tarjoukset ovat ylittäneet kansallisen kynnysarvon. Ottaen edellä todetun lisäksi huomioon tarjouspyynnöstä 11.12.2015 ilmenevä ilmanvaihtourakan sisältö, sen liityntä sille alistettuihin putki-, sähkö- ja automaatiourakoihin sekä ilmanvaihtourakan toimittajan vastuu kaikista mainituista urakoista pääurakoitsijana, työmaapalveluista ja päätoteuttajan velvoitteista markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa kansallisen kynnysarvon. Hankinnasta olisi tullut julkaista kansallinen hankintailmoitus. Hankinnasta on siten ilmoitettu virheellisesti, eivätkä kaikki mahdolliset tarjoajat ole hankintailmoituksen puuttuessa saaneet tietoa hankintamenettelystä. Hankintamenettely on ollut virheellinen.

Todetun perusteella edellytykset keskeyttää hankinta sen virheellisen ilmoittamisen perusteella ovat olleet käsillä 8.1.2016 alkaen. Sillä, että hankintayksikkö ei ole vielä päätöksessään 4.5.2016 § 14 ilmoittanut hankinnan keskeyttämisen syyksi hankinnan virheellistä ilmoittamista, ei ole merkitystä sen lopputuloksen kannalta, että hankinta on tullut keskeyttää, mihin on viitattu päätöksessä 21.6.2016 § 306 lausumalla seuraavaa: "Hankintayksikkö on ollut pakotettu keskeyttämään hankinta ja kumoamaan 8.1.2016 tehty hankintapäätös, jotta se ei syyllistyisi hankintalain vastaiseen laittomaan suorahankintaa hankinnan arvon ylittäessä kansallisen kynnysarvon." Kun lisäksi otetaan huomioon potentiaalisten tarjoajien etu, hankinnan keskeyttäminen ei ole ollut syrjivää. Todetun johdosta valitus on pääasian osalta hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta ja asian selvittäminen

Kun otetaan huomioon tämän markkinaoikeuden päätöksen pääasiaratkaisu, markkinaoikeus katsoo, että sähkö-, putki- ja automaatiourakkaa sekä ilmanvaihtolaitteiden hankintaa koskevilla hankintapäätösasiakirjoilla ei ole merkitystä arvioitaessa hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksiä. Myöskään sillä, onko hankintayksikkö käyttänyt kohteessa työvoimana muita kuin omia tai valittujen sivu-urakoitsijoiden työvoimaa, tai mikä on sivu-urakoiden urakka-aika ja toteutuksen vaihe tällä hetkellä, ei ole merkitystä hankintamenettelyn keskeyttämisen oikeellisuuden arvioinnissa sillä tavalla, että selvityksen hankkimatta jättäminen kysymyksessä olevista seikoista vaarantaisi nyt käsillä olevan asian käsittelyn oikeudenmukaisuuden tai tasapuolisuuden. Näin ollen valittajan vaatimukset tiedon antamisesta asiakirjasta ja asian selvittämisestä on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksiköllä on ollut edellytykset keskeyttää hankintamenettely hankinnan ilmoittamisen virheellisyyden perusteella 8.1.2016 alkaen ja sen olisi tullut ilmoittaa tämä peruste hankinnan keskeyttämisen syyksi jo päätöksessään 4.5.2016 § 14. Kun hankintayksikkö ei ole näin menetellyt, se on aiheuttanut tarpeettoman oikeudenkäynnin tai ainakin oikeudenkäynnin suuntautumisen toisarvoisiin seikkoihin. Todetun perusteella olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi markkinaoikeuden pääasiaratkaisun lopputuloksesta huolimatta pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaisuudessaan vahinkonaan. Markkinaoikeus katsoo asian laatu ja laajuus huomioon ottaen valittajan oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi 5.000 euroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta paitsi oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Ilmatuote Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Saini Siitarinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.