MAO:657/16

ASIAN TAUSTA

Mustankorkea Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 1.7.2015 julkaistulla EU hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta biokaasulaitoksen kokonaisvastuurakentamisen urakasta (KVR-urakka).

Mustankorkea Oy on saanut viisi osallistumishakemusta, joista se on hylännyt neljä, mukaan luettuna valittajan osallistumishakemuksen, ja hyväksynyt viidennen, BioGTS Oy:n osallistumishakemuksen.

Mustankorkea Oy on tämän jälkeen pyytänyt tarjouksen BioGTS Oy:ltä ja Mustankorkea Oy:n hallitus on sittemmin 18.12.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut BioGTS Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 8.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 8.2.2016 antamallaan päätöksellä numero 60/16 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen täytäntöönpanon.

Hankintapäätös on hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Envor Protech Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 905.250 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 27.952,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa asetetut prosessisuunnittelijaa ja tarjoajayritystä koskeneet referenssivaatimukset ovat olleet kohtuuttomat. Kuivamädätystekniikkaan perustuvan laitoksen toimitusvarmuudesta ja laadusta vakuuttuminen ei ole edellyttänyt hankintailmoituksessa vaadittuja referenssejä. Hankintailmoituksessa asetetut vähimmäisvaatimukset eivät ole olleet myöskään suhteessa tavoiteltuun päämäärään kuntien asianmukaisen jätehuollon järjestämisestä ja biokaasulaitoksen hankkimisesta. Vaatimukset ovat myös tosiasiallisesti estäneet kilpailua, koska ne ovat syrjineet valittajaa ja suosineet yhtä ehdokasta.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti, kun se on hylännyt valittajan osallistumishakemuksen sen vuoksi, ettei valittaja ole osallistumisilmoituksessaan osoittanut täyttävänsä prosessissuunnittelijalle ja tarjoajayritykselle asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Valittajan osallistumishakemuksesta on ilmennyt valittajan laaja kokemus sekä edellytykset urakan toteuttamiseen.

Tarjouskilpailu ei ole myöskään johtanut todelliseen kilpailutilanteeseen eikä hankintailmoituksessa mainittuun tarjoajien vähimmäismäärään, koska referenssivaatimukset on täyttänyt vain yksi ehdokas.

Vastine

Vaatimukset

Mustankorkea Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.615 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Referenssejä koskeneet vaatimukset ovat olleet hankintasäännösten mukaisia, yksiselitteisiä ja syrjimättömiä. Valittajan lisäksi hankintayksikkö on hylännyt myös kolmen muun yrityksen osallistumishakemukset vastaavien puutteiden vuoksi, joten valittajaa ei myöskään ole kohdeltu syrjivästi.

Hankintayksikkö on asettanut vähimmäisvaatimuksia, jotka ovat olleet kohtuullisia ja tavanomaisia ottaen huomioon kysymyksessä olevan hankinnan luonne ja laajuus. Kyseessä on ollut hankintayksikön kannalta erittäin merkittävä rakennushanke, joka on toteutettu tavanomaista urakkaa vaativampana KVR-urakkana nopeassa aikataulussa. Hankkeen arvo on vastannut hankintayksikön vajaan yhden vuoden liikevaihtoa ja siihen on myönnetty valtionapua, mikä on korostanut hankkeen aikataulussa pysymisen tärkeyttä. Hankintayksikkö on tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla pyrkinyt varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta vaatimusten mukaisesti asetetussa aikataulussa.

Hankintailmoituksessa prosessisuunnittelijalle asetettu referenssivaatimus on ollut välttämätön. Hankkeen onnistumisen kannalta on ollut olennaista, että prosessisuunnittelijalla on ollut ainakin jonkin verran kokemusta suunnittelun vastuutehtävistä sekä kokemusta vaaditusta teknologiasta ja näin ollen tekniset edellytykset hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikön kannalta on ollut tärkeää, että nimetyllä prosessisuunnittelijalla on ollut kokemusta nimenomaan kuivamädätyslaitoksen suunnittelusta. Kuivamädätyslaitoksen tekniikka poikkeaa olennaisesti märkämädätykseen perustuvasta tekniikasta, joten viimeksi mainittuun liittyvä osaaminen ei välttämättä ole taannut kuivamädätystekniikan suunnittelun osaamista. Vaatimus on myös ollut linjassa Suomen rakennusmääräyskokoelman määräysten kanssa.

Hankintailmoituksessa tarjoajayritykselle asetettu referenssivaatimus on sallinut käynnissä olleet projektit ja minkä tahansa jatkuvatoimisen kuivamädätyksen tekniikan. Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy edellyttää, että tarjoajalla on ollut aikaisempaa kokemusta kuivamädätysteknologiasta laitostoimittajana ja näin ollen tekniset edellytykset hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö ei ole sitonut referenssivaatimuksen kuivamädätysteknologiaa mihinkään tiettyyn ratkaisuun, vaan kaikki teknologiset ratkaisut, joissa on sovellettu jatkuvatoimista kuivamädätystä, ovat olleet sallittuja.

Molempien edellä mainittujen referenssivaatimusten osalta on lisäksi huomattava, että myös käynnissä oleva työ on hyväksytty referenssiksi. Vaatimusten täyttymiseksi on riittänyt yksi referenssitoimitus, eikä sille ole asetettu muita, kuten työn sijaintiin tai laajuuteen liittyviä, vaatimuksia. Vaatimuksen kohtuullisuus on myös varmistettu etukäteen huolellisella markkinakartoituksella. Hankintayksikkö on selvittänyt eri teknologiavaihtoehtoja ja varmistunut siitä, että kuivamädätysteknologian laitostoimittajia on ollut markkinoilla useita. Useampi toimija on myös osallistunut kilpailutukseen. Hankintamenettely ei ole ollut vain yhtä tarjoajaa suosiva, vaan useammalla yrityksellä on ollut mahdollisuus täyttää asetetut vaatimukset.

Valittajan osallistumishakemuksen hylkääminen on ollut välttämätöntä siinä olleiden puutteiden vuoksi. Valittaja ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Tarjouspyynnön perusteella osallistumishakemukset on tullut jättää suomenkielisinä. Valittaja on toimittanut sekä tarjoajayritystä että prosessisuunnittelijaa koskeneet referenssitiedot englannin kielellä. Hankintasäännökset edellyttävät, että ehdokkaan soveltuvuus arvioidaan yksinomaan osallistumishakemuksesta tai tarjouksesta ilmenevien tietojen pohjalta.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu tarjous- tai osallistumispyynnön saavien toimijoiden lukumäärän olevan vähintään viisi ja enintään kahdeksan. Kuitenkin julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 24 §:n 3 momentin perusteella hankintayksikön on nimenomaisesti ollut sallittua jatkaa menettelyä vain yhden tarjoajan kanssa, koska soveltuvia ehdokkaita ei ole ollut enempää kuin yksi.

Kuultavan lausunto

BioGTS Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.683 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi BioGTS Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan rakentamisen viivästymisestä aiheutuneina kuluina 164.400 euroa.

Hankinnan kohteena oleva biojätteiden ja lietteiden kuivamädätyslaitos on korkeaa teknologiaa, joka eroaa ratkaisevan paljon perinteisestä biokaasulaitoksissa käytetystä teknologiasta. Kuivamädätyslaitoksen suunnittelu ja toteuttaminen vaativat siten laitostoimittajalta syvällistä perehtyneisyyttä ja asiantuntemusta nimenomaan kyseisestä tekniikasta.

Hankintailmoitus ei ole suosinut vain yhtä tarjoajaa. Tarjouspyynnön mukaisten kuivamädätyslaitosten toteutukseen erikoistuneita yrityksiä on ollut Euroopassa useita. Muilla yrityksillä on ollut yhtäläiset mahdollisuudet täyttää hankintailmoituksessa asetetut vaatimukset.

Hankintayksikkö on hylännyt valittajan osallistumishakemuksen, koska projektisuunnittelijaksi ilmoitetun henkilön referensseissä on ollut puutteita. Valittajan kaikki referenssilaitokset ovat perustuneet niin sanottuun märkämädätysteknologiaan, joka on eronnut olennaisesti tarjouspyynnössä edellytetystä kuivamädätysteknologiasta.

Vastaselitys ja sen täydennys

Valittaja on vastaselityksessään ja sen täydennyksessä muun ohella esittänyt, että myös hankinnan kohde ja tekniset kuvaukset ovat olleet täsmentämättömät. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu biokaasulaitoksen toimintaperiaatteeksi jatkuvatoiminen kuivamädätystekniikka. Vaaditulle tekniikalle ei kuitenkaan ole asetettu tämän tarkempia vaatimuksia. Hankintayksikkö ei ole täsmentänyt, mitä tarkoittaa tai millä kriteerein se katsoo jonkin ratkaisun olevan jatkuvatoiminen kuivamädätys. Tarjoajille on näin jätetty avoimeksi ja niiden itsensä määriteltäväksi, mitä hankinnan kohteeseen liittyvällä jatkuvatoimisella kuivamädätystekniikalla tarkoitetaan.

Edellytetyt referenssivaatimukset ovat olleet liian ankarat suhteessa väljästi kuvattuun ja tarjoajille valinnanvapautta jättäneen jatkuvatoimisen kuivamädätyksen osalta.

Valittaja on joka tapauksessa täyttänyt hankintailmoituksessa asetetut vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikkö on käyttänyt harkintavaltaansa väärin hylätessään valittajan osallistumishakemuksen. Hankintayksikkö on tulkinnut vähimmäisvaatimuksia syrjivästi siten, että valittaja ei ole täyttänyt niitä. Valittajan keskeiset referenssit on esitetty suomen kielellä osallistumishakemuksessa. Valittajan osallistumishakemuksen liitetiedot eivät ole olleet suomen kielellä, mutta kyse on ollut vähäisestä seikasta, joka ei ole oikeuttanut valittajan osallistumishakemuksen hylkäämiseen.

Jos hankintayksikölle oli valittajan osallistumishakemuksen perusteella jäänyt epäselväksi jokin valittajan suorituskykyä ja referenssejä koskenut seikka, hankintayksikön olisi tullut esittää valittajalle täsmentäviä kysymyksiä.

Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut, miksi se on katsonut, että valittajan referenssit eivät ole täyttäneet vaadittuja vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikön olisi tullut järjestää kokonaan uusi tarjouskilpailu, kun hankintailmoitus ei ole johtanut todelliseen kilpailutilanteeseen syystä, että hankintailmoituksessa ilmoitettua tarjoajien vähimmäismäärää ei ole saavutettu. Rajoitettuun menettelyyn on hankintasäännösten mukaan kutsuttava vähintään viisi tarjoajaa, joten hankintayksikön menettelyn jatkaminen vain yhden tarjoajan kanssa ei ole ollut hankintasäännösten mukaista.

Valittajalla on ollut osallistumishakemuksesta ilmenevällä tavalla kapasiteetti ja mahdollisuus toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta. Oikein toteutetussa hankintamenettelyssä valittaja olisi jättänyt tarjouksen ja se olisi voittanut tarjouskilpailun, koska sen tarjoushinta olisi tarjouspyynnön mukaisella laskentakaavalla laskettuna ollut edullisempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Siten valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, vaikka valittaja ei ole hankintayksikön virheistä johtuen jättänyt tarjousta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan muun ohella esittänyt, että hankintailmoituksessa esitetty vaatimus kuivamädätysteknologiasta ei ole ollut täsmentämätön, sillä kuivamädätys on terminä vakiintunut. Ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, mitä siihen liittyvällä teknologiavaatimuksella tarkoitetaan. Kuivamädätyksessä syötteen kuiva-ainepitoisuus on 20–50 prosenttia ja märkäprosessissa vastaavasti noin 5–15 prosenttia. Prosessit eroavat muun ohella sen johdosta, että märkäprosessin kuiva-ainepitoisuutta rajaa laitoksen pumppujen ja sekoittimien rakenteellinen kestävyys ja soveltuvuus sakeille syötteille. Kuivaprosessissa syötettä ei pysty pumppaamaan, vaan sitä siirretään ja sekoitetaan muulla tavalla.

Valittaja on osallistumishakemuksensa liitteessä ilmoittanut tietoja prosessisuunnittelijastaan. Suomenkielisestä selvityksestä ei ole kuitenkaan ilmennyt asetetun referenssivaatimuksen täyttyminen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus päättää, millä kielellä osallistumishakemuksia, tarjouksia ja niiden liitteitä otetaan vastaan. Valittajan olisi suomalaisena yrityksenä ollut helppo toimittaa osallistumishakemuksensa englanninkieliset osat suomenkielisenä. Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt myöskään muilta ehdokkailta muita kuin suomenkielisiä selvityksiä, joten hankintayksikkö ei mainitussa suhteessa ole kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti.

Valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittamat laitokset ovat olleet tyypiltään perinteisiä niin sanottuja märkämädätyslaitoksia, joissa lietteitä käsitellään korkeintaan 15 prosentin kuiva-ainepitoisuudessa. Joka tapauksessa valittajan osallistumishakemus on ollut puutteellinen, koska sen laitosreferensseistä ei ole selkeästi ilmennyt, että vaadittu teknologiavaatimus täyttyy.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta esittää valittajalle tarkentavia kysymyksiä. Tarjoaja vastaa siitä, että sen toimittamat selvitykset ovat vaaditun mukaiset.

Valittajan osallistumishakemuksen hylkäämisen syyt on esitetty hankintapäätöksessä.

Valittaja ei ole jättänyt tarjousta, joten hyvitysmaksun määräämiselle ei joka tapauksessa ole edellytyksiä. Kyseisessä tilanteessa on käytännössä mahdotonta jälkikäteen riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Valittaja on esittänyt lisävastaselityksessään muun ohella, että sen osallistumishakemukseen sisältynyt ei-suomenkielinen materiaali on sisältänyt ainoastaan sellaista täydentävää tietoa, joka ei ole ollut ehdottoman merkityksellistä soveltuvuuden arvioinnissa. Vaaditut vähimmäistiedot ovat sisältyneet valittajan osallistumishakemukseen suomen kielellä.

Valittajan teknologia on vastannut kuivamädätyksen osalta voittaneen tarjoajan käyttämää teknologiaa. Voittanut tarjoaja on toimittanut aikaisemmassa hankinnassa toiselle hankintayksikölle biokaasulaitoksen, jonka lopputuotteen kuiva-ainepitoisuus on vastannut valittajan laitoksen biokaasuprosessissa syntyvän lopputuloksen kuiva-ainepitoisuutta. Voittaneen tarjoajan ja valittajan laitosten biokaasuprosessit ovat siten olleet keskenään vertailukelpoiset, niistä käytetyistä nimityksistä riippumatta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

BioGTS Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen

BioGTS Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan maksamaan sille korvauksena rakentamisen viivästymisestä aiheutuneista kuluista 164.400 euroa.

Hankintalain 107 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausta koskevissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus. BioGTS Oy:n vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä on todettu lain 56 §:n osalta (HE 50/2006 vp s. 100), että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain 59 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 102 ja 103) mukaan selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulee olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvissa ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulee ottaa huomioon referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen ja kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä koskevien vaatimusten kanssa ristiriitainen voi olla menettely, jossa painoarvoa annetaan yrityksen sellaisille referensseille, jotka eivät koske hankinnan kohteena olevaa tavara- tai palveluhankintaa taikka rakennusurakkaa.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 73 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 47) mukaan hankintayksikön tulisi joko hankintapäätöksessä tai siihen liittyvissä muissa asiakirjoissa kertoa ratkaisuun vaikuttaneet seikat sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu lain velvoitteita.

Hankintalain 24 §:n 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan tarjousmenettelyyn. Menettelyyn kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa ehdokkaiden enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä ehdokkaiden soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia sekä objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaita on kutsuttava tarjouskilpailuun hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi. Tarjouskilpailuun on rajoitetussa menettelyssä kutsuttava vähintään viisi ehdokasta, jollei soveltuvia ehdokkaita ole vähemmän. Pykälän 5 momentin mukaan tarjouskilpailuun on kutsuttava vähintään hankintayksikön ennalta vahvistama määrä ehdokkaita. Jos soveltuvia ehdokkaita on vähemmän, hankintayksikkö voi jatkaa hankintamenettelyä pyytämällä soveltuvia ehdokkaita esittämään tarjouksen tai aloittamaan neuvottelut. Tarjouskilpailuun voidaan ottaa vain ne ehdokkaat, jotka täyttävät vähimmäisedellytykset ja jotka ovat tehneet osallistumishakemuksen.

Hankintailmoituksen sisältö ja hankintapäätös

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumishakemuksia rajoitettua menettelyä koskevalla hankintailmoituksella. Hankintailmoituksen mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.5 "Sopimuksen tai hankinnan (hankintojen) lyhyt kuvaus" on määritelty hankinnan kohde. Mainitussa kohdassa on todettu seuraavaa:

"Mustankorkea Oy rakennuttaa Mustankorkean jätteenlajittelukeskukseen biokaasulaitoksen. Biokaasulaitoksen toimintaperiaate perustuu jatkuvatoimiseen kuivamädätystekniikkaan.

Laitoksessa käsitellään kotitalouksien, kaupan, teollisuuden biojätteitä sekä jäteveden puhdistuksen lietteitä. Lisäksi hankinta koskee biokaasusta jalostettavan liikennekaasun tuotantolaitosta ja tankkausasemaa. Käsiteltävien jätteiden kokonaismäärä on alkuvaiheessa noin 20.000 ja mahdollisen laajennuksen jälkeen noin 30.000 tonnia vuosittain."

Hankintailmoituksen kohdassa III.2 "Osallistumisehdot" on määritelty tarjoajan soveltuvuutta koskevat ehdottomat vaatimukset. Hankintailmoituksen mainitun kohdan alakohdassa III.2.3 "Tekninen suorituskyky" on ilmoitettu suunnittelusta vastaavan henkilön referenssivaatimukset seuraavasti:

"1A) Prosessisuunnittelusta vastaavalla henkilöllä tulee olla vähintään kolme valmistunutta projektia, jossa hän on ollut suunnittelun vastuuhenkilönä;

1B) ja lisäksi Prosessisuunnittelusta vastaavalla henkilöllä tulee olla ollut vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa hän on tai on ollut prosessisuunnittelun vastuuhenkilönä."

Edelleen edellä mainitussa alakohdassa on ilmoitettu yrityksen referenssivaatimukset seuraavasti:

"3A) Osallistuvalla yrityksellä tulee olla vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa yritys on laitoksen toimittajana. Referenssiksi hyväksytään, jos yrityksellä on toimitussopimus laitoksesta, käynnissä oleva tai valmistunut toimitus."

Hankintailmoituksen kohdan III "Oikeudelliset, taloudelliset, rahoitukselliset ja tekniset tiedot" kohdassa III.1.4 on määritelty hankinnan toteutukselle asetetut muut erityiset ehdot. Kohdan mukaan hankkeen asiakirjat laaditaan suomen kielellä. Edelleen hankintailmoituksen kohdan III.2.2 "Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" mukaan kaikkien toimitettavien selvitysten on tullut olla suomenkielisiä. Lisäksi hankintailmoituksen kohdassa IV.3.6 on todettu, että kieli, jolla tarjoukset tai osallistumishakemukset voidaan laatia, on suomi.

Hankintailmoituksen kohdan IV.1 "Menettelyn luonne" alakohdassa IV.1.1 on ilmoitettu kysymyksessä olevan rajoitettu menettely. Kohdan IV.1.2 "Tarjous- tai osallistumispyynnön saavien toimijoiden lukumäärää koskevat rajoitukset" mukaan suunnitelluksi vähimmäismääräksi ja soveltuvissa tapauksissa enimmäismääräksi on ilmoitettu 5–8.

Hankintapäätöksessään 18.12.2015 hankintayksikkö on kohdassa 4 "Hylätyt osallistumishakemukset" ilmoittanut yritykset, jotka eivät ole täyttäneet hankintailmoituksen osallistumisvaatimuksia. Valittajan osalta hankintayksikkö on perustellut päätöstään seuraavasti:

- "Osallistumishakemuksen kielenä myös muu kuin suomi
- Prosessissuunnittelijan referenssit eivät olleet vaatimusten mukaiset
- Yrityksen referenssit eivät olleet vaatimusten mukaiset."

Perusteluiden alla on mainittu edellä kuvatut hankintailmoituksen kohdat soveltuvuus- ja kielivaatimuksista.

Asian arviointi

Hankinnan kohteen ja teknisten kuvausten määrittely

Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että hankinnan kohde ja referenssivaatimukset olisivat olleet täsmentämättömät ja epäselvät, koska hankintailmoituksessa mainitulle biokaasulaitoksen jatkuvatoimiselle kuivamädätystekniikalle ei ole asetettu tarkempia vaatimuksia.

Hankintayksikkö on edellä mainittuun liittyen puolestaan esittänyt, että kuivamädätys on terminä vakiintunut ja että ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, mitä siihen liittyvällä teknologiavaatimuksella on tarkoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa hankinnan kohteeksi on ilmoitettu biokaasulaitos, joka perustuu jatkuvatoimiseen kuivamädätystekniikkaan, sekä liikennekaasun tuotantolaitos ja tankkausasema. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu myös käsiteltävien jätteiden vuosittainen kokonaismäärä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että kuivamädätyksessä jätteet käsitellään niille tyypillisessä syntykosteudessa, kun taas märkämädätyksessä on valmistettava laimennosveden kanssa käsiteltävä syöteseos. Kuivamädätyksessä syötteen kuiva-ainepitoisuus on 20–50 prosenttia ja märkämädätyksessä noin 5–15 prosenttia. Prosessit eroavat muun muassa siten, että märkämädätyksessä syöte pumpataan järjestelmään ja kuivamädätyksessä siirretään ja sekoitetaan muulla tavalla.

Valittaja ei sinänsä ole kiistänyt edellä selostettuja hankintayksikön esittämiä kuiva- ja märkämädätystekniikan välisiä eroja, vaan ainoastaan esittänyt, että senkin oma tekniikka sisältyy kuivamädätystekniikkaan.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että kuiva- ja märkämädätystekniikat ovat toisistaan eroavia toimintaperiaatteita biokaasulaitokselle. Alalla ammattimaisesti toimivan on tullut ymmärtää sanotut toimintaperiaatteet ja niiden eroaminen toisistaan. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankintailmoituksessa riittävän selvästi ilmoittanut hankinnan kohteen ja määritellyt siinä käytettävän tekniikan noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä hankintalaissa säädetään. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät hankinnan kohde ja tekniset kuvaukset ole olleet täsmentämättömät valittajan esittämin tavoin.

Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankinnan kohteen määrittelyn osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyys

Valittaja on toiseksi esittänyt, että hankintayksikkö olisi asettanut edellä kuvatut prosessisuunnittelusta vastaavan henkilön sekä itse tarjoavan yrityksen soveltuvuutta koskeneet referenssivaatimukset liian ankariksi suhteessa hankinnan kohteeseen.

Hankintayksikön esittämän mukaan kyseessä on ollut hankintayksikön kannalta erittäin merkittävä rakennushanke, joka toteutetaan tavanomaista urakkaa vaativampana KVR-urakkana nopeassa aikataulussa. Kuivamädätyslaitoksen tekniikka poikkeaa olennaisesti märkämädätykseen perustuvasta tekniikasta, joten hankintayksikkö on soveltuvuutta koskevilla vaatimuksillaan pyrkinyt varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta vaatimusten mukaisesti asetetussa aikataulussa.

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 56 §:n mukaan harkintavaltaa ehdokkaiden ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Arvioitaessa vaatimuksen suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta, on otettava huomioon hankinnan luonne sekä sen käyttötarkoitus ja laajuus.

Ottaen huomioon edellä todettu seikka siitä, että kuiva- ja märkämädätystekniikat ovat toisistaan eroavia toimintaperiaatteita biokaasulaitokselle, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut oikeus edellyttää, että tarjoajalla ja sen työntekijöillä on esittää referenssinään nimenomaan kuivamädätystekniikkaan perustuvia aiempia toimituksia tai projekteja. Esitetyt referenssivaatimukset eivät ole olleet myöskään lukumääräisesti kohtuuttomia.

Edellä esitetyn lisäksi on huomattava, että hankintayksikön asiassa esittämän selvityksen perusteella kysymyksessä olevalla alalla on Suomessa ja Euroopassa useita toimijoita, mistä osaltaan osoituksena voidaan pitää myös sitä, että useampi toimija jätti osallistumishakemuksen myös kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Yksinomaan sitä, että vain yksi toimijoista hyväksyttiin sittemmin mukaan tarjouskilpailuun, ei myöskään voida pitää, kun otetaan huomioon ne seikat, joiden perusteella hankintayksikkö on hylännyt muiden ehdokkaiden osallistumishakemukset, osoituksena siitä, että referenssivaatimukset olisivat olleet valittajan esittämin tavoin liian ankarat.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitava hankintayksikön menetelleen valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan prosessisuunnittelusta vastaavan henkilön sekä itse tarjoavan yrityksen soveltuvuutta koskeneet referenssivaatimukset toteuttamallaan tavalla.

Valittajan soveltuvuuden arviointi

Valittaja on kolmanneksi esittänyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut, ettei valittaja ole täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia.

Valittajan esittämän mukaan se on täyttänyt prosessisuunnittelusta vastaavan henkilön sekä itse tarjoavan yrityksen soveltuvuutta koskeneet referenssivaatimukset. Valittaja on tältä osin viitannut siihen, että osallistumishakemuksessa keskeiset referenssit on esitetty suomen kielellä. Tämän ohella osallistumishakemuksen liitteenä on ollut kattavampi referenssiluettelo englannin kielellä. Sanottu on kuitenkin ollut vähäinen seikka, joka ei ole oikeuttanut valittajan sulkemiseen tarjouskilpailusta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut esittää valittajalle täsmentäviä lisäkysymyksiä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan osallistumishakemuksen suomenkielisestä selvityksestä ei ollut ilmennyt asetettujen referenssivaatimusten täyttymistä. Prosessisuunnittelusta vastaavan henkilön referenssit on ilmoitettu osallistumishakemuksen englanninkielisessä liitteessä. Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt myöskään muilta ehdokkailta muita kuin suomenkielisiä selvityksiä, joten se ei ole kohdellut valittajaa mainitussa suhteessa epätasapuolisesti.

Valittajan hankintayksikölle toimittaman osallistumishakemuksen kohdassa 2 "Yritys ja referenssit" on todettu seuraavaa:

"Envor Protech Oy on toteuttanut pääsuunnittelijan, pääurakoitsijan, asennusvalvojan ja konsultin roolissa lukuisia biokaasulaitosprojekteja ja biokaasulaitteistotoimituksia, jotka ovat rinnastettavissa tähän projektiin."

Osallistumishakemuksen kohdassa 2 on yritysryhmän referensseinä puolestaan ilmoitettu seuraavat biokaasulaitosten rakentamis- ja konsultointiprojektit:

- "Kunmingin kaupunki/Kiina; Keskitetty lietteenkäsittelylaitoksen toimitus Kunmingissa (biokaasulaitos + kaasunjakelu), 2012–2014
- St1 Hämeenlinna; Karanojan biokaasulaitoksen kokonaisurakka, 2011–2013
- Envor Biotech Oy/Forssa; Forssan biokaasulaitos, vaihe III, kolmas bioreaktori, 2010–2011
- KSS Energia/Kouvola; Bioreaktorilaitteiston, kaasuvarolaitteiden sekä vesityslaitteiden ja hygienisointijärjestelmän toimitus, 2010–2011
- Forssan vesihuoltolaitos; Forssan lietemädättämön saneeraus (alkuperäinen toimitus henkilöreferenssinä Mki/Kutinlahti v. 1998–2000), 2009
- Envor Biotech Oy/Forssa; Forssan biokaasulaitoksen toimitus, I ja II vaihe, 2008–2010
- RMG Pointo Oy/Laihian kunta; Laihian biokaasulaitoksen saneeraus 2005–2006
- Tampereen vesi; Viinikanlahden jätevedenpuhdistamon lietemädättämön saneeraus, 2004–2005
- Rayong Municipality/Thaimaa; Yhdyskuntalietteen käsittelylaitoksen toimitus (biokaasulaitos), 2002–2004".

Viimeksi mainitun luettelon lopussa on todettu, että kattavampi referenssiluettelo on osallistumishakemuksen liitteenä. Osallistumishakemuksen liitteenä 8 on ollut englanninkielinen asiakirja "Envor Protech Anaerobic Digestion References List".

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksesta on yksiselitteisesti käynyt ilmi, että tarjoajan on toimitettava hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 yksilöidyt soveltuvuutta koskevat selvitykset suomen kielellä. Hankintailmoituksessa on edelleen ilmoitettu, että kaikkien toimitettavien liitteiden tulee olla suomen kielellä. Hankintayksikön ei siten ole ensinnäkään katsottava menetelleen virheellisesti siinä suhteessa, kun valittajan soveltuvuutta arvioidessaan se ei ole ottanut huomioon edellä mainittua valittajan osallistumishakemuksen liitteenä ollutta englanninkielistä referenssiluetteloa.

Kuten edellä on selostettu, hankintailmoituksessa on edellytetty yrityksen referenssivaatimuksena, että osallistuvalla yrityksellä tulee olla vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa yritys on laitoksen toimittajana. Sen valossa, mitä valittajan osallistumishakemuksessa on edellä selostetulla tavalla yrityksen referensseinä ilmoitettu, markkinaoikeus katsoo, että valittajan osallistumishakemuksesta ei suomen kielellä toimitetusta selvityksestä ole ilmennyt, että valittajalla olisi ollut esittää referenssinään vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa se on toiminut laitoksen toimittajana.

Osallistumishakemuksen liitteenä 9 on ollut prosessisuunnittelusta vastanneen henkilön ja vastaavan työnjohtajan ansioluettelot. Prosessisuunnittelusta vastanneen henkilön ansioluettelon liitteenä on ollut englanninkielinen asiakirja "A List of Major Tasks and Projects, Highlights".

Edellä todetulla tavalla hankintailmoituksesta on yksiselitteisesti käynyt ilmi, että tarjoajan on toimitettava hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 yksilöidyt soveltuvuutta koskevat selvitykset suomen kielellä. Hankintailmoituksessa on edelleen ilmoitettu, että kaikkien toimitettavien liitteiden tulee olla suomen kielellä. Hankintayksikön ei siten myöskään tältä osin ole ensinnäkään katsottava menetelleen virheellisesti siinä suhteessa, kun valittajan soveltuvuutta arvioidessaan se ei ole ottanut huomioon edellä mainittua valittajan osallistumishakemuksen liitteenä ollutta englanninkielistä referenssiluetteloa.

Kuten edellä on selostettu, hankintailmoituksessa on edellytetty prosessisuunnittelusta vastanneen henkilön referenssivaatimuksena, että kyseisellä henkilöllä tulee olla vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa hän on tai on ollut prosessisuunnittelun vastuuhenkilönä. Sen valossa, mitä valittajan osallistumishakemuksessa on prosessisuunnittelusta vastanneen henkilön osalta esitetty, markkinaoikeus katsoo, että valittajan osallistumishakemuksesta ei suomen kielellä toimitetusta selvityksestä ole ilmennyt, että valittajan prosessisuunnittelusta vastanneeksi henkilöksi nimeämällä olisi ollut referenssinä vähintään yksi kuivamädätysteknologian projekti, jossa asianomainen henkilö on toiminut prosessisuunnittelun vastuuhenkilönä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämin tavoin virheellisesti, kun se on katsonut, ettei valittaja ole täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle hankintailmoituksessa asetettuja edellytyksiä sen paremmin prosessisuunnittelusta vastanneen henkilön kuin itse tarjoavan yrityksen osalta. Hankintayksikön ei sanotussa suhteessa ole katsottava kohdelleen valittajaa tältä osin myöskään epätasapuolisesti tai syrjivästi, sillä hankintayksikkö on valittajan lisäksi sulkenut tarjouskilpailusta myös kaksi muuta tarjoajaa soveltuvuusvaatimusten vastaisina vastaavien puutteiden vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että tarjoaja kantaa vastuun tarjouksestaan. Hankintayksikön ei näin ollen ole katsottava toimineen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole pyytänyt valittajalta täydennyksiä tai täsmennyksiä.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hankintapäätöksessään esittänyt perusteluja valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetulla tavalla hankintayksikön päätöksessä on mainittu perusteet valittajan osallistumishakemuksen hylkäämiselle. Kyseisessä päätöksessä ei sinänsä ole nimenomaisesti perusteltu niitä syitä, minkä vuoksi hankintayksikkö on katsonut, etteivät valittajan esittämät referenssit ole vastanneet osallistumishakemuksen vaatimuksia.

Hankintapäätöksestä on kuitenkin käynyt ilmi perustelut sille, miksi valittajan osallistumishakemus on suljettu tarjouskilpailusta. Päätöksestä on näin ollen katsottava ilmenneen hankintayksikön ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat ja valittajan on katsottava pystyneen esitettyjen perusteluiden perusteella arvioimaan oman oikeussuojan tarpeensa. Siten hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen myöskään tältä osin hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintamenettelyn jatkaminen yhden tarjoajan kanssa

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jatkaessaan hankintamenettelyä vain yhden tarjoajan kanssa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintalain 24 §:n perusteella hankintamenettelyn jatkaminen on ollut nimenomaisesti sallittua, koska soveltuvia ehdokkaita ei ole ollut enempää.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa tarjouspyynnön saavien toimijoiden määrä on rajoitettu siten, että suunniteltu vähimmäismäärä on ollut viisi ja enimmäismäärä kahdeksan. Hankintayksikkö on saanut osallistumishakemuksen kaikkiaan viideltä ehdokkaalta. Näistä hankintayksikkö on sulkenut kolme ehdokasta tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi ja yhden ehdokkaan sen johdosta, että tämän osallistumishakemus oli saapunut myöhässä. Tämän jälkeen hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyynnön ainoalle ehdokkaalle, jonka osallistumishakemuksen on katsottu täyttäneen hankintailmoituksessa asetetut edellytykset.

Edellä selostettu sekä hankintalain 24 §:n 3 momentin säännös huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on käsillä olevassa tapauksessa voinut jatkaa hankintamenettelyä, vaikka soveltuvia ehdokkaita on ollut vain yksi, koska vähimmäisehdot täyttäviä ehdokkaita ei ole ollut enempää. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on lähettänyt tarjouspyynnön ainoalle soveltuvuusvaatimukset täyttäneelle ehdokkaalle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos ensinnäkin hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän lisäksi olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Envor Protech Oy:n korvaamaan Mustankorkea Oy:n oikeudenkäyntikulut 12.615 eurolla ja BioGTS Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.