MAO:653/16

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintakeskus on ilmoittanut 17.2.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta prosessi- ja kokonaisarkkitehtuurityökalua koskevasta palveluhankinnasta neljän vuoden määräajaksi ja sen jälkeen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 21.4.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 22 valinnut QPR Software Oyj:n tarjouksen.

Helsingin kaupungin teknisen palvelun lautakunta on 11.6.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 8 kumonnut hankintapäätöksen 21.4.2015 § 22 ja palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi.

Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 2.7.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 38 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut QPR Software Oyj:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

IMS Business Solutions Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön hyväksymään valittajan tarjouksen. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on edellyttänyt, että käytettävyystestauksessa tulee käyttää tiettyä ohjelmistoversiota, vaikka hankinnan kohteena on ollut ollut jatkuvasti kehitettävä ohjelmisto ja käytettävyystestaus on ilmoitettu tehtävän demoversiolla. Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti ikään kuin lisännyt tarjouspyynnön edellytyksiin sen, että hankinnassa olisi edellytetty alun perin valmista ja saman ohjelmistoversion testaamista ja kyseisen version säilyttämistä mahdollista uusintatestiä varten. Valittaja ei ole voinut osallistua uusintaan, koska demoversiota on sen jälkeen kehitetty, testattavaksi on tarjottu kehitettyä versiota eikä tietyn päivämäärän identtistä demoympäristöä ole mahdollista palauttaa.

Myös tarjouspyyntö on ollut epämääräinen ja epätarkka tarjottavan ohjelmiston version ja tarjottavan järjestelmän kehittämisen osalta. Tarjouspyynnössä ei ole ollut mainittu, että järjestelmää ei olisi saanut kehittää hankintamenettelyn kuluessa tai että käytettävyystesteissä käytettävää versiota olisi jotenkin rajoitettu. Demoympäristöt perustuvat viimeksi julkaistuun versioon ja ovat jatkuvan tuotekehityksen tuloksia ja hankintayksikön demoversion käyttöä koskeva ohjeistus on ollut ristiriitaista. Testattavaa versiota ei tarjouspyynnössä ollut sidottu tarjousten avaamishetkeen tai mihinkään muuhunkaan ajanhetkeen. Tarjouspyynnön mukaan järjestelmää on saanut kehittää koko ajan, eikä ole mitään syytä siihen, että testissä on käytettävä vanhentunutta versiota. Sitoumuspyynnössä ei ollut selvästi todettu, että sitoumukseen suostumatta jättäminen aiheuttaa tarjouksen sulkemisen tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.240 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Käytettävyystestaus on ollut yksi vertailuperuste ja hankinnan edellytys. Ensimmäisellä kerralla testikysymykset olivat vaihtuneet ja testaus epäonnistui, ja valittajan vaatimusten johdosta hankintayksikkö on ryhtynyt valmistelemaan uutta testausta.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus määritellä millä ehdoilla testaus suoritetaan, kunhan testaus toteutetaan tarjouspyynnön mukaisesti ja tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantamatta. Hankintayksikkö on edellyttänyt saman ohjelmistoversion käyttämistä kuin ensimmäisessä testissä. Näissä olosuhteissa testauksen uusiminen ei ole ollut uusi edellytys. Tietyn version edellyttäminen tarjousvertailussa ei ole myöskään estänyt tuotekehitystä.

Hankintayksikkö on ohjeistanut tarjoajia siitä, että käytettävyystestaus voidaan tehdä demoympäristössä tai tuotantoympäristössä. Testattavan järjestelmän on tullut olla tuotantokäytössä eikä demoversio. Demoympäristöllä on tarkoitettu sitä palvelinta, johon tuoteversio asennetaan eli paikkaa/ympäristöä, jossa tuote toimii. Tuotantokäytössä olevat versiot ovat palautettavissa ja vastuu tästä on ollut tarjoajalla. Tarjousvertailuiden uudelleen suorittaminen on verrattain tavanomaista ja tarjoajien tulee tarvittaessa pystyä toisintamaan tarjouksensa.

Uutta käytettävyystestiä valmisteltaessa tarjoajat olivat puolin ja toisin esittäneet väitteitä siitä, että tarjoajat olivat ensimmäisessä testissä saamiensa tietojen perusteella tehneet järjestelmiinsä pisteytykseen vaikuttavia muutoksia. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi hankintayksikkö on edellyttänyt uudessa testissä samaa versiota kuin ensimmäisessä testissä. Uudempien versioiden käyttöä olisi voinut myös pitää kiellettynä tarjouksen parantamisena, koska tarjoajat ovat saaneet selville testissä käytettävät mallinnustehtävät, ja tarjoajat olisivat voineet kehittää järjestelmäänsä juuri kyseisiä testitehtäviä silmällä pitäen.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajilta sitoumukset tarjouksen hylkäämisen uhalla muun ohella siitä, että testattava järjestelmä on versioltaan, toiminnallisuuksiltaan ja ominaisuuksiltaan sama kuin alkuperäinen järjestelmä oli käytettävyystestien alkaessa 23.3.2015. Voittanut tarjoaja on antanut tällaisen sitoumuksen. Valittaja ei ole suostunut sitoumukseen hankintayksikön esittämillä ehdoilla, vaan on vaatinut, että vertailu tulisi suorittaa uusimmalla järjestelmäversiolla ja koetehtäviä tulisi joiltakin osin muuttaa. Valittaja ei ole tässäkään vaiheessa tuonut esille sitä, ettei palautus olisi ollut mahdollista. Koska valittaja ei ole suostunut käyttäjätestauksen uusimiseen hankintayksikön määrittelemillä ehdoilla, tarjousta ei ole voitu vertailla ja tarjous on ollut tarjouspyynnön ja tarjousmenettelyn ehtojen vastainen. Valittajan tarjous on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

QPR Software Oyj ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö ei ole antanut kaikkea kilpailutusta koskevaa olennaista tietoa oikea-aikaisesti ja tieto on ollut myös osittain harhaanjohtavaa. Käytettävyystestejä koskevan ohjeistuksen mukaan testi on voitu tehdä demoympäristössä ja järjestelmän on tullut olla muilta osin siinä kunnossa, missä se tultaisiin toimittamaan. Hankintayksikkö on sitoumuspyynnössä muuttanut ohjeita vaatimalla järjestelmän muuttumattomuutta. Käytettävyysarviointi aiemmasta ohjeistuksesta poiketen on ollut uusi ja yllättävä edellytys. Hankintayksikkö ei ole voinut sulkea tarjousta tarjouskilpailusta jälkikäteen määrittelemiensä, muutettujen ja aikaisempien vaatimusten kanssa ristiriitaisten tarjousehtojen perusteella.

Käytettävyystestin sitominen tiettyyn päivämäärään on poikennut tarjouspyynnöstä, eikä 23.3.2015 aloitetun ensimmäisen testin päivämäärä ole ollut perusteltu. Hankintayksikön olisi tullut tarjouspyynnössä tai viimeistään testiin valmistautumisohjeissa ilmoittaa järjestelmäversion lukitsemisesta johonkin päivämäärään.

Valittaja ei ole voinut varmuudella lupautua palauttamaan täysin muuttumatonta järjestelmää. Ehdot ovat myös johtaneet siihen, että tarjoukset eivät ole enää olleet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Esitetty mahdollisuus käyttää demoympäristöä on ollut niin yleinen, yksilöimätön, epätäsmällinen ja tulkinnanvarainen, ettei tarjoajalla ole ollut mahdollisuutta arvioida, mihin konkreettisiin seikkoihin hankintayksikkö tulee arvioinnissa kiinnittämään huomiota.

Demoympäristön käsite on ollut tulkinnanvarainen, eikä sitä ole määritelty tarjouspyyntöaineistossa, ja yleisesti ymmärretyn määritelmän mukaan demoympäristössä voidaan käyttää kehitteillä olevia ohjelmistoja. Myöskään sitoumuspyynnössä ei ollut mainittu mahdollisuudesta käyttää demoympäristöä, mikä on osoittanut, että hankintayksikkö on muuttanut hankintamenettelyn ehtoja. Lisäksi sitoumuspyynnössä tarjouskilpailusta sulkemisen uhka on ollut kohdistettu järjestelmään tehtyihin muutoksiin, ei sitoumuksen antamatta jättämiseen. Edelleen hankintayksikkö on valinnut tarjoajan ilman, että käytettävyystestiä on lopulta suoritettu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että valittajan olisi tullut ymmärtää, että mikäli valittaja ei hyväksy hankintayksikön avoimessa menettelyssä asettamia ehtoja, sen tarjous tultaisiin sulkemaan tarjouskilpailusta. Ei ole myöskään uskottavaa, että valittaja ei teknisesti kykenisi palauttamaan aiempaa versiota ja joka tapauksessa tämä ei ole ollut hankintayksikön tiedossa asiasta päätettäessä. Demoympäristön käsitteen tulkinnanvaraisuudella ei ole ollut merkitystä. Koska tarjouskilpailussa on jäänyt jäljelle vain yksi tarjous, ei tarjousvertailua ole tarvinnut suorittaa.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksikön tulkinta ja vaatimukset käytettävästä ohjelmistoversiosta ovat hankintamenettelyn aikana vaihdelleet äärimmäisyydestä toiseen. Tarjouspyynnössä ei ole otettu kantaa ohjelmistoversioon tai tietyn päivämäärän version tallentamiseen ja käyttämiseen. Hankintayksikkö on kysymyksiin antamiensa vastausten perusteella sallinut ohjelmiston jatkuvan kehittämisen aina käyttöönottoon saakka. Käytettävyyden arviointiin valmistauduttaessa hankintayksikkö on sallinut demoympäristön käytön sekä ilmoittanut käytettävän ohjelmistoversion olevan uusintatestin aloituspäivään mukainen. Sitoumuspyynnössä ei sallittu mitään muutoksia tai päivityksiä ensimmäiseen testiin verrattuna, eikä enää mainittu demoympäristön käyttöä, mikä on viitannut tarjousmenettelyn ehtojen muuttamiseen. Koska ehtoja on muutettu hankintamenettelyn aikana, ei hankintayksikkö ole voinut edellyttää sitoutumispyynnön mukaisiin ehtoihin suostumista. Vastatessaan sitoutumispyyntöön valittaja ei ollut vaatinut muutoksia, vaan ehdottanut selkeämpää käytäntöä testaamiseen. Hankintayksikön ei ole ollut välttämätöntä suostua ehdotuksiin, eikä pelkkä keskustelun avaus ole voinut johtaa tarjouksen hylkäämiseen. Ohjelmistoversion sitominen ensimmäisen testin päivämäärään ei ole ylipäätänsä ollut perusteltu, ehdoton ja ainoa oikea menettely.

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp s. 91) on muun ohella todettu, että hankintayksikön tulee hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on saapunut myöhässä tai on puutteellinen. Tarjouksen hylkäämistä tulee hankintalain esitöiden mukaan arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulee pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely käytettävyystestien osalta

Hankintayksikkö on tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia prosessi- ja kokonaisarkkitehtuurityökalusta palveluna. Tarjouspyynnön kohdan 11 "Päätöksenteon perusteet" mukaan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on ollut 70 pistettä, laadun 10 pistettä ja helppokäyttöisyyden 20 pistettä. Viimeksi mainitusta on todettu muun ohella seuraavaa:

"Vertailussa huomioidaan yhtenä osana tarjottavan palvelun (välineen) käytettävyyden arviointi (mm. helppokäyttöisyys ja ulkoasu). Opittavuus ja helppokäyttöisyys ovat kaupungille keskeisiä, koska palvelun käyttäjät eivät tee mallinnuksia ammattimaisesti ja järjestelmän on oltava nopeasti opittavissa ja käytettävissä.

Käytettävyysarviointi kuuluu osana kilpailutukseen. – – Käytettävyysarviointi on suunniteltu pidettäväksi viikolla 12. – –

Käytettävyystestauksessa tarjoajan järjestelmää testaa viisi mallintajaa ja viisi katselijakäyttäjää. Käytettävyystestaus järjestetään siten, että tarjoajan järjestelmää varten järjestetään testaustilaisuus, jota varten järjestelmään valmistellaan tietty vakioitu prosessi (ja KA-malli), jota kunkin kohderyhmän edustajat voivat mielekkäästi käyttää. – –

Käytettävyystestauksen tarkempi kuvaus on tarjouspyynnön liitteenä 17."

Tarjouspyynnön liitteessä 17 on tarkemmin määritelty käytettävyyden vaatimusten arviointimenettely ja pisteytystapa. Liitteessä on muun ohella kuvattu käytettävyystestien tehtäviä ja käytettävyyden arviointitapaa. Mainitussa kohdassa tai muuallakaan kyseisessä liitteessä ei ole määritetty sitä, mitä ohjelmaversiota testissä on tarkoitus käyttää.

Tarjouspyynnöstä esitetyissä kysymyksissä on muun ohella kysytty, milloin pakolliset vaatimukset tulee olla täytettynä. Tähän on vastattu seuraavasti:

"Vaatimusten tulee olla täytettyjä käyttöönottoon mennessä tai erikseen käyttöönoton yhteydessä sovittavalla aikataululla. Tarkoitus on siis ottaa eri rajapintoja ja toiminnallisuuksia käyttöön vaiheittain."

Hankintayksikön alihankkija on 17.3.2015 lähetetyssä sähköpostissa ilmoittanut käytettävyyden arvioimisesta 23.3.2015 ja 24.3.2015 sekä antanut ohjeita käytettävyystestin valmisteluun. Sähköpostissa on muun ohella todettu, että testi voidaan tehdä joko demoympäristössä tai tuotantoympäristössä riippuen siitä, miten tarjouspyynnössä määritellyt käyttäjätehtävät saadaan suoritettua.

Hankintayksikkö on 21.4.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 22 valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Valittaja on tehnyt päätöksestä oikaisuvaatimuksen hankintayksikölle ja valituksen markkinaoikeuteen.

Hankintayksikön alihankkija on 21.5.2015 lähetetyssä sähköpostissa ilmoittanut käytettävyyden uudesta arvioimisesta 26.5.2015 alkaen. Sähköpostissa on todettu edellä mainitulla tavalla demoympäristön käytöstä sekä lisäksi seuraavaa:

"Järjestelmässä ei saa olla muuta tässä viestissä ja sen liitteenä olevissa valmisteluohjeissa mainitsematonta esim. pelkästään testausta varten liitettyjä lisäohjeita testitehtävien ratkaisemiseksi, vaan järjestelmien tulee olla muilta osin siinä kunnossa, missä ne tultaisiin tällä hetkellä toimittamaan asiakkaalle mahdollisen hankintapäätöksen jälkeen."

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajilta sitoumusta muun ohella seuraavasti:

"Testattava järjestelmä on versioltaan, toiminnallisuuksiltaan ja ominaisuuksiltaan sama kuin alkuperäinen järjestelmä oli käytettävyystestien alkaessa 23.3.2015.

Järjestelmää ei saa muuttaa testausten aikana. Mikäli testauksessa havaitaan, että järjestelmä ei ole versioltaan, ominaisuuksiltaan ja toiminnallisuuksiltaan sama kuin ensimmäisellä kerralla 23.3.2015 ja siihen on tehty päivityksiä tai muutoksia tai järjestelmää muutetaan kesken testien, hankintayksikkö voi hylätä tarjoajan tarjouksen."

Voittanut tarjoaja on 29.5.2015 antanut sitoumuksen ilman varaumia. Valittaja on 1.6.2015 toimittanut vastineen sitoumuspyyntöön. Vastineessa on todettu, että sitoumuksen edellä mainittu ehto ei ole hyväksyttävä eikä valittaja voi siihen sitoutua. Vastineessa on myös todettu, että käytettävyystestissä on sallittava käytettäväksi ohjelmiston uusin versio. Näkökannan tueksi on esitetty perusteluja. Sitoumuksessa on lisäksi esitetty ehdotus uusien käytettävyystestien aloittamiseksi valittajan esittämin ehdoin ja lopuksi toivottu nopeasti kannanottoa siitä, miten asiassa edetään ja esitetty, että valittajan puolesta käytettävyystestit voivat jatkua jo kyseisellä viikolla.

Hankintayksikkö on 11.6.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 8 hyväksynyt edellä mainitun hankintaoikaisuvaatimuksen, jonka mukaan tarjousten vertailussa käytettävyyden arvioinnin osalta ei ollut käytetty tarjouspyynnössä esitettyä SUS-lomaketta, ja kumonnut 21.4.2015 tehdyn hankintapäätöksen ja palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi.

Hankintayksikkö on 2.7.2015 tekemällään muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön ja hankintamenettelyn ehtojen vastaisena, kun valittaja ei ollut antanut sitoumusta käytettävyystestin uusimisesta hankintayksikön määrittelemin ehdoin, ja valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintamenettelyn ehtojen vastaisena, kun valittaja ei ollut antanut hankintayksikön pyytämää käytettävyystestin uusimistapaa koskevaa sitoumusta.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että testitehtävien on ollut tarkoitus olla samat kuin ensimmäisessä testissä, joten ne ovat olleet tarjoajien tiedossa, eikä hankintayksikkö ole voinut tästä syystä sallia järjestelmän jälkikäteistä parantamista. Valittaja on vasta markkinaoikeudessa esittänyt, että käytetyn ohjelmistoversion palauttaminen ei olisi ollut teknisesti mahdollista. Valittajan olisi tullut ymmärtää, että mikäli se ei hyväksy hankintayksikön avoimessa menettelyssä asettamia ehtoja, sen tarjous tultaisiin sulkemaan tarjouskilpailusta.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on muuttanut hankintamenettelyn ehtoja menettelyn aikana. Tarjouspyynnössä ei ole otettu kantaa ohjelmistoversioon tai tietyn päivämäärän ohjelmaversion tallentamiseen ja käyttämiseen. Hankintayksikkö on myös sallinut ohjelmiston jatkuvan kehittämisen aina käyttöönottoon saakka. Käytettävyyden arviointiin valmistauduttaessa hankintayksikkö on myös sallinut demoympäristön käytön sekä ilmoittanut käytettävän ohjelmistoversion olevan uusintatestin aloituspäivän mukainen. Sitoumuspyynnössä ei kuitenkaan sallittu mitään muutoksia tai päivityksiä ensimmäiseen testiin verrattuna, eikä enää mainittu demoympäristön käyttöä. Hankintayksikkö ei ole voinut sulkea tarjousta tarjouskilpailusta jälkikäteen määrittelemiensä, muutettujen ja aikaisempien vaatimusten kanssa ristiriitaisten tarjousehtojen perusteella. Valittaja ei ole myöskään voinut varmuudella lupautua palauttamaan täysin muuttumatonta järjestelmää. Lisäksi sitoumusvaatimuksessa tarjouskilpailusta sulkemisen uhka on ollut kohdistettu järjestelmään tehtyihin muutoksiin, ei sitoumuksen antamatta jättämiseen.

Käsillä olevassa ohjelmiston palveluhankinnassa tarjoajien on sallittu kehittävän ohjelmistoaan ainakin pakollisten vaatimusten osalta ennen käyttöönottoa. Helppokäyttöisyyttä koskevan vertailuperusteen arvioinnin toteuttamistavasta johtuen tarjouksia ei ole ollut mahdollista tältä osin vertailla tarjoajien määräajassa toimittaman kirjallisen aineiston perusteella. Tarjouspyynnössä ei ole määritelty käytettävyystestissä käytettävää ohjelmistoversiota eikä ennakoitu sitä tilannetta, että käytettävyystesti jouduttaisiin uusimaan. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että käytettävyystestaus on suunniteltu toteutettavaksi viikolla 12. Käytettävyystestaus on ensimmäisen kerran toteutettu 23.3.2015 alkaen.

Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla kumonnut 11.6.2015 kyseistä käytettävyystestiä ja tarjousten vertailua koskeneen 21.4.2015 tehdyn hankintapäätöksen ja palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi. Hankintayksikkö on kuitenkin jo tätä ennen ryhtynyt toimenpiteisiin uuden käytettävyystestin järjestämiseksi. Hankintayksikön alihankkija on 21.5.2015 lähetetyssä sähköpostissa ilmoittanut käytettävyyden uudesta arvioimisesta 26.5.2015 alkaen. Kyseisessä sähköpostissa on todettu mahdollisuudesta käyttää demoympäristöä. Lisäksi kyseisessä sähköpostissa on todettu, että "järjestelmien tulee olla muilta osin siinä kunnossa, missä ne tultaisiin tällä hetkellä toimittamaan asiakkaalle mahdollisen hankintapäätöksen jälkeen".

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että hankintamenettelyssä on ainakin 21.5.2015 saakka menetelty siten, että uusittavassa käytettävyystestauksessa olisi mahdollista käyttää tarjouspyynnön mukaisesti kehitettyä ohjelmistoa. Mainitunlaista käytettävyystestiä ei ole kuitenkaan järjestetty 26.5.2015 alkaen, vaan hankintayksikkö on 28.5.2015 pyytänyt tarjoajilta sitoumusta siitä, että testattava järjestelmä on versioltaan, toiminnallisuuksiltaan ja ominaisuuksiltaan sama kuin alkuperäinen järjestelmä oli käytettävyystestien alkaessa 23.3.2015. Hankintayksikön 28.5.2015 vaatima sitoutuminen palaamaan 23.3.2015 pidetyn käytettävyystestauksen mukaiseen testattavaan järjestelmään on voinut tulla valittajalle yllätyksenä, eikä palaaminen ole välttämättä ollut edes mahdollista.

Sitoumuspyyntöön on sisältynyt uhka tarjouksen hylkäämisestä, jos testauksessa havaitaan, että järjestelmä ei ole mainitun sitoumuksen mukainen, mutta ei nimenomaista uhkaa sitoumuksen antamatta jättämisestä. Valittaja on 1.6.2015 kieltäytynyt antamasta sitoumusta, esittänyt vaihtoehtoista menettelyä käytettävyyden testaamiseksi ja pyytänyt hankintayksiköltä nopeaa kannanottoa asian etenemisestä. Asiassa esitetystä selvityksestä ei käy ilmi, onko hankintayksikkö ryhtynyt muihin toimenpiteisiin vastineen johdosta kuin tekemään 2.7.2015 päätöksen valittajan tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta.

Tarjousmenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava sekä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun että avoimuuden periaatetta sen varmistamiseksi, että kaikilla tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa laatimiseen. Mainitut vaatimukset myös edellyttävät, että tarjousten valintaan vaikuttavia seikkoja ei muuteta enää tarjousmenettelyn aikana. Markkinaoikeus toteaa, että käytettävyystestauksen uusiminen on ollut ennakoimaton ja tarjouspyynnössä määrittelemätön tilanne. Tällaisessa tilanteessa hankintayksikön tulee toimia korostuneesti avoimuuden ja tasapuolisuuden periaatteiden mukaisesti.

Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on voinut olla tarjouspyyntöasiakirjojen ja hankintamenettelyn aiemman kulun perusteella sellaisessa perustellussa käsityksessä, että ohjelmistoa on ollut sallittua kehittää edelleen ja että kehitettyä ohjelmistoa on ollut mahdollista hyödyntää käytettävyystestauksessa. Tällaisessa tilanteessa hankintayksikön esittämä tarjouspyyntöasiakirjoihin perustumaton vaatimus aiemman käytettävyystestin mukaiseen versioon palaamisesta on ollut tarjoajien kannalta erityisen merkittävä muutos. Tällaisten uusien ja muutettujen ehtojen esittäminen hankintamenettelyn kuluessa on mahdollista vain rajallisesti ja edellyttää avoimuutta ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimusten huomioon ottamista.

Hankintayksikkö ei ole myöskään täsmällisesti ilmaissut, että sitoumus on tullut hyväksyä ehdoitta ja ilman tilaisuutta lausua sitoumuspyynnön johdosta, eikä asiassa esitetyn selvityksen perusteella sitoumuspyynnöstä tai sen sisällöstä ei ole käyty tarjoajien kanssa keskusteluja tai varattu valittajalle tilaisuutta ehtojen täyttämiseen, hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen mainittujen periaatteiden mukaisesti. Näissä olosuhteissa hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä, eikä hankintayksikkö ole toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa prosessi- ja kokonaisarkkitehtuurin kuvaus- ja hallintavälineen hankinnan julkisena hankintana, sen on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtajan 2.7.2015 tekemän hankintapäätöksen § 38. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 150.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan IMS Business Solutions Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Teija Kotro ja Pekka Savola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.