MAO:620/16

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.9.2015 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän hankinnasta 15 vuoden ajalle.

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 26.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 210 valinnut Innofactor Software Oy:n tarjouksen.

Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 27.1.2016 tekemällään päätöksellä § 12 kumonnut 26.11.2015 tekemänsä hankintapäätöksen ja oikeuttanut toimitusjohtajan keskeyttämään hankinnan. Helsingin kaupungin Liikennelaitos -liikelaitoksen toimitusjohtaja on 28.1.2016 tekemällään päätöksellä § 27 keskeyttänyt tilannekuvajärjestelmän hankinnan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 7.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Innofactor Software Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset 27.1.2016 § 12 ja 28.1.2016 § 27, ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Innofactor Software Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 700.000 euroa. Lisäksi Innofactor Software Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.097,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä ei ole ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisia perusteita keskeyttää hankintaa. Hankintayksikön tarjoajille lisäkirjeessään antamien tietojen perusteella tarjoajat eivät ole perustellusti voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuutta eri tavoilla. Lisäkirjeessä on ilmoitettu, että vaatimukset eivät ole koskeneet yleiskäyttöisiä varusohjelmistoja kuten tietokantoja. Ketterän kehitystiimin osaaminen ja kokemus on vertailtu tarjouspyynnön liitteen perusteella. Tarjousten arviointikriteerit ja pisteytystapa ovat olleet konkreettiset ja yksityiskohtaiset. Arviointiperusteiden osoittamismenettely on ollut selkeä ja yksiselitteinen. Hankintayksikkö on lisäksi käyttänyt hankinnassa ulkopuolista hankintalainsäädännön asiantuntijaa. Myöskään sen vuoksi ei ole uskottavaa, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankinnassa julkisista hankinnoista annetun lain vastaisesti.

Jos hankintayksikön sallitaan keskeyttää hankintamenettely kysymyksessä olevassa asiassa esitetyllä perusteella, että hankintayksikkö arvioi, ettei menettely välttämättä johda kaikissa tapauksissa täydelliseen lopputulokseen, hankintayksiköllä on aina oikeus keskeyttää hankintamenettely. Tällainen menettely vesittää julkisissa hankinnoissa noudatettavat periaatteet.

Hankinnan keskeyttäminen on lisäksi vakavasti syrjinyt Innofactor Software Oy:tä, eikä hankintaa ole mahdollista kilpailuttaa uudelleen tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintayksikkö on luovuttanut Innofactor Software Oy:n liikesalaisuuksia Tieto Finland Oy:lle, mutta se ei ole antanut Tieto Finland Oy:n liikesalaisuuksia tiedoksi Innofactor Software Oy:lle. Hankintayksikkö on toiminut viranomaisen toiminnan julkisuudesta annetun lain vastaisesti.

Hankintayksikkö on lisäksi toiminut julkisista hankinnoista annetun lain vastaisesti jo hankintaoikaisumenettelyssä, kun Innofactor Software Oy:lle ei ole annettu riittävää määräaikaa lausunnon antamiselle. Muutoksenhaun kohteena olevat päätökset on lisäksi annettu virheellisesti tiedoksi Innofactor Software Oy:lle. Päätöksissä on ollut väärä muutoksenhakuosoitus, ja päätöksessä 28.1.2016 § 27 on ilmoitettu virheellinen tiedoksiantopäivä. Hankintayksikön menettely on vaarantanut Innofactor Software Oy:n oikeusturvan toteutumisen.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Innofactor Software Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.270 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinta on keskeytetty todellisesta ja perustellusta syystä, joka on kirjattu keskeyttämistä koskeviin päätöksiin. Hankintapäätöksestä 26.11.2015 § 210 tehdyn hankintaoikaisuvaatimuksen ja valituksen perusteella on ollut ilmeistä, että tarjoajat ovat ymmärtäneet eri tavoilla tarjouspyynnön ehdot hankinnan kohteen perustumisesta osin tai kokonaan tai sen perustumattomuudesta avoimeen lähdekoodiin. Kysymyksessä on ollut koko hankinnan kannalta merkityksellinen seikka. Osallistumishakemuslomakkeen toimittamisen jälkeen annetun hankintayksikön lisäkirjeen perusteella ei ole enää voitu varmistaa tarjoajien tasapuolista kohtelua. Tilanne on ollut mahdollista korjata vain järjestämällä kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan on tullut selvittää ansioluettelolla, mistä ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden osaamisen kokemusvuodet ovat kertyneet. Ilmoitetun kokemuksen on tullut olla todettavissa ansioluettelosta. Tarjoajien hyvin eritavoin laadittujen ansioluettelojen perusteella vaatimus ei ole vaikuttanut riittävän yksiselitteiseltä. Ansioluetteloiden käyttäminen tarjousvertailussa on paljastunut epäselväksi myös Innofactor Software Oy:lle. Tämäkin epäselvyys voidaan korjata järjestämällä uusi tarjouskilpailu. Edes asiantuntijan käyttäminen hankinta-asiakirjojen laatimisessa ei ole edellä todetulla tavalla taannut sitä, että tarjoajat olisivat ymmärtäneet tarjouspyynnön vaatimukset samalla tavalla.

Viranomaisen toiminnan julkisuudesta annetun lain mukaan asianosaisille on annettava tieto vertailuperusteina käytetyistä seikoista siitä riippumatta, ovatko tiedot luokiteltavissa liike- tai ammattisalaisuuksiksi. Tarjoajien ansioluetteloissa todennettua asiantuntijoiden osaamista ja kokemusta on käytetty tarjousvertailussa, ja niillä on ollut suoraa vaikutusta tarjousvertailuun ja tarjoajan saamiin pisteisiin. Hankintayksikkö on lisäksi antanut Innofactor Software Oy:lle tiedon Tieto Finland Oy:n julkisesta tarjouksesta Innofactor Software Oy:n pyynnön mukaisesti. Edellä mainittujen tietojen tuleminen toisten tarjoajien tietoon ei anna aihetta arvioida keskeytyspäätöksen oikeellisuutta toisin.

Innofactor Software Oy:tä on kuultu hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Innofactor Software Oy:n oikeussuojan tarve toteutuu sen saatettua muutoksenhaun kohteena olevat päätökset markkinaoikeuden käsiteltäviksi. Hankintayksikkö ei ole edes esittänyt, että valitus olisi toimitettu myöhässä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettely olisi tullut keskeyttää tarjouskilpailussa esitettyjen kysymysten jälkeen, jos ne ovat väitetyllä tavalla osoittaneet hankintamenettelyn virheellisyyden. Hankinta on kuitenkin keskeytetty vasta sen jälkeen, kun kolmanneksi sijoittunut tarjoaja on valittanut markkinaoikeuteen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava jäljempänä 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Viimeksi mainittua pykälää koskevan hallituksen esityksen (HE 182/2010 vp s. 23) mukaan pykälä vastaa sisällöltään julkisista hankinnoista annettuun lakiin ehdotettua 73 a §:ää. Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Koska harkintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, ei hyväksyttävää olisi hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi. Oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttäväksi hankinnan keskeyttämisen perusteeksi on oikeuskäytännössä katsottu myös se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankinnasta julkaistun 30.9.2015 päivätyn erityisalojen EU-hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän suunnittelu, toteutus ja käyttöönotto sekä edellisiin liittyvät suunnittelua, toteutusta, käyttöönottoa, tarvittavia käyttöoikeuksia ja jatkossa tarvittavia lisäkäyttöoikeuksia, konsultointia ja jatkokehitystä koskevat palvelut sekä käyttö-, tuki- ja ylläpitopalvelut.

Hankinnasta julkaistussa 25.9.2015 päivätyssä osallistumishakemusohjeessa ehdokkaita on pyydetty lähettämään osallistumishakemus rajoitettuun menettelyyn edellä mainitun hankintailmoituksen sekä osallistumishakemusohjeen ja liitteiden 1–3 mukaisesti. Osallistumishakemuslomake on tullut toimittaa 12.10.2015 mennessä.

Osallistumishakemusohjeen kohdan 6 "Tarjoajien valinta" kohdan 6.1 "Vähimmäisvaatimukset" mukaan vähimmäisvaatimukset on ilmoitettu osallistumishakemusohjeiden liitteenä 1 olevalla hakemuslomakkeella. Osallistumishakemusohjeen kohdan 6.2 "Ehdokkaiden vertailu" mukaan hankintayksikkö vertailee osallistumishakemuksia ja valitsee ehdokkaista 5–8 tarjoajaa seuraavin perustein:

"• Avoimen lähdekoodin käyttö, painoarvo 30 %
o Vertaillaan hakemuslomakkeen (liite 1) kohtien 6–9 perusteella. Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet)x30p
• Ehdokkaan referenssit hankinnan kohdetta vastaavien järjestelmien toimituksista, painoarvo 50 %
o vertaillaan referenssilomakkeen (liite 2.2) perusteella
o Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet)x50p
o Tässä kohdassa huomioidaan enintään 3 referenssiä
• Ehdokkaan referenssit ketteristä kehitysmenetelmistä, painoarvo 20 %
o vertaillaan referenssilomakkeen (liite 2.3) perusteella
o Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet)x20p

Lopuksi kunkin ehdokkaan saamat pisteet lasketaan yhteen ja ehdokkaat asetetaan paremmuusjärjestykseen. Tasapistetilanteessa valitaan ensin ne ehdokkaat jotka ovat saaneet eniten pisteitä ketteristä kehitysmenetelmistä, jos edelleen tasapisteet, ne jotka ovat saaneet enemmän pisteitä avoimesta lähdekoodista."

Osallistumishakemusohjeen liitteenä 1 olevan osallistumishakemuslomakkeen kohdan "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" mukaan kohdassa annetut vastaukset on pisteytetty ja ne ovat vaikuttaneet osallistujien valintaan. Kysymyksessä olevassa kohdassa ehdokkaita on pyydetty ilmoittamaan, sitoutuvatko ne toimittamaan tilannekuvajärjestelmän siten, että tietokanta, karttakomponentti, selaimeen rakennettu käyttöliittymä (pois lukien selain) tai koko järjestelmä on avoimella lähdekoodilla tai tekijänoikeudet tulevat tilaajalle. Tietokantaa koskevasta kohdasta on voinut saada viisi pistettä, karttakomponenttia koskevasta kohdasta kuusi pistettä, selaimeen rakennettua käyttöliittymää koskevasta kohdasta 10 pistettä, ja koko järjestelmää koskevasta kohdasta 30 pistettä, jos kohdassa tarkoitettu osio on ollut avoimella lähdekoodilla. Jos koko järjestelmää koskevaan kohtaan on vastannut "Kyllä", pisteitä on saanut vain kyseisestä kohdasta.

Hankintayksikön 16.10.2015 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut jättää 13.11.2015 mennessä. Tarjouspyynnön kohdan 8 "Tarjousten valintaperusteet ja vertailu" mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 50 prosentin ja laatu 50 prosentin painoarvolla. Laadun osalta on arvioitu ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta, ohjelmiston pisteytettäviä ominaisuuksia sekä käytettävyyttä. Ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta hankintayksikkö on kohdan mukaan vertaillut tarjouspyynnön liitteen A4 perusteella.

Tarjouspyynnön liitteen T2 "Hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset" mukaan liitteessä esitettyihin vaatimuksiin on tullut vastata kyllä. Liitteen kohdan 7. "Lisenssiehdot" mukaan tarjoukseen on tullut liittää lisenssiehdot. Kohdan 7. mukaan

"Tarjoaja toimittaa tilaajalle kaikki järjestelmätoimitukseen liittyvät lisenssiehdot.

Käyttäjät ja loppukäyttäjät saavat valmisohjelmistoihin ko. valmisohjelmiston lisenssiehtojen mukaiset oikeudet. Toimittaja vastaa kuitenkin siitä että:

• Valmisohjelmistojen käyttöoikeus kattaa Tilaajan kuvaamat käyttötarkoitukset ja käytön laajuuden sekä käyttäjille että loppukäyttäjille. Mikäli lisenssit eivät ole riittävät, sitoutuu Toimittaja hankkimaan kustannuksellaan tarvittavat lisäkäyttöoikeudet.
• Lisenssiin sovelletaan Suomen lakia ja oikeuspaikka sijaitsee Suomessa
• Toimittajalla tai oikeuksien haltijalla ei saa olla oikeutta muuttaa hankitun version lisenssisopimusehtoja yksipuolisesti
• Toimittajan tai oikeuksien haltijan salassapitovelvollisuus ei saa henkilötietojen osalta olla aikaan sidottu, salassapitovelvoitteen tulee perustua salassapitointressiin
• Toimittajalla tai oikeuksien haltijalla ei ole oikeutta kerätä, käyttää tai luovuttaa Tilaajan, Käyttäjän tai Loppukäyttäjän tietoja tai Tilaajaa, Käyttäjää tai Loppukäyttäjiä koskevia tietoja tai Tuotantoaineistoa muuhun tarkoitukseen kuin tämä sopimuksen mukaisten sopimusvelvoitteiden täyttämiseen
• Toimittajan tai oikeuksien haltijan on puolustettava Tilaajaa, mikäli valmisohjelmiston sopimuksenmukainen käyttö loukkaa kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia sekä vastattava immateriaaliloukkauksen tai väitteen aiheuttamista kustannuksista Tilaajalle.

Edellä mainittujen sopimusehtojen vastaiset varaumat johtavat todennäköisesti tarjouksen hylkäämiseen."

Tarjouspyynnön liitteenä 3 olevassa puitesopimuksen kohdassa 2 on ollut muun ohella valmisohjelmiston ja varusohjelmiston määritelmät:

" "Valmisohjelmisto" tarkoittaa Järjestelmän Toimitukseen sisältyviä Toimittajan ja/tai kolmannen osapuolen valmisohjelmistoja, niihin toimitettavia päivityksiä ja/tai uusia versioita, sekä niitä koskevaa Dokumentaatiota

"Varusohjelmisto" tarkoittaa Järjestelmälle ohjelmistoalustan tarjoavaa tai Järjestelmän käytön, ylläpidon tai operoinnin muuten edellyttämää ohjelmistoa sekä niitä koskevaa Dokumentaatiota (kuten käyttöjärjestelmää, tieto-liikenneohjelmistoa, päätelaiteohjelmistoa jne.)".

Puitesopimuksen kohdan 6.7. "Immateriaalioikeudet" alakohdan "Avoin lähdekoodi" mukaan

"Toimittaja myöntää tilaajalle lisäveloituksetta käyttöoikeuden toimitettavaan \ Avoimen lähdekoodin osiot tulevat toimittajan osallistumishakemuksessa ilmoittaman mukaan aineistoon avoimen lähdekoodin ohjelman ehdoin.

Mikäli Tilaaja ja Toimittaja eivät ole sopineet käytettävästä avoimen lähdekoodin lisenssistä, määrittelee toimittaja sovellettavan avoimen lähdekoodin lisenssin. Mikäli toimitettavaan aineistoon sovelletaan useita avoimen lähdekoodin lisenssejä, tulee lisenssien olla keskenään yhteensopivia.

Toimittajan on ilmoitettava Tilaajalle sovellettava avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssi viimeistään ennen sovelluksen toimitusta tai, mikäli Tilaaja pyytää Toimittajaa määrittelemään lisenssin aikaisemmin, kolmenkymmenen (30) päivän kuluessa Tilaajan kirjallisesta pyynnöstä. Mikäli Toimittaja ei määrittele lisenssiä, myöntää Toimittaja Tilaajalle lisäveloituksetta ja ilman rojaltia ikuisen ja peruuttamattoman oikeuden, ilman yksinoikeutta, itse tai ulkopuolisen palveluntuottajan avustuksella ja Toimittajan tai kolmannen osapuolen tekijän- ja immateriaalioikeuden rajoittamatta:
(i) käyttää tilaajan sovellusta kaikkiin tarkoituksiin,
(ii) muuttaa ja kehittää tilaajan sovellusta edelleen,
(iii) valmistaa tilaajan sovelluksesta kappaleita,
(iv) levittää kappaleita, joko muutettuina tai muuttamattomina kolmansille
ja
(v) luovuttaa tämä oikeus, tai osa siitä, edelleen kolmansille. – –"

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 3. "Määritelmät" mukaan

" "Valmisohjelmisto" sopimuksessa valmisohjelmistoksi yksilöity toimittajan tai kolmannen osapuolen kehittämä ja markkinoima ohjelmisto tai sen osa sekä valmisohjelmiston dokumentaatio. Valmisohjelmisto voi olla avoimen lähdekoodin ohjelma.

"Yhteensopiva lisenssi" lisenssi, jonka ehdot eivät ole ristiriidassa toisen avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssin kanssa tilanteessa, jossa sama kokonaisuus lisensioidaan samanaikaisesti sekä toisella lisenssillä että yhteensopivalla lisenssillä, tai, mikäli kokonaisuuden osien yhdistämistapa mahdollistaa eri lisenssiehdot eri osille, tarkoittaa yhteensopiva lisenssi mitä tahansa avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssiä."

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 4 "Sopimuksen kohde" mukaan

"Järjestelmän kehitys perustuu seuraaviin valmisohjelmistoihin:

Avoimen lähdekoodin ohjelmistot

• [Tarjoajan osallistumishakemuksessaan ilmoittaman mukaan]

Suljetun lähdekoodin ohjelmistot".

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 12 "Vastaanottomenettely" mukaan

"Lähdekoodin toimitus
Toimittaja toimittaa tilaajalle kunkin osan toimituksen yhteydessä laaditun lähdekoodin. Lähdekoodin luovutusvelvollisuus ei kuitenkaan koske suljetun koodin valmisohjelmistoja."

Puitesopimuksen liitteessä A4 tarjoajan on tullut tarjota kahdesta kolmeen asiantuntijaa sovelluskehittäjiksi sekä yksi Scrum Masterin rooliin, yksi valmentajan tehtävään ja yksi graafisen suunnittelijan tehtävään. Liitteen mukaan kaikkien asiantuntijoiden 1–4 on tullut täyttää kohdan A vähimmäisvaatimukset. Kohtien B–F osalta tiimistä vähintään yhden asiantuntijan on tullut täyttää vähimmäisvaatimus siten, että tiimin osalta kaikki vähimmäisvaatimukset ovat tulleet täytettyä ja jokaisen asiantuntijan 1–4 on tullut täyttää vähintään kolme vähimmäisvaatimusta. Liitteen mukaan pisteitä on saanut vain vähimmäisvaatimuksen ylittävästä kokemuksesta. Tarjoajan on tullut täyttää taulukkoon kaikkien asiantuntijoiden osalta, täyttyykö vähimmäisvaatimus vai ei, ja mahdollisen vähimmäisvaatimuksen ylittävä kokemus. Liitteessä on lisäksi korostettu käyttämällä osittain lihavoitua fonttia ja punaista fontin väriä seuraavaa:

"Tarjoajan tulee selvittää CV:Ilä, mistä kyseisen osaamisen kokemusvuodet ovat kertyneet. Muokkaa CV:t siten että ilmoitettu kokemus on todettavissa. Kokemusvuodeksi lasketaan vuosi jolloin asiantuntija on toiminut asiantuntijaroolissa ja käyttänyt asiakastoimituksissa tekniikkaa/toiminut osaamisalueella siten, että käyttötoiminta on ollut merkittävää, ammatillista ja ammattitaitoa kehittävää."

Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana toimittanut tarjoajille 30.10.2015 päivätyn tarjouspyynnön lisäkirjeen 2, jossa on esitetty muun ohella seuraava valmisohjelmaa koskeva kysymys ja vastaus:

"103. Tarjouspyyntömateriaalissa on toisaalla todettu, että ratkaisun tulee pohjautua valmisohjelmaan, ja toisaalta pohjautuminen valmisohjelmaan on luokiteltu vaatimusluettelossa tärkeydeltään hyödylliseksi eli ei pakolliseksi. Mitä tällä valmisohjelmaan pohjautumisella tarkoitetaan? Miten määrittelette valmisohjelman, onko esimerkiksi avoimen lähdekoodin teknologiakirjasto valmisohjelma?

Vastaus: Valmisohjelmaan pohjautumiseksi lasketaan sellaiset Tilaajan sovellukseen kuuluvat ratkaisut, jotka eivät ole varusohjelmia eivätkä yleiskäyttöisiä teknologiakirjastoja (kuten tietokannat ja karttakirjastot), ja joita on toimitettu useille asiakkaille oleellisilta osiltaan samaan lähdekoodiperustaan tukeutuen. Oleellisena määränä pidetään vähintään 50 % osuutta lopputuotteen lähdekoodista koodiriveinä (pois lukien kommentit) mitattuna. Valmisohjelmisto voi olla joko kolmannen osapuolen tuote tai se voi olla Toimittajan omaa tuotantoa.

Valmisohjelmiston käyttäminen ei ole pakollinen vaatimus, vaan järjestelmä voidaan toteuttaa valmisohjelmaan pohjautuen tai tyhjältä pöydältä."

Lisäkirjeessä 2 on ilmoitettu myös seuraava lisenssiehtoja koskeva kysymys ja vastaus:

"113. Liite T2 Kolmannen osapuolen valmisohjelmistojen lisenssiehdoissa määritetyt sovellettavat lait ja oikeuspaikat eivät ole yleensä neuvoteltavissa. Toimittaja voi ainoastaan sitoutua osallistumaan neuvotteluun kolmannen osapuolen lisenssiehtojen muutoksista mutta tällaisenaan tämä vaatimus poistaa mahdollisuuden hyödyntää ulkopuolisia ohjelmistoja. Tämä vaatimus tulisi kohdentaa Tilaajan sovellukseen/räätälöityyn ohjelmistoon.

Vastaus: Mikäli tarjoaja käyttää valmisohjelmistoa tulee sen täyttää vaatimukset. Selvyyden vuoksi todetaan että vaatimukset eivät koske yleiskäyttöisiä varusohjelmistoja kuten tietokantoja."

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut erityisalojen hankintalain mukaiset perusteet keskeyttää hankintamenettely.

Hankinnan kumoamista koskevan päätöksen 27.1.2016 liitteenä olleen esityslistan mukaan hankintaoikaisuvaatimuksessa on tuotu esiin seikkoja, joiden perusteella on voitu arvioida, etteivät osallistumispyynnön ehdot ja tarjouspyynnön arviointiperusteiden mukaisesti tehty tarjousten arviointi ja vertailu ole välttämättä johtaneet päämääränä olleeseen tarjoajien ja saatujen tarjousten yhdenmukaiseen ja tasapuoliseen kohteluun. Tieto Finland Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt erityisalojen hankintalain ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisesti hyväksyessään tarjousten vertailuun Innofactor Software Oy:n ja Mipro Oy:n tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset. Hankintaoikaisuvaatimuksen mukaan hankintayksikkö on lisäksi menetellyt lainvastaisesti ja syrjivästi tarjousten vertailussa antaessaan edellä mainituille tarjoajille ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta koskevasta vertailuperusteesta pisteitä, jotka eivät ole tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen mukaisesti olleet todettavissa tiimiin nimettyjen asiantuntijoiden ansioluetteloista ja jotka on lisäksi laskettu väärin.

Hankinnan kumoamista ja keskeyttämistä koskevien päätösten mukaan tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuuden eri tavoilla, eikä ketterää kehitystä koskevien arviointiperusteiden osoittamismenettelyä ole voitu pitää täysin selvänä ja yksiselitteisenä. Päätösten mukaan hankintayksikkö on lisäksi tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta uuden kokonaisarvion tarjouksista. Päätöksessä on todettu, että hankintayksikkö tulee järjestämään metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän hankinnasta uuden tarjouskilpailun.

Valittajan mukaan tarjoajat eivät ole hankintayksikön vaatimusta täsmentävän lisäkirjeen vuoksi voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevaa vaatimusta eri tavoilla. Myös ketterää kehitystä koskevan vertailuperusteen arviointikriteerit, pisteytystapa ja arviointiperusteiden osoittamismenettely ovat olleet selvät. Hankinta olisi lisäksi tullut keskeyttää tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten jälkeen, eikä vasta sen jälkeen, kun hankintamenettelystä on valitettu markkinaoikeuteen.

Hankintalaissa ei ole säädetty siitä, missä vaiheessa hankintamenettely voidaan keskeyttää. Hankintayksikkö voi korjata myös lainvoimaisia hankintapäätöksiään. Hankinnan keskeyttämistä vasta valituksen tekemisen jälkeen ei sinänsä voida pitää hankintasäännösten vastaisena, mikäli hankinnan keskeyttämiseen on ollut todellinen ja perusteltu syy. Keskeyttämispäätöksen tekeminen ei myöskään edellytä poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Kansallisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty muun muassa sitä, että hankintayksikkö on julkaissut virheellisen hankintailmoituksen. Todellisen ja perustellun syyn on siten katsottu voivan johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta.

Asiassa on tullut osallistumishakemusta koskevien hankinta-asiakirjojen perusteella selvitetyksi, että ehdokkaiden on tullut osallistumishakemuslomakkeen kohdassa "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" ilmoittaa, sitoutuvatko ne toimittamaan tilannekuvajärjestelmän siten, että tietokanta, karttakomponentti, selaimeen rakennettu käyttöliittymä (pois lukien selain) tai koko järjestelmä on avoimella lähdekoodilla tai tekijänoikeudet tulevat tilaajalle. Vastaukset on pisteytetty ja ne ovat vaikuttaneet osallistujien valintaan. Koko järjestelmän toimittamisesta avoimella lähdekoodilla on esimerkiksi saanut 30 pistettä.

Tarjouspyynnön mukaan osallistumishakemuksessa tehty ilmoitus avoimen lähdekoodin kattavuudesta edellä todetulla tavalla on sitonut ehdokasta myös siinä vaiheessa, kun se on tarjoajana tehnyt tarjouksensa. Tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimuksen immateriaalioikeuksia koskevien ehtojen mukaan toimittajan on tullut myöntää tilaajalle käyttöoikeudet toimitettavaan osioon sekä luovuttaa avoimen lähdekoodin osiot avoimen lähdekoodin ohjelman ehdoin. Puitesopimuksessa on lisäksi määritelty muun ohella valmisohjelmisto ja varusohjelmisto, sekä todettu, että valmisohjelmisto voi olla avoimen tai suljetun lähdekoodin ohjelmisto. Toimittajan on puitesopimuksen mukaan tullut toimittaa kunkin avoimen lähdekoodin osan toimituksen yhteydessä myös kyseinen lähdekoodi.

Hankintayksikkö on 30.10.2015 päivätyssä lisäkirjeessään 2 selventänyt, millaiset ratkaisut on katsottu valmisohjelmistoon pohjautuviksi, ja miltä osin valmisohjelmiston käyttäminen on ollut pakollinen vaatimus. Lisäkirjeessä on vastattu myös lisenssiehtojen sovellettavia lakeja ja oikeuspaikkoja koskevan vaatimuksen soveltumista kolmannen osapuolen valmisohjelmistoihin koskevaan kysymykseen, että valmisohjelmiston on tullut täyttää vaatimukset, ja vaatimukset eivät ole koskeneet varusohjelmistoja kuten tietokantoja.

Hankintayksikön lisäkirje on päivätty vasta osallistumishakemuksen toimittamisen määräajan jälkeen. Siltäkin osin kuin lisäkirjeen on voitu katsoa selventäneen avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuutta, lisäkirjeellä ei ole voitu enää täysin turvata tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, koska tarjoajat ovat jo osallistumishakemuksessaan sitovasti ilmoittaneet avoimen lähdekoodin kattavuuden oman toimituksensa osalta. Lisäkirjeen mukaan vaatimukset eivät ole koskeneet varusohjelmistoja. Kysymys, johon todettu vastaus on lisäkirjeessä annettu, on koskenut vain sovellettavaa lakia ja oikeuspaikkaa koskevaa lisenssiehtoa. Markkinaoikeus katsoo, ettei vastauksesta ole voitu päätellä, mitä osallistumishakemuslomakkeen kohdassa "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" olisi avoimen lähdekoodin kattavuudesta tullut ilmoittaa tai miten kohdassa annettuja vastauksia olisi tullut arvioida. Vastauksesta ei ole voitu riittävällä selvyydellä myöskään päätellä, että sanottu avoimen lähdekoodin kattavuutta koskeva osallistumishakemuslomakkeen kohta olisi koskenut vain valmisohjelmistoa eikä varusohjelmistoa. Hankintayksikkö on edellä todetuilla perusteilla voinut katsoa, että tarjoajat ovat voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuuden eri tavoilla.

Tarjouspyynnön mukaan ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden osaamista ja kokemusta on vertailtu tarjouspyynnön liitteen A4 perusteella. Toisaalta tarjouspyynnön sanotussa liitteessä on ilmoitettu, että ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden osaaminen ja kokemus on tullut olla todettavissa ilmoitettujen asiantuntijoiden ansioluetteloista. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä on näin ollen voitu perustellusti tulkita siten, että hankintayksikkö on ollut oikeutettu ottamaan liitteessä A4 ilmoitettujen asiantuntijoiden ansioluetteloista ilmenevän osaamisen ja kokemuksen huomioon, kun se on vertaillut kysymyksessä olevia asiantuntijoita. Innofactor Software Oy:n valituksen perusteella ainakin sen on kuitenkin katsottava ymmärtäneen, ettei ansioluetteloita oteta lainkaan vertailussa huomioon. Edellä todetun perusteella hankintayksikkö on voinut katsoa, ettei arviointiperusteiden osoittamismenettelyä ole voitu pitää täysin selvänä ja yksiselitteisenä.

Ottaen lisäksi huomioon asiassa esitetyistä ansioluetteloista ilmenevä asiantuntijoiden osaaminen ja kokemus verrattuna siihen, mitä niistä on tarjouspyynnön liitteessä A4 ilmoitettu, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön päätöstä tehdä uutta kokonaisarviota tarjouksista voida myöskään pitää selvästi perusteettomana.

Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole perusteita katsoa, ettei hankintamenettelyn keskeyttämiselle olisi ollut hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaista todellista ja perusteltua syytä. Hankintamenettely on voitu keskeyttää myös valituksen tultua vireille. Asian arviointiin eivät myöskään vaikuta valituksessa esitetyt seikat, että muutoksenhaun kohteena olevissa päätöksissä on ollut väärä muutoksenhakuohjaus, tai että hankintayksikkö ei ole noudattanut viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain mukaisia määräaikoja vastatessaan Innofactor Software Oy:n tietopyyntöihin. Ottaen huomioon, että asiantuntijoiden ansioluetteloja ja tarjoajien hintatietoja on edellä todetulla tavalla käytetty tarjousten vertailussa ja ne on siten tullut oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 6 luvun 5 §:n ja oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin, erityisalojen hankintalain 66 §:n 1 momentin ja viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 11 §:n 1 momentin ja 2 momentin 6 kohdan, sekä erityisalojen hankintalain 67 §:n, hankintalain 105 §:n ja hallintolainkäyttölain 34 §:n nojalla antaa pyydettäessä tiedoksi asianosaiselle, arviointiin ei vaikuta myöskään se, että sanotut ansioluettelot tai hintatiedot ovat mahdollisesti tulleet muiden tarjoajien tietoon. Hankinnan keskeyttämisen tarkoituksena tai seurauksena ei siten voida myöskään katsoa olleen Innofactor Software Oy:n syrjiminen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Innofactor Software Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Innofactor Software Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laadun ja laajuuden perusteella kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Innofactor Software Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Saini Siitarinen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2.3.2018 taltionumero 925.