MAO:604/16

ASIAN TAUSTA

Kaakkois-Suomen Ammattikorkeakoulu Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta puolestaan ja samaan konserniin kuuluvien Kymenlaakson Ammattikorkeakoulu Oy:n ja Mikkelin Ammattikorkeakoulu Oy:n puolesta 28.10.2015 julkaistuilla EU-hankintailmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavista työterveyshuollon palveluhankinnoista eri paikkakunnille toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle 1.1.2016 lukien.

Kaakkois-Suomen Ammattikorkeakoulu Oy:n toimitusjohtaja on 30.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä § 12/2015 valinnut Mikkelin osalta Etelä-Savon Työterveys Oy:n tarjouksen, hankintapäätöksellä § 13/2015 Kotkan osalta Kotkan kaupungin Kymijoen Työterveys -liikelaitoksen tarjouksen ja hankintapäätöksellä § 14/2015 Kouvolan osalta Mehiläinen Oy:n tarjouksen.

Hankintojen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut yhteensä noin 1.300.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksen kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut asioissa yhteensä 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kohtuuttomien kelpoisuusedellytysten, sopimussakkojen ja syrjivän pisteytyksen vuoksi valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuihin, vaikka sillä olisi ollut halu ja kyky osallistua niihin.

Tarjouspyynnöt on laadittu siten, että ne suosivat hankintayksikön aiempia ja sen omistajien kanssa samaan konserniin kuuluvia palveluntuottajia.

Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnöissä liian ankarat vähimmäisvaatimukset työterveyshuollon erikoislääkärien mitoituksesta ja kelpoisuusehdoista.

Tarjouspyynnöissä on vaadittu, että kuhunkin toimipaikkaan nimetään tietty määrä työterveydenhuollon ammattihenkilöitä. Vaatimusta on perusteltu tarjouspyynnöissä viittaamalla Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen suosituksiin lääkäristä työntekijämäärää kohden.

Kyseisiä suosituksia ei kuitenkaan ole tai ne eivät ainakaan ole enää voimassa. Millään hankinnan kohteena olevalla paikkakunnalla työntekijämäärät eivät riitä esitetyn vaatimuksen täyttymiseen. Työterveydenhuollon ammattihenkilöiden tarvetta ei voida päätellä pelkästään työntekijöiden lukumäärällä.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt hyväksyttäviä perusteluita sille, miksi työterveyslääkärien tulisi olla yleisestä käytännöstä poikkeavasti juuri työterveyshuollon erikoislääkäreitä. Riittävän kilpailun aikaansaamiseksi kelpoisuusehdot tulee asettaa neutraaliksi ja toimialalla yleisesti käytössä olevien vaatimusten tasolle.

Tarjouspyynnöissä on lisäksi vaadittu, että lääkäreillä on oltava työterveyshuollon tehtävistä vähintään viiden vuoden kokemus, joka on hankittu vuoden 2005 jälkeen ja erikoistuvien lääkäreiden on tullut aloittaa erikoistumiskoulutus ennen sopimuskauden alkua.

Hankintailmoitusten liitteenä olevan sopimusluonnoksen sopimussakkolausekkeet ovat kohtuuttoman ankarat hankintayksikön hyväksi ja poikkeavat huomattavasti JYSE 2014 Palvelut -ehtojen määräyksistä. Sopimussakkomääräykset ovat kokonaisuudessaan epäselviä ja tarjoajan on mahdotonta arvioida sopimukseen sisältyvää riskiä. Erityisen ankaria sakkoseuraamukset ovat palvelupoikkeamatilanteissa, jossa palvelun tuottaja laiminlyö palvelun sisältöön ja järjestämiseen liittyviä ehdottomia vaatimuksia.

Sopimussakkomääräykset eivät ole oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään hankinnan luonne ja laajuus huomioon ottaen. Valittaja epäilee, että sopimussakoilla on ollut tarkoitus sulkea kilpailusta ulos potentiaalisia tarjoajia. Sopimussakot eivät tulisi maksettavaksi hankintayksikön omistajien kanssa samaan konserniin kuuluville palveluntuottajille. Sopimusehdot eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua eikä niillä saa pyrkiä suosimaan ketään tarjoajaa.

Tarjouspyynnöissä esitetty julkisen alan työkokemus vertailupisteitä lisäävänä tekijänä on pisteytysperusteena tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyysperiaatteen vastainen.

Työterveyspalvelujen laadussa yleensä mitattavia asioita ovat esimerkiksi keinot sairauspoissaolojen vähentämiseksi, työkyvyn seuranta ja reagointi, yhteistyö ja innovatiivisuus, sähköiset palvelut, kokemus tai referenssit. Kysymyksessä olevissa kilpailutuksissa laadun pisteytyksestä 36 pistettä 100 laatupisteestä on voinut saada työkokemuksesta julkisella alalla, joka tekee 36 prosenttia laatupisteistä ja 24 prosenttia kokonaispistemäärästä 150.

Julkisen alan työkokemuksen arvostaminen suosii perusteettomasti sellaisia toimijoita, joiden työntekijät ovat aikaisemmin vastanneet julkisen alan terveydenhuollosta, kuten Mikkelin paikkakunnalla voittanut tarjoaja Etelä-Savon Työterveys Oy ja Kotkan paikkakunnalla voittanut tarjoaja Kotkan kaupunki Kymijoen Työterveys -liikelaitos.

Laboratoriotutkimusten vasteaika vertailupisteitä lisäävänä tekijänä suosii paikallisia alihankkijoita. Laadun pisteytyksestä 28 pistettä 100 laatupisteestä on voinut saada 14 laboratoriotutkimuksesta (kustakin 2 pistettä), joka tekee 28 prosenttia laatupisteistä ja 19 prosenttia kokonaispistemäärästä 150.

Lisäksi, tarjouksissa on tullut ilmoittaa tuntimäärä, joka kuluu laboratoriotestin ottamisesta vastausten valmistumiseen, kun laboratorionäyte on otettu viimeistään klo 14.00. Kuitenkaan laboratoriotulosten valmistuminen taulukon mukaisesti alle kahdeksassa tunnissa ei tuo lisälaatua hankintayksikölle tai potilaalle, koska lääkäriaseman aukioloajan jälkeen valmistunut tutkimustulos on joka tapauksessa käytössä vasta seuraavan lääkäriaseman aukiolopäivän aamuna. Tarjouspyynnöissä olleet pisteytystaulukot laboratoriotulosten valmistumisajasta ovat käytännössä johtaneet sellaisten tarjoajien suosimiseen, jotka käyttävät paikallisia alihankkijoita. Jotta täydet pisteet voi saada taulukon mukaan (alle 8 tuntia = 2 pistettä), laboratoriotutkimukset tulisi analysoida itse tai alihankintana alueella laboratoriopalveluja tarjoavan palveluntarjoajan toimesta. Laboratoriovasteajan arvostaminen tarjouspyynnöissä esitetyllä tavalla suosii perusteettomasti sellaisia toimijoita, jotka käyttävät paikallisia alihankkijoita, kuten Mikkelin paikkakunnalla voittanut tarjoaja Etelä-Savon Työterveys Oy ja Kotkan paikkakunnalla voittanut tarjoaja Kotkan kaupunki Kymijoen Työterveys -liikelaitos. Hankintayksikkö on myös jättänyt hyödyntämättä olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Vastine

Vaatimukset

Kaakkois-Suomen Ammattikorkeakoulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää vaatimukset tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.273,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valitus tulee jättää tutkimatta, koska valittajalla ei ole asiassa asianosaisasemaa. Valittaja ei ole antanut tarjouskilpailussa tarjousta eikä ole muutoinkaan pyrkinyt osallistumaan kilpailutukseen. Valittaja on ennen tarjouskilpailun päättämistä esittänyt hankintayksikölle sähköpostilla tarjouskilpailun keskeyttämistä, koska se on valittajan mukaan ollut syrjivä. Viestillään valittaja on pyrkinyt vaikuttamaan siihen, että kilpailutuksen ehtoja muutettaisiin uudella kilpailutuksella valittajaa suosivaksi.

Tarjouspyyntöjen kriteerit ja sopimusehdot ovat asetettu sellaisiksi, että hankintayksikkö saavuttaisi työterveyshuoltolain ja Kaakkois Suomen Ammattikorkeakoulu -konsernin työterveydenhuollon palveluille asettamat vaatimukset ja tavoitteet. Hankintayksikkö on toteuttanut hankinnat erillisinä, jotta paikkakuntakohtaisesti saataisiin enemmän tarjouksia.

Hankintayksikön tarjouspyynnöissä asettamat vähimmäisvaatimukset työterveyshuollon erikoislääkärien mitoituksesta ja kelpoisuusehdoista ovat vastanneet hankintayksiön tarpeita.

Työterveyshuoltolain 4 §:n mukaan työterveydenhuolto tulee järjestää ja toteuttaa siinä laajuudessa kuin työjärjestelyistä, henkilöstöstä, työpaikan olosuhteista ja niiden muutoksista johtuva tarve edellyttää. Työterveyshuoltolaki ei sisällä tarkkaa mitoitusvaatimusta, vaan lain edellyttämä mitoitus jää viime kädessä työnantajan päätettäväksi. Mitoitusta suunniteltaessa hankintayksikkö on voinut käyttää apuna Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen epävirallista suositusta.

Hankintayksikön asettama työterveyshuollon erikoislääkärien mitoitus perustuu toimipaikkojen lukumäärään sekä henkilöstön tarpeisiin ja lukumäärään eikä mitoituksella ole pyritty suosimaan ketään tarjoajaa.

Vaatimuksella kokoaikaisesta toimipaikkakohtaisesta työterveyshuollon erikoislääkäristä vastuulääkärinä hankintayksikkö on pyrkinyt turvaamaan henkilöstölleen laadukkaan ja toimivan työterveyshuollon, joka on koettu hankintayksikön puolelta tärkeäksi kilpailukeinoksi.

Kokoaikaisten toimipaikkakohtaisten työterveyshuollon erikoislääkärien käyttämisellä hankintayksikkö on pyrkinyt nopeampaan hoitoprosessiin ja turhien poissaolojen ja niistä hankintayksikölle aiheutuvien kulujen välttämiseen. Samantasoisilla työterveydenhuoltopalveluilla kussakin toimipisteessä hankintayksikkö on pyrkinyt turvaamaan yhdenvertaisen kohtelun sekä konsernin sisäisen työtyytyväisyyden.

Hankintayksikön asettama koulutusvaatimus kokoaikaiselle vastuutyöterveyslääkärille (työaika keskimäärin 20 h/viikko) ja tämän varahenkilölle on voimassa olevan terveydenhuoltolain ja valtioneuvoston asetuksen mukainen. Yleislääkärinä toimiva henkilö ei siten voi toimia vastuulääkärinä tai tämän varahenkilönä. Myöskään 15 opintopisteen koulutuksen työterveydenhuollossa suorittanut laillistettu lääkäri ei voi toimia vastuutyöterveyslääkärinä tai tämän sijaisena. Tarjouspyyntö ei estä heitä toimimasta muissa lääkärin tehtävissä työterveydenhuollossa, mikäli heillä on riittävä kokemus.

Tarjouspyynnössä esitetty viiden vuoden työkokemusvaatimus viimeisen kymmenen vuoden aikana perustuu hankintayksikön kokemaan tarpeeseen siitä, että työterveydenhuollon parissa työskentelevien lääkäreiden työkokemus on riittävän tuoretta ja ajan tasalla.

Hankintayksikön sopimussakkolausekkeet eivät ole kohtuuttomat suhteutettuna hankinnan arvoon.

Sopimussakon asettaminen JYSE 2014 ehdoista poikkeavasti on palveluiden ostajilla normaali käytäntö. Riittävän sopimussakon käyttämistä puoltaa työterveyspalveluiden hankinnan osalta niiden lakisääteisyys ja niiden laiminlyöntiin liittyvä rangaistusuhka.

Palvelupoikkeamista määrättävä sakko 2.000 euroa päivässä ei ole määrältään kohtuuton, kun otetaan huomioon hankintayksikön velvoite hankkia puuttuvat palvelut muilta palveluiden tuottajilta sopimusrikkomuksen aikana.

Tarjouspyynnön liitteenä oleva hankintasopimus on luonnos, johon voidaan ennen sen allekirjoittamista tehdä tarkennuksia muun ohella sakkojen määräytymisperusteiden osalta. Tarjouskilpailun aikana sopimusluonnoksesta on voinut myös esittää kysymyksiä, mitä valittaja ei ole tehnyt.

Valittajan väite siitä, että sopimussakot eivät tulisi maksettavaksi hankintayksikön omistajien kanssa samaan konserniin kuuluville palveluntuottajille, on perusteeton. Palvelun tuottajan vapauttaminen perusteettomasti suoritusvelvollisuudesta voi johtaa jopa korvausvelvollisuuteen.

Julkisen alan terveydenhuollon tuntemus on erityisen tärkeää ennaltaehkäisevässä työssä, työpaikkatoiminnassa sekä toimintasuunnitelman laatimisessa, koska hankintayksikköön sovelletaan julkisia toimijoita koskevia säädöksiä, kuten esimerkiksi hallintolakia ja julkisuuslakia. Julkisten organisaatioiden toimintaympäristön ja organisaatiorakenteiden tuntemus vaikuttaa suoraan palvelun laatuun. Hankintayksikkö on katsonut tarpeelliseksi, että terveydenhuoltohenkilöstöllä on julkisen alan kokemusta ja että se huomioidaan pisteytyksessä riittävästi. Julkisen alan työkokemuksen huomioiminen ei ole syrjinyt valittajaa.

Tarjouspyynnössä määritelty laboratoriotutkimusten vasteaika koskee akuuttien sairauksien tutkimista. Hankintayksikön kannalta nopean diagnoosin saaminen vähentää turhia poissaoloja ja tuottaa säästöjä henkilöstökuluissa sekä helpottaa suunnittelua.

Kahden pisteen raja on asetettu niin, että se on eri tarjoajien eri toteutusvaihtoehdoille mahdollisimman kohtuullinen. Vasteajan pisteytyksellä on pyritty löytämään tehokas palveluntuottaja. Vasteajoista syntyy myös palvelulupaus, jolla on tärkeä merkitys sopimuskauden valvonnalle. Tämä on huomioitu myös vasteajan pisteytyksessä.

Valittaja on ilmoituksensa mukaan Suomen suurin yksityinen työterveydenhuoltopalveluiden tuottajia, jolla on 500.000 työterveysasiakasta, ja jonka lääkäreistä valtaosa on erikoistuneita työterveydenhuoltoon. Valittaja toimii myös työterveyden erikoislääkärikoulutuksessa kouluttajayksikkönä. Valittaja pystyy oman ilmoituksensa mukaan siirtämään yksiköstä toiseen terveydenhuoltoalan ammattihenkilökuntaa, mikäli tarve sitä edellyttää. Valittajalla ei olisi ollut vaikeuksia täyttää tarjouspyynnön kriteerit, kun valittajaa pienemmätkin toimijat ovat pystyneet ne täyttämään. Valittajan poisjääminen kilpailutuksesta ei siten ole johtunut tarjouspyynnön ehdoista tai pisteytyksestä.

Kuultavien lausunnot

Etelä-Savon Työterveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti Etelä-Savon Työterveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 1.060,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikön vaatimus kokoaikaisesta työterveyshuollon erikoislääkäristä on asianmukainen eikä sitä voi perustella vain henkilöstömäärällä. Huomioon on otettava, että kysymyksessä on palvelusopimus, jonka tarkoittamat palvelut on tarjottava koko viikon ajan maanantaista perjantai-iltaan saakka. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että vastaavalla lääkärillä ei ole muita yrityksiä hoidettavanaan.

Hankintasopimukseen liittyvät sakkolausekkeet ovat hankintayksikön harkinnassa. Terveydenhuollon palvelujen kilpailutuksissa ongelmana on usein uhkasakkojen puuttuminen.

Vaatimus työterveyshuollon kokemuksesta julkiselta työnantajalta on perusteltu ja asianmukainen, koska tärkeää on nimenomaan julkisen organisaation toiminnan, yhteistyörakenteiden ja säädösten tuntemus. Valittajalla on itsellään kokemusta julkisen työnantajien työterveyshuollosta. Työkokemuksen arvostaminen laatuvertailussa ei ole syrjimättömyysperiaatteen vastaista.

Laboratoriotutkimusten tulosten saaminen nopeasti on tärkeää akuuttihoidossa ja lisää merkittävästi potilasturvallisuutta etenkin vakavissa sairauksissa. Tutkimusten luonteen vuoksi niiden tuotantoa ei voida viedä kauas näytteenottopaikasta eikä vasteaikojen ottaminen huomioon ole ollut syrjivää tai hankintasäännösten vastaista.

Mehiläinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikön vaatimus työterveyshuollon erikoislääkärien kelpoisuusehdoista ja vaatimusta kokoaikaisesta työterveyslääkäristä ja tämän varahenkilöstä on perusteltu ja alalle tyypillinen käytäntö.

Hankintayksiköllä on oikeus määritellä ostamansa palvelun sisältö ja asettaa vaatimukset tarvitsemansa tason mukaiseksi. Mitoituksen osalta on tyypillistä, että asiakas haluaa nimetyn kokoaikaisen vastuutyöterveyslääkärin paikkakuntakohtaisesti riippumatta henkilöstön määrästä. Tarjouspyynnössä ei sanota, ettei lääkärillä voi lisäksi olla muita asiakkaita.

Sopimussakkolausekkeet eivät ole suosineet tai syrjineet ketään tarjoajaa.

Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt, että kokemuksen kertyminen olisi tullut julkisen alan työnantajalta. Useat julkisen alan toimijat ostavat työterveyshuollon oman organisaation ulkopuolelta julkisena hankintana. Siten yksityiset palveluntuottajat, valittaja mukaan lukien, ovat merkittäviä julkisen alan työterveyshuollon palveluiden tuottajia. Vaadittu työkokemus 5 vuotta vuoden 2005 alusta lähtien on hankinnan kohde huomioon ottaen perusteltu ja kohtuullinen laatuvertailutekijä, jota ei voida pitää ketään tarjoajaa syrjivänä tai suosivana. Toimintatavat julkisella puolella muun muassa työpaikkatoiminnassa ja ennaltaehkäisevissä palveluissa ovat samankaltaisia.

Laboratoriotutkimustulosten nopeudella on suora yhteys siihen, miten nopeasti potilas saa diagnoosin ja mahdolliset hoito-ohjeet ja lääkkeet ja vaikuttaa siten merkittävästi potilaan hoitoon. Vasteaika on siten hankinnan kohde huomioon ottaen perusteltu.

Kotkan kaupungin Kymijoen työterveys -liikelaitos ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se olisi jättänyt tarjouksen virheettömässä menettelyssä.

Julkinen sektori on katsonut JYSE-ehdot kohtuullisiksi ja hyviksi. JYSE-ehtojen mukaisessa tilanteessa sopimussakko olisi maltillisempi Vastoin hankintayksikön esittämää, tarjouspyynnössä on todettu, että sopimusluonnos hyväksytään eikä siinä ole mainintaa siitä, että luonnoksesta voitaisiin vielä neuvotella.

Hankintayksikön väitteet julkisen alan terveydenhuollon tuntemuksen tärkeydestä ovat perusteettomia. Julkisen alan työkokemuksen arvostaminen on aiempia toimittajia suosivaa ja haittaa myös hankintayksikön työterveyshuollon kehittymistä innovatiivisesti ja nykyaikaiseksi. Työntekijän näkökulmasta työterveyspalvelujen laatuun ei vaikuta se, onko hoitajalle tai lääkärille maksettu palkkaa julkiselta sektorilta viime aikoina. Terveydenhuoltoalalla on hyvin yleistä, että lääkärit toimivat ammatinharjoittajina useammissa terveydenhuollon yksiköissä, myös julkisella puolella. Jokainen lääkäri on myös uransa aikana työskennellyt julkisen sektorin palveluksessa. Tarjouspyynnössä on viitattu julkisen alan työkokemukseen eikä julkisen alan työntekijöiden hoitamiseen, joten tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Pelkästään se, että laboratorion tutkimustulos valmistuu nopeasti, ei edistä nopean diagnoosin tekemistä, koska diagnoosi voidaan tehdä aikaisintaan tutkimustuloksen valmistumista seuraavana työterveydenhuollon aukioloaamuna. Siten vertailukriteeri laboratoriotutkimusten vasteajasta on näennäinen, eikä sillä saada lisäarvoa hankintayksikölle tai potilaille. Laboratoriotutkimusten vasteaikojen pisteytys on myös ilmeisessä epäsuhdassa koko hankintamenettelyssä jaettavien pisteiden osalta. Tosiasiassa täydet lisäpisteet voi saavuttaa vain, mikäli näytteiden analysointiin käytetään paikallista alihankkijaa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut oikeus määritellä hankinnan vaatimukset ja tarjousten vertailuperusteet. Hankintayksikkö on halunnut antaa palvelun toteutukselle ja laadulle kilpailutuksessa riittävä painoarvo. Hankintayksikkö on huomioinut kilpailutuksessa myös hinnan ja antanut sille riittävän merkityksen.

Työterveyshenkilöstön työkokemuksella on olennainen merkitys työterveyspalveluiden laadulle, koska palvelut suoritetaan suurelta osin henkilöiden tuottamina palveluina.

Hankintayksikölle on tärkeää, että palvelutuottajat sitoutuvat palvelun tuottamiseen sopimusehtojen mukaisesti. Liian pieni sopimussakko tai pelkän vahingonkorvausvelvoitteen käyttö eivät ole riittäviä seuraamuksia ja ne voivat aiheuttaa tulkintaongelmia. Esimerkiksi JYSE-ehtojen mukainen 1 prosentin suuruinen sopimussakko viivästyneen palvelun arvosta voi aiheuttaa ensinnäkin ongelman viivästyneen palvelun arvon määrittelyssä. Toiseksi palvelun arvon perusteella laskettava sopimussakko ei ole riittävä seuraamus sopimusrikkomuksista palveluissa, joiden taloudellinen arvo on vähäinen mutta joiden merkitys hankintayksikölle ja sen työntekijöille on olennainen. Vahingonkorvauksen käyttäminen sopimusrikkomuksen ainoana seuraamuksena edellyttää näyttöä vahingon määrästä eikä vahingonkorvauksen käyttäminen luo palveluntuottajalle riittävää kannustinta täyttää sopimuksesta johtuvat velvoitteet.

Hankintayksikkö ja tarjouskilpailun voittanut yritys solmivat palveluiden tuottamisesta sopimuksen. Tässä vaiheessa voidaan sopimusehtojen tulkinnasta tehdä sopimukseen tarkennuksia. Muut tarjoajat eivät ole kokeneet sopimussakko- tai muita kilpailuehtoja syrjiviksi tai kohtuuttomiksi.

Hankintayksikön käsityksen mukaan valittajan palveluksessa työskentelee paljon terveydenhuollon henkilöstöä, jolla on laaja julkisen alan työkokemus. Jokainen lääkäri on työskennellyt uransa aikana julkisella sektorilla ja terveydenhuoltoalalla on yleistä, että lääkärit toimivat ammatinharjoittajina useammissa terveydenhuollon yksiköissä. Siten kysymyksessä oleva ehto ei ole voinut millään tavalla syrjiä valittajaa. Julkisen alan työkokemuksella ei tarkoiteta pelkästään työskentelyä julkisen terveydenhuollon palveluksessa vaan myös palveluiden tuottamista muutoin julkisen sektorin toimijoille.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen asioissa diaarinumero 2015/790, 2015/791 ja 2015/792

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittaja ole käsiteltävissä asioissa asianosainen, koska se ei ole tehnyt kysymyksessä olevissa tarjouskilpailuissa tarjousta. Valittaja on ennen tarjouskilpailun päättämistä esittänyt hankintayksikölle sähköpostilla tarjouskilpailun keskeyttämistä, koska se on valittajan mukaan ollut syrjivä. Viestiä ei voida hankintayksikön mukaan pitää osoituksena valittajan pyrkimyksestä osallistua tarjouskilpailuun.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO:2014:129 arvioinut sitä, millä edellytyksillä alalla toimiva yrittäjä voi tehdä valituksen, vaikka se ei ole antanut hankintamenettelyssä tarjousta. Mainitussa ratkaisussa todetulla tavalla muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Ratkaisun mukaan tarjouspyynnön julkaiseminen on hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, joka voi olla muutoksenhaun kohteena.

Nyt arvioitavana olevissa hankintamenettelyissä hankintayksikkö on 28.10.2015 julkaissut hankintoja koskevat hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt, joissa tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 18.11.2015. Valittaja on tehnyt hankintayksikölle tarjousten tekemiselle asetetussa määräajassa huomautuksen tarjouspyyntöjen syrjivyydestä ja pyytänyt hankintayksikköä keskeyttämään hankintamenettelyn. Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä on sekä syrjiviä että kilpailua rajoittavia ehtoja, eikä se näistä syistä ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailussa.

Valittaja on markkinaoikeuteen 10.12.2015 tekemässään valituksessa esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnöissä on ollut syrjiviä eritelmiä ja että tarjoajille asetetut vaatimukset ovat olleet ylimitoitettuja. Valittajan mukaan se ei ole voinut tarjouspyyntöjen syrjivien vaatimusten vuoksi jättää tarjousta hankintamenettelyssä. Valittaja on selvittänyt, että se on alalla toimiva tarjoaja ja että se on ollut valmis tarjoamaan hankintayksikölle sen pyytämiä palveluja.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi ollut tavoittelemassa esillä olevia hankintaa koskevia sopimuksia. Valittajan esittämiä perusteluja tarjousten tekemättä jättämiselle ei myöskään voida pitää ilmeisen perusteettomina tai asiaan vaikuttamattomina. Tämän vuoksi valittajalta ei voida muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi osallistunut tarjouskilpailuihin antamalla tarjoukset. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitukset tulee näin ollen tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut asioissa diaarinumero 2015/790, 2015/791 ja 2015/792

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52-59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa.

Hankintalain esitöissä on todettu lain 56 §:n osalta (HE 50/2006 vp s. 100), että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioon ottaminen soveltuu käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin.

Hankintalain 72 §:n 2 momentin mukaan vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on 62 §:n 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteiden asettamisessa on syyllistytty syrjintään.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitukset, tarjouspyynnöt ja niiden liitteinä olevat sopimusluonnokset on laadittu hankintasäännösten vastaisesti siten, että ne oikeudettomasti suosivat yhtä tarjoajaa ja ovat muita tarjoajia kohtaan syrjiviä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt ovat olleet kaikissa nyt käsiteltävinä olevissa hankinnoissa kysymyksessä olevilta osin samansisältöisiä.

Asiassa on valituksen johdosta arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikön tarjouspyyntö laadittu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ja siten, että se on turvannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyssä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia työterveyshuollon palveluista. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla ja laatu 100 pisteen painoarvolla.

Soveltuvuusvaatimukset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnöissä liian ankaria soveltuvuusvaatimuksia työterveyshuollon erikoislääkärien mitoituksen ja kelpoisuusehtojen osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että työterveyshuollon erikoislääkärien mitoitus perustuu toimipaikkojen ja henkilöstön lukumäärään sekä henkilöstön tarpeisiin. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että sen asettama koulutusvaatimus kokoaikaiselle vastuutyöterveyslääkärille ja tämän varahenkilölle on voimassa olevien säännösten mukainen. Vaatimus viiden vuoden työterveydenhuoltokokemuksesta viimeisen kymmenen vuoden aikana perustuu siihen, että hoitohenkilökunnan kokemus olisi riittävän tuoretta ja ajan tasalla.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde" alakohdassa "Työterveyshenkilöstön mitoitus" on muun ohella ilmoitettu, että tarjouspyynnön vaatimukset työterveyshuollon henkilöstön mitoituksesta tilaajan tarpeisiin perustuvat Työterveyslaitoksen ja Kansaneläkelaitoksen suosituksiin. Noudatettavat suositukset ovat yksi Työterveyslääkäri 1259 työntekijää kohden, yksi työterveyshoitaja 788 työntekijää kohden ja yksi työterveysfysioterapeutti 1222 työntekijää kohden. Kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että suosituksia noudatetaan noin 100 henkilön tarkkuudella, mutta että vaatimuksia suhteutetaan eri toimipisteiden asiakasmääriin kuitenkin niin, että asiakkaiden pääsy työterveyshenkilöstön vastaanotolle ei merkittävästi hidastu tai vaikeudu.

Mainitun kohdan 2 alakohdassa "Työterveyslääkäri" on ilmoitettu, että tilaajalle tulee nimetä yksi kokoaikainen oma vastuutyöterveyslääkäri ja tälle henkilökohtainen varahenkilö. Pätevyysvaatimuksena vastuutyöterveyslääkärille on työterveyshuollon erikoislääkärin pätevyys. Vastuulääkärin varahenkilöllä tulee olla joko työterveyshuollon erikoislääkärin tai työterveydenhuoltoon erikoistuvan lääkärin pätevyys.

Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" on alakohdassa "Palveluun, sen tuottamiseen ja saatavuuteen liittyvät vähimmäisvaatimukset" asetettu ehto, jonka mukaan lääkäreillä on oltava työterveydenhuollon tehtävistä vähintään viiden vuoden kokemus, joka on hankittu vuoden 2005 jälkeen. Erikoistuvilla lääkäreillä vaatimus on erikoistumiskoulutuksen aloittaminen ennen sopimuskauden alkua. Työterveydenhoitajilla, työfysioterapeuteilla ja työpsykologeilla ja heille nimetyillä varahenkilöillä tulee olla vähintään kolmen vuoden työkokemus työterveydenhuollosta vuoden 2005 jälkeen.

Hyvän työterveyshuoltokäytännön periaatteista, työterveyshuollon sisällöstä sekä ammattihenkilöiden ja asiantuntijoiden koulutuksesta annetun valtioneuvoston asetuksen 12 §:n mukaan on säädetty työterveyshuollossa päätoimisesti toimivan laillistetun lääkärin on oltava työterveyshuollon erikoislääkäri. Päätoimiseksi katsotaan henkilö, joka työskentelee työterveyshuollon tehtävissä keskimäärin 20 tuntia tai enemmän viikossa.

Edellä mainitun asetuksen mukaan muulla työterveydenhuollon asiantuntijalla kuin lääkärillä tulee olla pätevyys tehtävään ja lisäksi vähintään 15 opintopisteen laajuinen työterveyshuollon koulutus kahden vuoden kuluessa siitä, kun he aloittavat työterveyshuollon tehtävissä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintansa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti, ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee esimerkiksi tarjoajan soveltuvuudelle asettamansa vaatimukset. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankittavien työterveyshuoltopalveluiden hyvän saatavuuden ja laadun turvaamiseksi voinut harkintavaltansa nojalla perustellusti asettaa tarjouspyynnössään edellä selostetut työterveyshenkilöstön soveltuvuutta ja määrää koskevat ehdot. Asiassa esitetyn perusteella kyseessä olevien tarjouspyyntöjen ehtojen ei myöskään ole katsottava olleen valittajaa kohtaan syrjiviä.

Hankintasopimusluonnosten sopimussakkolausekkeet

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjojen liitteenä olevan sopimusluonnoksen sisältämät sopimussakkolausekkeet ovat kohtuuttoman ankarat hankintayksikön hyväksi ja poikkeavat huomattavasti JYSE 2014 Palvelut -ehtojen määräyksistä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sopimussakkolausekkeet ovat suhteutettu hankinnan arvoon. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä oleva hankintasopimus on ollut luonnos, johon on voinut ennen allekirjoittamista tehdä tarkennuksia muun ohella sakkojen määräytymisperusteen osalta.

Tarjouspyyntöjen kohdassa 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" on asetettu ehto, jonka mukaan "Tarjoaja hyväksyy sekä tämän tarjouspyynnön ja siinä olevat ehdot, että liitteenä 3 olevan sopimusluonnoksen ja siinä olevat ehdot. Sopimukseen sovelletaan siinä olevien ehtojen lisäksi JYSE 2014 Palvelut vakiosopimusehtoja siltä osin, kuin ne eivät ole ristiriidassa sopimusmallin kanssa. Sopimusneuvotteluissa voidaan sopimusta tarkentaa palveluun liittyvien käytäntöjen osalta. JYSE 2014 Palvelut -ehdot on esitetty liitteenä 4."

Tarjouspyyntöasiakirjojen liitteenä 3 olevassa palvelusopimusmallissa on kohdassa 18 "Sopimuksen laadunvalvonta, seuranta ja sanktiot" asetettu sopimussakkoja sen varalta, että palvelu ei vastaa tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvattuja vaatimuksia, vasteaikoja ja saatavuutta, palveluntuottajan kuvaamia palveluprosesseja, poikkeaa muuten alalla normaaleista tai yleisistä käytännöistä tai ei laadultaan tyydytä hankintayksikköä. Jollei palveluntuottaja kolmannesta samasta syystä annetusta huomautuksesta huolimatta poista huomautuksen syytä, hankintayksikkö määrää sopimusluonnoksen mukaan vähintään 5.000 euron sakon. Seuraavat huomautukset aiheuttavat sopimusluonnoksen mukaan aina suoraan sopimussakon määräämisen, ja sakko nousee joka kerralta 5.000 euroa. Toistuvat sakot oikeuttavat hankintasopimuksen purkamiseen.

Lisäksi mainitun palvelusopimusmallin mukaan palvelun sisältöön ja järjestämiseen liittyvien ehdottomien vaatimusten laiminlyönnistä alkaa kertyä päiväkohtainen 2.000 euron sakko tilaajan reklamoinnista lukien. Palvelupoikkeaman jatkuminen yli 20 vuorokautta oikeuttaa hankintasopimuksen purkamiseen. Hankintasopimuksen purkamisesta määrätään lisäksi 50.000 euron vahingonkorvaus.

Markkinaoikeus toteaa, että sopimussakkolausekkeissa sakkojen enimmäismääriä ei ole rajattu. Ottaen kuitenkin huomioon kysymyksessä olevan hankinnan varsin huomattavan arvon ja hankittavien palvelujen saatavuuden merkityksen hankintayksikölle sekä palvelujen mahdolliset toiselta taholta hankkimisesta aiheutuvat kustannukset, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevien sopimussakkolausekkeiden sisällyttämisen tarjousasiakirjoihin ole katsottava hankintasäännösten vastaisesti rajoittaneen tarjoajien mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun eikä johtaneen tarjoajien epätasapuoliseen tai syrjivään kohteluun.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että julkisen alan työterveydenhuollon kokemuksen painottaminen laatuvertailun pisteytyksessä suosii perusteettomasti sellaisia toimijoita, joiden työntekijät ovat aikaisemmin vastanneet julkisen alan terveydenhuollosta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että julkisen alan terveydenhuollon tuntemus ja kokemus on tärkeää koska hankintayksikköön sovelletaan julkisia toimijoita koskevia säädöksiä kuten hallintolakia ja julkisuuslakia ja julkisen organisaation toimintaympäristön tuntemus vaikuttaa palvelun laatuun. Tarjouspyynnössä julkisen alan työkokemuksella ei ole hankintayksikön mukaan tarkoitettu pelkästään työskentelyä julkisen terveydenhuollon palveluksessa vaan myös palveluiden tuottamista muutoin julkisen sektorin toimijoille.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Hankinnan kohde" alakohdassa "Työterveyshenkilöstön työkokemus" on ilmoitettu seuraavaa:

"Työterveyshenkilöstön työkokemusta julkisen alan työterveyshuollosta arvostetaan ja arvioidaan tässä tarjouspyynnössä myös vähimmäisvaatimusten ylittäviltä osin. Työterveyshenkilöstön työkokemus julkisen alan työterveydenhuollosta on erityisen tärkeää ennaltaehkäisevässä työssä, työpaikkatoiminnassa, sekä toimintasuunnitelman laatimisessa joissa julkisten organisaatioiden toiminnan, toimintaympäristön sekä organisaatiorakenteiden tuntemus vaikuttaa suoraan tilaajan ja loppuasiakkaiden saamaan palvelun laatuun. Tässä tarjouspyynnössä noudatetaan korkeimman hallinto-oikeuden linjausta työkokemuksen ja toimintaympäristön tuntemuksen arvioinnista vähimmäisvaatimusten ylittäviltä osin (KHO 440/2015)"

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ilmoitettu tarjousten vertailuperusteet. Alakohdassa "Työkokemus" on asetettu pisteytysperusteet nimetyn työterveydenhuollon hoitohenkilökunnan kokemuksesta julkisen alan työterveyshuollosta seuraavasti:

Jokaisella nimetyllä työterveydenhuollon erikoislääkärillä (vähintään vastuulääkäriltä vaaditaan tämä pätevyys) on kokemusta julkisen alan työterveyslääkärinä toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu vuoden 2005 jälkeen (ilmoita kokemus kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 12.00)

Kummallakin nimetyllä työterveydenhuollon työterveyshoitajalla (päävastuullinen ja sijainen) on kokemusta julkisen alan työterveyshoitajana toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu työterveyshoitajana vuoden 2005 alusta (ilmoita kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 12.00)

Kummallakin nimetyllä työterveydenhuollon psykologilla (päävastuullinen ja sijainen) on kokemusta julkisen alan työterveyspsykologina toimimisesta sopimuskauden alkuun mennessä. Kokemus on hankittu työterveyspsykologina vuoden 2005 alusta (ilmoita kokemattomimman henkilön mukaan) (maksimipisteet 12.00).

Tarjouspyynnön mukaan pisteytyksessä on siten voinut saada 12 pistettä, jos kokemusta julkisen alan työterveyslääkärinä toimimisesta on ollut enemmän kuin viisi vuotta. Jos kokemusta on vähemmän, pisteitä on voinut saada viisi tai kaksi. Jos kokemusta ei ole lainkaan, siitä on annettu nolla pistettä. Samanlainen pisteytys on asetettu myös työterveyshoitajien ja työpsykologien julkisen alan työkokemukselle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa vertailuperusteiden pisteytys. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi vertailuperusteet tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kun otetaan huomioon, että työterveydenhuollossa palveluntarjoajat varsin tyypillisesti tarjoavat palvelujaan sekä yksityisen että julkisen sektorin työntekijöille, markkinaoikeus katsoo, että alalla toimivalle elinkeinonharjoittajalle on tullut olla riittävän selvää, että tarjouspyynnössä julkisen alan työkokemuksella ei ole voitu tarkoittaa pelkästään työskentelyä julkisen terveydenhuollon palveluksessa vaan myös palveluiden tuottamista muilla tavoin julkisen sektorin toimijoille. Tarjouspyyntöä ei ole siten pidettävä valittajan väittämältä osin epäselvänä.

Koska hankintamenettelyssä laadun vertailuperusteiden painoarvo on muodostanut kaksi kolmasosaa ja hinnan painoarvo yhden kolmasosan kokonaispisteistä, laatupisteytyksen merkitys tarjouskilpailussa menestymiselle on ollut varsin merkittävä. Lisäksi julkisen alan työterveyshuollossa hankitusta kokemuksesta saatavat lisäpisteet ovat olleet korkeat suhteessa muusta työkokemuksesta saataviin pisteisiin. Tämä on ollut omiaan vaikuttamaan siihen, että pelkästään muuta työterveyshuollon työkokemusta hankkineen ammattihenkilön kohdalla tarjouksen pisteet jäävät alhaisiksi.

Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että tietyltä rajatulta alalta tai asiakasryhmästä saavutettu työkokemus voi liittyä olennaisesti tarjouksen laatuarviointiin. Työterveyden ammattihenkilöiden kokemuksen osalta on siten mahdollista, että julkisen alan työterveyshuollosta hankittuun työkokemukseen sisältyy sellaisia erityispiirteitä, jotka hankintayksikkö voi perustellusti ottaa huomioon tarjousten laatuvertailussa.

Hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella laatua koskevan vertailuperusteen alakohtana käytetty kokemus julkisen alan työterveydenhuollossa toimimisesta on katsottava olleen hankintayksikölle merkityksellinen seikka arvioitaessa tarjottavan palvelun laatua ja sen perusteella hankintayksikkö on voinut osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Asiassa esitetystä selvityksestä ei voida myöskään päätellä, että mainittu vaatimus olisi rajoittanut alalla toimivien tarjoajien mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Laboratoriotutkimusten vasteaika

Valittaja on lisäksi esittänyt, että laboratoriotutkimusten vasteaikaa koskeva vertailuperuste on suosinut paikallista alihankkijaa käyttävää tarjoajaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että laboratoriotutkimusten vasteaika vertailupisteitä lisäävänä tekijänä perustuu hankintayksikön tarpeeseen, koska nopean diagnoosin saaminen vähentää turhia poissaoloja ja tuottaa säästöjä henkilöstökuluissa sekä helpottaa suunnittelua.

Tarjouspyyntöjen kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ilmoitettu tarjousten vertailuperusteet. Alakohdassa "Akuuttien hoitotapausten laboratoriovastausten vasteaika. Tutkimukset tehtynä ennen klo 14.00" on asetettu pisteytysperusteet palveluntuottajan laboratoriovastausten vasteajasta. Vasteaika on tullut syöttää tunteina.

Tarjouspyyntöjen mukaan pisteytyksessä on voinut saada 2 pistettä, jos laboratoriovastausten vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin kahdeksan tuntia. Jos vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin 24 tuntia, pisteitä on voinut saada yksi. Jos vasteaika on yhtä suuri tai pienempi kuin 48 tuntia, pisteitä on voinut saada 0,5. Jos vasteaika on suurempi kuin 48 tuntia, siitä on annettu nolla pistettä.

Kysymyksessä olevan vertailuperusteen osalta eniten pisteitä on siten voinut saada, jos laboratoriotutkimukset ovat valmistuneet korkeintaan kahdeksassa tunnissa, kun näyte on otettu ennen kello 14.00.

Markkinaoikeus toteaa, että laboratoriovastausten vasteaika liittyy osaltaan hankittavien palvelujen hyvän saatavuuden varmistamiseen, mitä seikkaa hankintayksikön on harkintavaltansa perusteella mahdollista painottaa.

Markkinaoikeus katsoo, että laboratoriotutkimusten vasteajan vertailuperusteen pisteytystavan avulla hankintayksikkö on voinut osaltaan selvittää, mikä tarjouksista on sen näkökulmasta paras, eivätkä mainitut vertailutekijät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailussa. Valittajan tältä osin esittämän perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikön menettelyyn olisi tämänkään vertailuperusteen osalta liittynyt valittajan esittämin tavoin tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömän kohteluun liittyvää virheellisyyttä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin epätasapuolisesti tai muutoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultavat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavien määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Terveystalo Oy:n korvaamaan Kaakkois-Suomen Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.273,60 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Terveystalo Oy:n korvaamaan Etelä-Savon Työterveys Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.060,20 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Terveystalo Oy:n korvaamaan Mehiläinen Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmsta hallinto-oikeudesta.