MAO:577/16

ASIAN TAUSTA

Liikennevirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.7.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 11.8.2015, 12.8.2015 ja 18.8.2015 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta tie- ja rautatiehankkeiden pohjatutkimuksia, PIMA-näytteenottoa ja maastomalleja koskevasta palveluhankinnasta kolmelle vuodelle.

Liikennevirasto on 9.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osatehtävän 2 osalta Golder Associates Oy:n, FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy:n sekä Vahanen Oy:n tarjoukset.

Liikennevirasto on 18.11.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 9.10.2015 tehdyn hankintapäätöksen kokonaisuudessaan.

Liikennevirasto on 3.12.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osatehtävän 2 osalta Golder Associates Oy:n, Ramboll Finland Oy:n ja Vahanen Oy:n tarjoukset

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 20.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankintayksikkö on ilmoittanut tehneensä väliaikaisia järjestelyjä valituiksi tulleiden puitetoimittajien kanssa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen 3.12.2015 siltä osin kuin se koskee osatehtävää 2 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy on hankintayksikön 9.10.2015 tekemällä hankintapäätöksellä valittu toimittajaksi tie- tai rautateiden PIMA näytteenottoa ja laboratoriota koskevan osatehtävän 2 osalta. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on 3.12.2015 oma-aloitteisesti tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut edellä mainitun, osa-aluetta 2 koskeneen hankintapäätöksen ja vertaillut tarjoukset myös tältä osin uudelleen. Uuden vertailun suorittamiselle ei ole ollut perusteita, eikä vertailu ole täyttänyt syrjimättömyyden ja tasapuolisen kohtelun vaatimuksia. Uuden vertailun perusteella tehtyä hankintapäätöstä ei myöskään ole perusteltu riittävästi, ottaen erityisesti huomioon, että FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy:n tarjous on saanut siinä aikaisempaa vähemmän pisteitä eikä siten ole aikaisemmasta päätöksestä poiketen tullut valituksi osa-alueen 2 osalta.

Yksikään tarjoajista ei ollut valittanut 9.10.2015 tehdystä hankintapäätöksestä osa-alueen 2 osalta. Hankintayksikkö on uuden vertailun suorittamisen perusteena viitannut siihen, etteivät laatusuunnitelman arvioinnin perustelut olisi olleet hankintasäännösten mukaisia, kuitenkaan yksilöimättä miltä osin näin olisi ollut. Hankintayksikkö on mahdollisesti viitannut tällä siihen, että osa-alueiden 1 ja 4 osalta tehdyissä oikaisuvaatimuksissa on esitetty, että tarjouspyynnössä on pyydetty vain alustavaa laatusuunnitelmaa ja lyhyttä selvitystä.

Tarjouksen laadulliset ominaisuudet on kuitenkin arvioitu tarjouspyynnön mukaisesti 9.10.2015 tehdyssä hankintapäätöksessä. Muutoksenhaun kohteena olevassa hankintapäätöksessä 3.12.2015 sen sijaan hankintayksikkö ei ole noudattanut tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita, vaan on antanut niille uusia alavertailuperusteita ja painoarvoja (laatusuunnitelman tarkkuus, viittaus laatujärjestelmään ja itselle luovutus).

Vastine

Vaatimukset

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 855 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintapäätös 9.10.2015 on perustunut lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen, eikä hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti tehdessään omasta aloitteestaan hankintaoikaisupäätöksen 3.12.2015 myös osa-alueen 2 osalta. Hankintapäätöksessä 9.10.2015 esitetyt laatuarvioinnin perustelut eivät ole alustavan laatusuunnitelman arvioinnin osalta olleet hankintasäännösten mukaiset, eikä perusteluissa ollut kaikilta osin otettu huomioon tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointikriteereitä. Tarjouspyynnön kohdassa 7.3.1 "Laatu" on ilmoitettu alustavaa laatusuunnitelmaa koskevina arviointikriteereinä menettelykuvaus suunnitelman laadun varmistamiseksi, työn laadunvarmistuksen dokumentointi sekä edellytykset PIMA-näytteenoton ja laboratorion analyysien sekä PIMA-riskienhallinnan ja analysoinnin laadukkaaseen toteuttamiseen. Kuitenkin esimerkiksi FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy:n pisteytyksen perusteluina oli todettu yksinomaan "erittäin hyvä kokonaisuus", mikä ei vastannut hankintasäännösten mukaisia edellytyksiä.

Hankintapäätöksen 3.12.2015 osalta suoritetussa vertailussa sen sijaan on sovellettu kaikkia tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointiperusteita, mikä käy selkeästi ilmi myös päätöksen sanallisista perusteista. Näin ollen myös tarjouksille annetut pisteet ja sen myötä sijoittuminen tarjouskilpailussa on saattanut uuden vertailun myötä muuttua. Hankintapäätöksen oikaiseminen ei ole edellyttänyt valittajan suostumusta, vaikka sen asema kilpailutuksessa onkin 3.12.2015 tehdyn päätöksen myötä huonontunut.

Kuultavien lausunnot

Golder Associates Oy, Ramboll Finland Oy ja Vahanen Oy eivät ole nille varausta tilaisuudesta huolimatta antaneet asiassa lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään muun ohella esittänyt, että alustava laatusuunnitelma on ollut ainoa laatua koskevan vertailuperusteen osalta arvioitava kokonaisuus. Sitä koskevat arviointiperusteet on esitetty selvästi tarjouspyynnössä, mutta hankintayksikkö on uudessa vertailussa lisännyt vertailuperusteisiin alavertailuperusteet liittyen PIMA-näytteenoton ja laboratorion analyysien sekä PIMA-riskienhallinnan ja analysoinnin laadukkaaseen toteuttamiseen, menettelykuvaukseen suunnitelman laadun varmistamiseksi sekä työn laadunvarmistuksen dokumentointiin liittyen. Pisteytystä ei ole tarkemmin ilmoitettu, mutta mainittujen alavertailuperusteiden pisteistä on otettu keskiarvot, jotka on sitten ilmeisesti jaettu tarjouspyynnössä ilmoitettuihin pisteluokkiin (2, 5, 7 ja 10). Hankintayksikkö on alustavaa laatusuunnitelmaa koskevan vertailuperusteen arvioinnissa menetellyt vastoin avoimuuden, tasavertaisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita. Mikäli uudet alavertailuperusteet olisivat olleet valittajan tiedossa, olisi se laatinut alustavan laatusuunnitelman niitä painottaen.

Valittajan tarjouksen laatupisteet ovat laskeneet sanotun seurauksena yhdeksästä pisteestä viiteen, kun taas esimerkiksi Ramboll Finland Oy:n pisteytys on noussut seitsemästä pisteestä kymmeneen pisteeseen. Arviointi on ollut virheellinen erityisesti työn laadunvarmistuksen dokumentointia koskevan alavertailuperusteen osalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä mainitun lain 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Mainitun lain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on edelleen oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

2 Tarjouspyyntö

Hankinnan kohteena ovat tarjouspyynnön mukaan olleet tie- ja rautatiehankkeiden pohjatutkimukset, PIMA-näytteenotto ja maastomallit, joista osatehtävä 2 on koskenut tie- ja rautateiden PIMA-näytteenottoa ja laboratoriota.

Kysymys on ollut puitejärjestelystä ja tarjouspyynnön kohdan 3 mukaan osatehtävään 2 on tullut valita kolme toimittajaa. Tarjousten valintaperusteena on kunkin osatehtävän osalta ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnan painoarvo on ollut 70 prosenttia ja laadun painoarvo 30 prosenttia.

Tarjouspyynnön kohdan 3.1 mukaan osatehtävä 2 sisältää tie- tai rautateihin liittyviä PIMA-näytteenottoja ja niiden analysoinnin PIMA-laboratoriossa sekä raportoinnin ja riskienarviointia tilaajalle. PIMA-näytteenotot tehdään erillisen, ulkopuolisen maaperä- ja pohjatutkimustoimeksiannon yhteydessä.

Tarjouksen laatuosaa koskevan tarjouspyynnön kohdan 6.3 perusteella tarjoukseen on tullut liittää alustava laatusuunnitelma. Mainitun kohdan perusteella alustavan laatusuunnitelman on tullut sisältää selvitys yrityksen ja alikonsulttien laatujärjestelmistä sekä lyhyt selostus miten laatujärjestelmän menetelmät kohdennetaan tutkimus- ja mittaustöiden toimeksiantoihin osatehtävittäin. Laatujärjestelmät on tullut todentaa joko laatusertifikaatilla tai liittämällä yrityksen laatujärjestelmä tarjoukseen. Edelleen on todettu, että tarjoajan tulee toimittaa ennen sopimuksen allekirjoitusta alustavan laatusuunnitelman mukainen varsinainen laatusuunnitelma sopimuksen liitteeksi.

Tarjouksen sisällön arviointia varten on tarjouksissa tullut muun ohella osatehtävän 2 osalta esittää alustava laatusuunnitelma, puitesopimuksessa käytettävien PIMA-näytteenottajien referenssit ja pätevyydet sekä puitesopimuksessa käytettävien ympäristönäytteenottajien pätevyys henkilösertifiointi.

Tarjousten valinta- ja vertailuperusteita koskevan tarjouspyynnön kohdan 7.3 laatua koskevan alakohdassa 7.3.1 on todettu, että tarjoajien laatu tehtävään arvioidaan osatehtävän 2 osalta seuraavien tekijöiden perusteella:

"Tarjoajan tulee esittää tarjouksessaan alustava laatusuunnitelma, sertifioitujen ympäristönäytteenottajien referenssit ja sertifikaatti sekä PIMA-ympäristöasintuntijoiden referenssit sekä heidän tie- ja rataturvapätevyydet. Vaatimuksena on alustava laatusuunnitelma, yksi sertifioitu ympäristönäytteenottaja, jolla on rataturvapätevyys, yksi ympäristöasiantuntija PIMA-analysointia ja PIMA-riskienarviointia varten."

Alustavan laatusuunnitelman arvioimisessa sovellettavien kriteerien osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa:

"Toimeksiantojen alustava laatusuunnitelma arvostellaan seuraavien ominaisuuksien perusteella:

• Arvioinnissa painotetaan menettelykuvausta suunnitelman laadun varmistamiseksi ja työn laadunvarmistuksen dokumentointia

• Arvioidaan edellytyksiä

o osatehtävä 2: PIMA-näytteenoton ja laboratorion analyysien sekä PIMA-riskienhallinnan ja analysoinnin laadukkaaseen toteuttamiseen."

Tarjouspyynnön kohdassa 7.3.3 todetun mukaan tarjousten laadulliset ominaisuudet arvioidaan muun ohella osatehtävän 2 osalta siten, että henkilöresurssien osalta arvioidaan, täyttääkö tarjous vaatimuksen, kun taas pisteytys tapahtuu alustavan laatusuunnitelman perusteella seuraavan asteikon mukaisesti:

- Erinomainen, 10 pistettä. Selvästi oikein ymmärretty kokonaisuus, selkeät ja toimivat toimintatavat

- Hyvä, 7 pistettä. Kuten edellä, mutta jotain puuttuu.

- Tyydyttävä, 5 pistettä. Osittain ymmärretty osittain ei, pääosin kuitenkin oikeasuuntainen

- Heikko, 2 pistettä. Yleisellä tasolla, ei konkreettista otetta.

3 Hankintamenettelyn arviointi

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti osatehtävään 2 annettuja tarjouksia vertaillessaan, kun se on antanut valittajalle laatuvertailun perusteella alhaisemmat pisteet kuin aikaisemman, 9.10.2015 tehdyn hankintapäätöksen osalta suoritetussa vertailussa. Valittaja on viitannut tältä osin muun ohella siihen, että hankintayksikkö on soveltanut hankintapäätöksen 3.12.2016 osalta tarjouspyynnöstä ilmenemättömiä alavertailuperusteita ja niiden painoarvoja.

Edellä todetulla tavoin käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että ennen tarjousten vertailun asianmukaisuuden arviointia on käsillä olevassa tapauksessa arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut siinä asetettujen vertailuperusteiden osalta riittävän selvä mahdollistamaan yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamisen.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointi ja pisteytys on laatua koskevilta osin tullut tarjouspyynnön perusteella suorittaa tarjouksiin liitetyn alustavan laatusuunnitelman perusteella.

Tarjouspyynnössä on mainittu, että alustavaa laatusuunnitelmaa arvioidaan painottaen menettelykuvausta suunnitelman laadun varmistamiseksi sekä työn laadunvarmistuksen dokumentointia. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan arvioidaan edellytyksiä PIMA-näytteenoton ja laboratorion analyysien sekä PIMA-riskienhallinnan ja analysoinnin laadukkaaseen toteuttamiseen. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu edellä viitattu pisteytyksen (2, 5, 7 tai 10 pistettä) osalta noudatettava arvosteluasteikko.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut alustavan laatusuunnitelman arvioinnissa painotettaviksi ja arvioitaviksi ilmoitetut seikat ovat olleet varsin yleisiä ja yksilöimättömiä, eikä niiden tai muutoinkaan tarjouspyynnössä esitetyn perusteella voida katsoa olleen pääteltävissä, mihin konkreettisiin seikkoihin hankintayksikkö tulee kiinnittämään huomiota alustavia laatusuunnitelmia arvioidessaan. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että kokonaistaloudellisen vertailuperusteen "Alustava laatusuunnitelma" osalta sovellettavat arviointiperusteet ovat tarjouspyynnön perusteella jääneet niin yleisluontoisiksi ja yksilöimättömiksi, että tarjouspyyntö on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle tältä osin rajoittamattoman harkintavallan eikä tarjouspyyntö siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita asettaessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan osatehtävän 2 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano näiltä osin kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan osatehtävän 2 osalta julkisena hankintana, sen on järjestettävä näiltä osin uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Liikenneviraston 3.12.2015 tekemän hankintapäätöksen (LIVI/3698/02.01.00/2015) siltä osin kuin se koskee osatehtävää 2. Markkinaoikeus kieltää Liikennevirastoa tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Liikenneviraston korvaamaan FCG Suunnittelu ja tekniikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Liikenneviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Jaakko Ritvala ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.