Asian tausta

Lempäälän kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) yhdyskuntalautakunta on ilmoittanut 14.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lempäälän kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevasta palveluhankinnasta kahdeksalle kunnossapitoalueelle ajalle 1.11.2020–30.4.2023 ja optiokausille 1.11.2023–31.4.2026 sekä 1.11.2026–30.4.2029.

Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunta on 17.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 89 valinnut tarjouskilpailun voittajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.800.000 euroa.

Hakijat ovat 3.7.2020 valittaneet edellä mainitusta hankintapäätöksestä kunnossapitoalueiden 1–5 osalta markkinaoikeuteen (markkinaoikeuden asia diaarinumero 2020/298).

Markkinaoikeus on kyseisessä asiassa 1.7.2021 antamallaan päätöksellä numero 182/21 muun ohella kumonnut Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunnan 17.6.2020 tekemän hankintapäätöksen § 89 ja kieltänyt Lempäälän kuntaa tekemästä hankintasopimusta kunnossapitoalueiden 1–5 osalta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asetetun 100.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli Lempäälän kunta aikoo edelleen toteuttaa kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä kunnossapitoalueiden 1–5 osalta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Hakemus

Vaatimukset

A, B, C, Oy Mikkola Markku K.E, D ja E ovat vaatineet, että markkinaoikeus tuomitsee Lempäälän kunnalle markkinaoikeuden 1.7.2021 antamassa päätöksessä numero 182/21 asetetun 100.000 euron uhkasakon maksettavaksi.

Perustelut

Lempäälän kunta on jättänyt noudattamatta markkinaoikeuden 1.7.2021 antamaa päätöstä, jossa markkinaoikeus on muun ohella kieltänyt kuntaa tekemästä Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunnan 17.6.2020 hankintapäätöksen perusteella kunnossapitoalueiden 1–5 osalta hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asetetun 100.000 euron sakon uhalla. Päätöksessään markkinaoikeus on todennut, että kunnan virheellinen menettely kilpailutuksessa voidaan korjata vain siten, että kunta järjestää kunnossapitoalueiden 1–5 osalta kokonaan uuden tarjouskilpailun.

Kunnan katujen talvikunnossapidon kunnossapitokausi on vuosittain
1.11.–30.4. välisellä ajalla. Ottaen huomioon, että markkinaoikeus on antanut päätöksensä 1.7.2021, kunnan yhdyskuntalautakunnan alaisilla viranhaltijoilla olisi markkinaoikeuden päätös tiedoksi saatuaan ollut riittävä aika valmistella ja kilpailuttaa talvikunnossapito uudelleen kunnossapitoalueiden 1–5 osalta markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti ennen talvikunnossapitokauden alkamista 1.11.2021. Kilpailutusta ei ole kuitenkaan käynnistetty uudelleen.

Vastine

Vaatimukset

Lempäälän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Perustelut

Kunta ei ole tehnyt kunnossapitoalueiden 1–5 osalta hankintasopimusta kunnan yhdyskuntalautakunnan 17.6.2020 tekemän päätöksen perusteella tai pannut sitä muutoinkaan täytäntöön. Kunta on tehnyt syksyllä 2020 väliaikaiset sopimukset koskien kilpailutuksen kaikkia osia, jotta katujen talvikunnossapito järjestyy keskeytyksettä markkinaoikeuskäsittelyn ajan.

Kunta on aloittanut nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteen uuden kilpailutuksen valmistelun markkinaoikeuden päätöksen tultua sen tietoon ja kunnan päätettyä, ettei se tule hakemaan valituslupaa markkinaoikeuden päätökseen. Valmistelun alkuvaiheen aikana kunta on päättänyt antaa kilpailutuksen yhteishankintayksikön tehtäväksi ja se on 27.10.2021 solminut yhteishankintayksikön kanssa toimeksiantosopimuksen talvikunnossapidon kilpailuttamisesta. Yhteishankintayksikön kanssa on sovittu kilpailutuksen alustavasta aikataulusta, aloituspalaverin päivämäärästä sekä nimetty hankintayksikön edustajat kilpailutukseen. Ottaen huomioon nyt kyseessä olevan hankinnan laatu ja laajuus, ei kahdessa tai kolmessa kuukaudessa ole ehditty toteuttaa koko kilpailutusta uudestaan.

Katujen talvikunnossapito on luonteeltaan sellainen palvelu, jota käyttävien kunnan asukkaiden ja muiden katuja käyttävien etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä myös uuden kilpailutuksen ajan. Talvikaudelle 1.11.2021–30.4.2022 on tullut saada sopimustoimittaja hyvissä ajoin ennen talviolosuhteiden alkamista. Tämän vuoksi hankintayksikkö on sopinut syksyllä 2020 tehtyyn väliaikaiseen sopimukseen liitetyllä liitteellä, että syksyllä 2020 tehtyä väliaikaista sopimusta jatketaan siihen asti, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa.

Vastaselitys

Hakijat ovat esittäneet, että vaatimus uhkasakon tuomitsemisesta kunnan maksettavaksi on toimitettu markkinaoikeudelle 13.10.2021. Kunta on reagoinut markkinaoikeuden 1.7.2021 antamaan päätökseen vasta saatuaan tietoonsa hakijoiden edellä mainitun vaatimuksen käynnistämällä uuden kilpailutuksen valmistelun yhteishankintayksikön kanssa. Kunnalla on ollut riittävä aika käynnistää talvikunnossapidon kilpailutus uudelleen kesällä lomakauden jälkeen saatuaan markkinaoikeuden päätöksen tiedoksi, mutta näin ei ole kuitenkaan toimittu. Väliaikainen sopimus on ollut perusteltu hankintapäätökseen kohdistuvan markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, mutta ei enää sen jälkeen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on hakemuksen johdosta arvioitava, onko Lempäälän kunta tuomittava maksamaan markkinaoikeuden 1.7.2021 antamassa päätöksessä numero 182/21 asetettu 100.000 euron uhkasakko. Mikäli uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, kysymys on myös siitä, onko uusi uhkasakko asetettava.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Hankintalain 168 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu tai velvoitetun maksukyky on merkittävästi alentunut taikka uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy.

Säännöksen esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että uhkasakon tuomitseminen asetetun suuruisena ei ole kaikissa tapauksissa kohtuullista ja että tuomitsemisesta päättävällä viranomaisella on laaja harkintavalta ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 153 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67) mukaan pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on edelleen todettu, että käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi

Markkinaoikeus on päätöksellään 1.7.2021 kumonnut Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunnan 17.6.2020 tekemän hankintapäätöksen § 89, joka on koskenut Lempäälän kunnan katujen talvikunnossapitoa kunnossapitoalueilla 1–5. Markkinaoikeus on 100.000 euron sakon uhalla kieltänyt Lempäälän kuntaa tekemästä hankintasopimusta mainituilta osin sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön (päävelvoite). Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että mikäli Lempäälän kunta aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä kunnossapitoalueiden 1–5 osalta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat. Lempäälän kunta on saanut sanotun päätöksen tiedoksi 5.7.2021. Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva hakemus on tullut vireille markkinaoikeudessa 14.10.2021.

Hankintayksikkö on hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeuskäsittelyn aikana tehnyt 16.9.2020 urakkasopimuksen erään urakoitsijan kanssa koskien kunnossapitoalueita 1–6. Sopimuksen mukaan sopimusaika on 1.11.2020–30.4.2023. Sopimuksessa on todettu, että Lempäälän kunta voi irtisanoa sopimuksen päättymään välittömästi ilman irtisanomisaikaa markkinaoikeuden tai korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen niin vaatiessa. Markkinaoikeuden ratkaistua asian Lempäälän kunta on 19.10.2021 tehnyt saman urakoitsijan kanssa 16.9.2020 tehtyyn urakkasopimukseen liitteen, jossa on todettu, että aiemmin tehtyä väliaikaista sopimusta jatketaan kunnossapitoalueilla 1–5 siihen asti kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa.

Uhkasakon tuomitsemiseksi on ratkaistava, onko Lempäälän kunta noudattanut edellä mainittua päävelvoitetta tai, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu, onko sen noudattamatta jättämiselle ollut pätevää syytä. Tältä osin asiassa tulee erityisesti arvioitavaksi, onko hankinnan toteuttamisen väliaikaisen sopimuksen perusteella katsottava merkinneen hankintapäätöksen täytäntöönpanoa päävelvoitteen vastaisella tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatuissa esitöissä todetulla tavalla hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömän hankinnan toteuttaminen muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa muun ohella tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen. Näin ollen, mikäli hankinnan tarve on välitön ja peruste väliaikaisjärjestelylle siten olemassa, voidaan hankinta järjestää väliaikaisesti siihen asti, kunnes virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun jälkeen ehditty korjata. Hankinnan väliaikainen järjestäminen on hankintalain 153 §:n vastaista silloin, kun kyse on muusta kuin välttämättömän palvelun järjestämisestä tai kun palvelun järjestämistä laajennetaan muutoin kuin välttämättömällä tavalla hankintapäätöksen tultua muutoksenhaun johdosta kumotuksi.

Urakkasopimuksen 16.9.2020 mukaan urakoitsijan suoritusvelvollisuuteen ovat sisältyneet tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyt työt ja tehtävät kunnossapitoalueilla 1–6 ja kyseiseen sopimukseen sittemmin 19.10.2021 liitetty liite on sisältänyt mainitut työt ja tehtävät markkinaoikeuden päätöksen kattamilla kunnossapitoalueilla 1–5. Kun otetaan huomioon sopimuksesta ilmenevät tiedot hankinnan sisällöstä, markkinaoikeus katsoo, että alkuperäinen sopimus 16.9.2020 ja sitä koskeva liite 19.10.2021, jonka perusteella kunnan katujen talvikunnossapidon palveluhankintaa mainituilta osin on edelleen jatkettu, ovat vastanneet sisältönsä osalta 17.6.2020 tehdyssä hankintapäätöksessä tarkoitettua hankintaa.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien katujen talvikunnossapidon palveluiden osalta voidaan katsoa sinänsä olleen kyse sellaisten palveluiden hankkimisesta, jonka järjestämiseen hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus, ja joiden hankkiminen väliaikaisin järjestelyin on mahdollista hankintalain 153 §:n mukaisten edellytysten täyttyessä. Näin ollen Lempäälän kunnalla on lähtökohtaisesti ollut oikeus toteuttaa katujen talvikunnossapidon palveluiden hankinta väliaikaisilla sopimusjärjestelyillä, joiden toteuttamiseksi sen ei ole tarvinnut erikseen järjestää tarjouskilpailua.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikkö viivytellyt hankinnan uudelleen kilpailuttamisessa tarpeettomasti siten, että kyse ei ole enää ollut hankintalain 153 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 27.10.2021 tehnyt Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n kanssa toimeksiantosopimuksen kunnan talvikunnossapidon kilpailuttamisesta. Toimeksiantosopimuksen mukaan siihen on sisältynyt tarjouspyynnön laadinta, hankintailmoituksen teko, tarjousten vastaanotto ja avaus, tarjousten vertailu sekä hankintaesityksen laadinta. Edelleen sopimuksen mukaan arvio palveluun käytettävästä kokonaistuntimäärästä on ollut 20 tuntia. Hankintaa koskeva EU-hankintailmoitus on julkaistu 15.2.2022 ja tarjoukset on tullut jättää 13.3.2022 mennessä. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimuksen suunniteltu palvelun suorittamisajankohdan alkamisaika on 10–11/2022.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on aloittanut nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteen uuden kilpailutuksen valmistelun markkinaoikeuden päätöksen tultua sen tietoon ja kunnan päätettyä, ettei se tule hakemaan valituslupaa markkinaoikeuden päätökseen.

Markkinaoikeuden päätöksen 1.7.2021 osalta sovellettavan hankintalain 168 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä hankintapäätöksen kumoamisesta ja uuden tarjouskilpailun järjestämisestä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Vaikka hankinnan väliaikainen järjestäminen voi hankintalain 153 §:n esitöistä ilmenevin tavoin tulla kysymykseen myös markkinaoikeuden päätökseen jälkeen, hankintayksikön tulee 168 §:stä ilmenevän pääsäännön mukaisesti ryhtyä mahdollisesta muutoksenhausta huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin, kuten uuden tarjouskilpailun järjestämiseen.

Esillä olevassa asiassa markkinaoikeuden päätöksestä 1.7.2021 ei ole valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Asiassa ei ole todettavissa, että hankintayksikkö olisi ryhtynyt markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteiseen uuden kilpailutuksen toteuttamiseksi ennen 27.10.2021, jolloin se on tehnyt Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n kanssa toimeksiantosopimuksen kunnan talvikunnossapidon kilpailuttamisesta. Hankintayksikkö on siten ryhtynyt toimenpiteisiin tarjouskilpailun järjestämiseksi noin neljä kuukautta markkinaoikeuden päätökseen jälkeen. Sen sijaan, että hankintayksikkö olisi tuolloin kuitenkaan ryhtynyt itse tarjouskilpailun järjestämiseen, se on tuolloin päättänyt antaa kilpailutuksen mukaan lukien tarjouspyynnön laadinnan yhteishankintayksikön toteutettavaksi, joka on julkaissut hankintaa koskevan EU-hankintailmoituksen 15.2.2022, eli yli seitsemän kuukautta markkinaoikeuden päätöksen jälkeen.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevaa katujen talvikunnossapitoa koskevaa hankintaa ei voida pitää hankinnan kohteen määrittelyn tai muiden tarjouspyynnön laatimiseen vaikuttavien seikkojen osalta erityisen vaativana hankintana, jonka järjestäminen vaatisi hankintayksiköltä paljon aikaa. Mainittua seikkaa tukee myös toimeksiantosopimuksesta ilmenevä arvio käytännössä koko kilpailutusprosessin kattavasta toimeksiannon toteutukseen käytettävästä kokonaistuntimäärästä.

Kun otetaan huomioon nyt kysymyksessä olevan hankinnan laatu ja laajuus, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on viivytellyt markkinaoikeuden päätöksestä 1.7.2021 johtuviin toimenpiteisiin ryhtymisessä siten, että kysymys ei ole enää ollut hankintalain 153 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankinnan toteuttamisen mainitun sopimuksen perusteella on katsottava merkinneen markkinaoikeuden päätöksellä 1.7.2021 kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa vastoin markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa. Edellä olevan perusteella hankintayksikkö ei ole noudattanut markkinaoikeuden päätöksessä 1.7.2021 asetettua päävelvoitetta. Päävelvoitteen noudattamatta jättämiselle ei ole ollut pätevää syytä. Tämän vuoksi ja kun asiassa ei ole todettavissa, että uhkasakon tuomitsemiselle asetettua pienempänä olisi uhkasakkolaissa säädettyä perustetta, hankintayksikkö on tuomittava maksamaan markkinaoikeuden päätöksessä 1.7.2021 asetettu 100.000 euron uhkasakko.

Uuden uhkasakon asettaminen

Asiassa tulee vielä ratkaistavaksi, onko markkinaoikeuden päätöksessä 1.7.2021 asetetun päävelvoitteen noudattamisen tehosteeksi asetettava uusi uhkasakko.

Hankintalaissa ei ole säännöstä uuden uhkasakon asettamisesta, kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Uuden uhkasakon asettamista koskevan uhkasakkolain 12 §:n 1 momentin mukaan uutta uhkasakkoa ei saa asettaa, ellei kysymystä aikaisemman uhkasakon tuomitsemisesta ole käsitelty.

Pykälän esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, asetetaan samalla tavallisesti uusi, aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Kun otetaan huomioon, että nyt kyseessä olevasta hankinnasta on julkaistu 15.2.2022 uusi EU-hankintailmoitus, jonka mukaan tarjous on tullut jättää 13.3.2022 mennessä, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita asettaa Lempäälän kunnalle määrätyn ja edelleen voimassa olevan kiellon tehosteeksi aikaisempaa suurempaa uhkasakkoa. Markkinaoikeuden 1.7.2021 antamalla päätöksellä numero 182/21 asetetun uhkasakon asemesta on siten asetettava uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Lopputulos

Markkinaoikeuden 1.7.2021 antamassa päätöksessä numero 182/21 Lempäälän kunnalle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tuomitaan maksettavaksi 100.000 euron suuruisena.

Edellä mainitulla päätöksellä Lempäälän kunnalle asetetun uhkasakon asemesta asetetaan uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Muutoksenhaku

Muutoksenhausta markkinaoikeuden päätökseen uhkasakkolain mukaisessa hakemusasiassa ei ole säädetty tarkemmin. Hakijamyönteinen tulkinta huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tähän päätökseen saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 24.4.2023 numero 1205/2023.