Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.9.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laitoshuoltopalvelujen hankinnasta Helsinki soten asumispalvelujen yhdeksään eri kohteeseen vuosille 2022‒2024, minkä jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talous- ja konsernijaosto on 15.12.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 15 muun ohella sulkenut Services Netto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut hankinnan eri osiin ISS Palvelut Oy:n ja Palmia Oy:n tarjoukset.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Yhtymähallinnon hankintajohtaja on 16.2.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 78 muuttanut hankintayksikön 15.12.2021 tekemää hankintapäätöstä § 15 Services Netto Oy:n tarjouskilpailusta poissulkemiseen johtaneiden perustelujen osalta ja sulkenut Services Netto Oy:n tarjouskilpailusta. Muilta osin hankintapäätös on jäänyt voimaan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 7.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 20449/2021

Valitus

Vaatimukset

Services Netto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 700.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.300 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt syrjimättömyyden ja suhteellisuuden vaatimusten sekä muutoinkin hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuneen soveltuvuuden vuoksi. Kaikki valittajan ilmoittamat referenssit ovat olleet hankinnan kohteena olevia palvelutoimituksia vastaavista laitoshuoltopalveluista hankintayksikön kanssa, joten hankintayksikkö on ollut tietoinen valittajan soveltuvuudesta tarjoajaksi.

Hankintayksikkö on vaivatta voinut itsekin varmistua valittajan ilmoittamien referenssikohteiden tarjouspyynnön mukaisuudesta, koska referenssikohteissa on ollut kyse hankintayksikön omista kohteista.

Tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen referenssikohteiden pinta-alatietojen ilmoittamista koskevan vaatimuksen osalta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.750 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjouksessa olevien puutteiden johdosta, eikä hankintayksikön tarkoituksena ole ollut kohdella valittajaa syrjivästi tai suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Hankintayksikkö on hankintaoikaisuvaatimuksen perusteella uudelleen arvioinut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta valittajan esitettyä, että sen ilmoittamat referenssikohteet ovat kuuluneet kilpailutuksen kohteena oleviin kiinteistöihin. Hankintayksikkö on todennut, että kilpailutuksen kohteena olevien kiinteistöjen neliömäärät ovat olleet hankintayksikön tiedossa tai vähintäänkin helposti saatavilla siltä Helsingin kaupungin yksiköltä, jonka puolesta hankintayksikkö on hoitanut kilpailutusta.

Koska valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta pelkästään puuttuvan neliötiedon perusteella olisi voinut johtaa suhteellisuusperiaatteen vastaiseen lopputulokseen, hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa täydentämään tarjoustaan puuttuvan tiedon osalta samalla kun se on pyytänyt niitä tarjoajia, joiden referenssilomakkeelta on puuttunut allekirjoitus, täsmentämään tarjoustaan toimittamalla uuden allekirjoitetun referenssilomakkeen.

Hankintayksikkö on oikaissut asiassa esille tulleen uuden tiedon perusteella hankintapäätöstään valittajan tarjouskilpailusta sulkemiseen johtaneiden perusteluiden osalta. Muilta osin hankintapäätös on jäänyt voimaan.

Valittajan tarjousasiakirjojen puutteellisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että oikeudenkäyntikulut jäävät kokonaisuudessaan valittajan kannettavaksi. Hankintayksikkö paljoksuu valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrää, joka on asian laatuun ja laajuuteen nähden poikkeuksellisen suuri.

Kuultavien lausunnot

ISS Palvelut Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Palmia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.480 eurolla viivästyskorkoineen.

Palmia Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisella tavalla, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen täyttyminen olisi tullut osoittaa referenssiliitteellä, jolla on selvästi yksilöity vaaditut tiedot, kuten referenssikohteen neliömäärä. Valittaja on jättänyt ilmoittamatta referenssikohteidensa neliömäärät, eikä tarjoajaa, jonka referenssivaatimusten täyttyminen jää tarjouksen tietojen perusteella epäselväksi, tule hyväksyä tarjousvertailuun.

Koska tarjouksia on arvioitava vain tarjousten sisältämien tietojen perusteella, tarjoajan soveltuvuuden täyttymiseksi ei voida hyödyntää esimerkiksi hankintayksiköllä mahdollisesti muuta kautta jo valmiiksi hallussaan olevaa tietoa. Tällainen menettely olisi omiaan asettamaan esimerkiksi hankintayksikön nykyiset toimittajat muita toimittajia parempaan asemaan.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hankintayksikön ja kuultava Palmia Oy:n vaatimukset niiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Valittajan omien oikeudenkäyntikulujen tuntimäärät ovat normaalin käytännön mukaisia. Valituksen laatiminen on prosessina huomattavasti työläämpi verrattuna vastineen laatimiseen. Asiamiehen tuntiveloitus on lisäksi hyvin maltillinen.

Hankintayksikön tulee pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, sillä koko prosessi on aiheutunut sen hankintasäännösten vastaisesta menettelystä. Hankintayksikkö on itsekin myöntänyt, että 15.12.2021 hankintapäätöksessä tehty ratkaisu valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta on ollut suhteeton seuraamus ja korjannut päätöstä tältä osin.

Kuultava Palmia Oy:n korvattaviksi vaatimat oikeudenkäyntikulut ovat perusteettomat, eikä valittajaa tule velvoittaa korvaamaan niitä miltään osin. Koko prosessi on aiheutunut hankintayksikön hankintasäännösten vastaisesta menettelystä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman oikeudenkäyntikulujensa osalta.

Kuultava Palmia Oy on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 134/2022

Valitus

Vaatimukset

Services Netto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen ja hankintayksikön 15.12.2021 tekemän hankintapäätöksen § 15, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 700.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Hankintayksikölle on annettu lisäselvitys siitä, että valittajan toiminta on muutettu osakeyhtiömuotoiseksi siten, että Netto Services -niminen toiminimi on muutettu Services Netto Oy:ksi ja toimintaa on jatkettu osakeyhtiömuotoisena samoin resurssein. Kyseessä ei ole ollut toisen yhtiön voimavaroihin vetoaminen, vaan toiminnassa on tapahtunut yritysjärjestely. Lisäksi hankintayksikölle on ilmoitettu lisäselvityksessä, että Netto Services nimisen toiminimen varsinainen toiminta on päättynyt helmikuussa 2021 ja se on nykyisellään olemassa lähinnä kirjanpito- ja verosyistä. Valittaja ei siis ole halunnut vedota Netto Services -nimisen toiminimen voimavaroihin, koska sellaisia ei ole olemassa, vaan voimavarat ovat siirtyneet Services Netto Oy:lle.

Yksityisen elinkeinonharjoittajan liiketoimintaa ei voi suoraan jatkaa osakeyhtiönä, vaan elinkeinonharjoittajan täytyy perustaa osakeyhtiö. Osakeyhtiölle annetaan perustamisessa uusi Y-tunnus. Yhtiömuodon muutos on normaali yritysjärjestely, eikä toiminnassa ole tapahtunut mitään muutoksia, vaan esimerkiksi tarjoajan henkilöstöresurssit ovat pysyneet täysin samoina ja valittaja on jatkanut myös referensseinä käytetyissä hankintayksikön kanssa tehdyn sopimuksen mukaisissa kohteissa toimintaa yhtiömuodon muutoksen jälkeen ilman katkoja. Valittajan referenssikohteissa ei ole käytetty ulkopuolisia voimavaroja eikä alihankkijoita.

Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään esittänyt uuden poissulkemisperusteen, vaikka sillä on ollut jo alkuperäistä hankintapäätöstä tehdessään samat tiedot valittajasta ja sen yritysmuodosta. Hankintayksikkö on tällä menettelyllään syrjinyt valittajaa.

Hankintaoikaisupäätös on lisäksi perusteltu puutteellisesti, sillä siitä ei ole käynyt ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneita seikkoja kuten perusteluja siitä, miksi valittajalta pyydettyä selvitystä yritysmuodosta ei ole hyväksytty.

Valittajalle on määrättävä 700.000 euron hyvitysmaksu, sillä hankintayksikön toiminta on ollut erityisen moitittavaa.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta tarjouksessa olleiden puutteiden vuoksi.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on edellisen kolmen vuoden aikana ollut vähintään yksi yhtäjaksoinen vähintään kahden vuoden relevantti kokemus sisällöltään vastaavanlaisten laitoshuoltopalvelujen toteuttamisesta. Yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä ilmenevien tietojen perusteella tarjoajaksi ilmoitettu yritys Services Netto Oy on rekisteröity kaupparekisteriin 9.12.2020 ja ennakkoperintä- sekä alv-rekistereihin 12.11.2020. Valittaja on kuitenkin ilmoittanut referenssilomakkeella referenssikohdetta koskevan sopimuksen kestoksi 1.5.2016–30.4.2022. Referenssi kohdistuu näin ollen pääosin ajalle ennen Services Netto Oy:n perustamista, ja referenssisopimukselle asetettu vähintään kahden vuoden vähimmäispituus ei ole siten täyttynyt valittajan osalta.

Valittajalta hankintaoikaisupäätöksen valmistelun aikana saadun selvityksen perusteella valittajan tarkoituksena on ollut vedota Netto Services -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan referensseihin täyttääkseen hankintayksikön asettaman soveltuvuusvaatimuksen. Vedotessaan toisen yrityksen voimavaroihin valittajan olisi kuitenkin tullut nimetä Netto Services -niminen yksityinen elinkeinonharjoittaja voimavara-alihankkijakseen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Valittaja ei kuitenkaan ole antanut tarjouksessaan edellytettyä selvitystä alihankinnasta eikä ilmoittanut voimavara-alihankkijaa ESPD-lomakkeella. Valittaja on lisäksi antanut referenssilomakkeella osin ristiriitaista tietoa siitä, mikä yritys referenssin kohteena olevan palvelun on toteuttanut.

Valittajan kaupparekisteristä ilmeneviin perustamistietoihin liittyvät seikat ovat jääneet hankintayksiköltä epähuomiossa havaitsematta tarjousten käsittelyssä ja ne ovat tulleet hankintayksikön tietoon vasta hankintaoikaisuasian käsittelyn yhteydessä. Hankintayksikön tarkoituksena ei ole ollut syrjiä valittajaa tai muutoinkaan keksiä uusia poissulkemisperusteita, vaan hankintayksikkö on ollut velvollinen reagoimaan saamaansa selvitykseen.

Valittaja ei ole toimittanut tarjouksensa yhteydessä minkäänlaista selvitystä toteutetusta yritysjärjestelystä tai resurssien siirtymisestä, vaan kyseinen selvitys on toimitettu hankintayksikölle vasta hankintaoikaisuasian käsittelyn yhteydessä. Pelkkää epämääräistä viittausta yksityiseen elinkeinonharjoittajaan referenssilomakkeen allekirjoituskohdassa ei voida pitää riittävänä selvityksenä. Toteutettu yritysjärjestely tai yksityisen elinkeinonharjoittajan resurssien siirtyminen osakeyhtiölle ei ilmene millään tavalla myöskään yritysten kaupparekisteritiedoista. Molemmat elinkeinonharjoittajat ovat kaupparekisterin tietojen mukaan edelleen toiminnassa olevia, eikä rekisteristä ilmene esimerkiksi, että Netto Services -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan toimintaa olisi lopetettu yritysjärjestelyn seurauksena. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut mahdollisuutta todeta valittajan esittämiä yritysjärjestelyyn liittyviä seikkoja tarjousasiakirjojen tai julkisista rekistereistä saatavien tietojen perusteella.

Tietojen saaminen tarjoajien voimavara-alihankkijoista on hankintayksikölle tärkeää muun ohella sen varmistamiseksi, että tarjoaja ja sen käyttämät resurssit täyttävät tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetun lain (tilaajavastuulaki) vaatimukset. Hankintayksikön on tullut voida todeta, että myös voimavara-alihankkijan julkiset velvoitteet on asianmukaisesti hoidettu ja että resurssit ovat tosiasiallisesti valittajan käytössä.

Hankintaoikaisupäätös on sisältänyt yksityiskohtaisesti kaikki edellä esitetyt valittajan poissulkemiseen johtaneet syyt perusteluineen. Hankintaoikaisupäätös on siten ollut perusteltu hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Valittajan tarjouksen edellä todettua epäselvyyttä ei ole ollut mahdollista korjata jälkikäteen pyytämällä täydennystä tai täsmennystä vaarantamatta hankintamenettelyn osallistujien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Kuultavien lausunnot

ISS Palvelut Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Palmia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.015 eurolla viivästyskorkoineen.

Palmia Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjouksessa ei ole vedottu minkään toisen yhtiön voimavaroihin eikä sen tarjouksessa ole myöskään valittajan esittämän perusteella ollut tarkoitus vedota minkään toisen yhtiön voimavaroihin. Tämä tarkoittaa, että valittajan on tullut yksin täyttää tarjouspyynnössä asetetut tarjoajaa koskevat soveltuvuusvaatimukset kuten referenssivaatimus. Services Netto Oy ei ole voinut itse täyttää tarjouspyynnön referenssivaatimusta. Tämän seikan pitäisi jo itsessään riittää siihen, ettei hankintayksikön päätöstä sulkea valittaja tarjouskilpailusta voida pitää virheellisenä. Valittajan tarjouksesta puuttuneella tiedolla on ollut olennainen merkitys tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa.

Valittajan tarjous ei ole sisältänyt mitään tietoa siitä, että Netto Services nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan voimavarat olisivat siirtyneet Services Netto Oy:lle. Tarjouksia arvioidaan vain niistä ilmenevien tietojen perusteella.

Myös hankintayksikön alkuperäisessä hankintapäätöksessä olleen valittajan poissulkemisperusteen osalta merkityksellistä on hankintasäännösten lähtökohta, että tarjouksia on arvioitava vain tarjousten sisältämien tietojen perusteella ja ettei hankintayksikön ole sallittua hyödyntää sillä jotain muuta kautta hallussaan tai saatavilla olevaa tietoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se ei ole tarjouksessaan vedonnut Netto Services nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan referensseihin. Hankintayksikkö on tietoinen siitä, että Services Netto Oy on nykyinen toimittaja hankintayksikön referenssikohteissa. Services Netto Oy ei pystyisi vetoamaan Netto Services -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan voimavaraan alihankintana, koska viimeksi mainitulla elinkeinonharjoittajalla ei enää ole kyseistä voimavaraa yritysjärjestelyn johdosta. Olemattomiin voimavaroihin vetoaminen olisi hankintayksikön tietoista erehdyttämistä.

Hankintayksikkö on pyytänyt valittajan referensseihin liittyen lisäselvitystä ja se on saanut valittajalta tältä osin riittävät tiedot, mutta se ei ole ottanut näitä tietoja huomioon hankintaoikaisupäätöksessään. Jos hankintayksikkö on pyytänyt asiassa tarjoajalta lisäselvitystä, se ei ole oikeutettu jättämään saamaansa lisäselvitystä huomiotta.

Muut kirjelmät

Kuultava Palmia Oy on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021

Asiassa on valituksen sekä hankintayksikön 16.2.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen § 78 tekemisen johdosta arvioitava, onko asiassa tarpeen lausua hankintayksikön 15.12.2021 tekemään hankintapäätökseen § 15 kohdistetuista valittajan vaatimuksista.

Valittaja on markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021 vaatinut muun ohella hankintayksikön 15.12.2021 tekemän hankintapäätöksen § 15 kumoamista. Hankintayksikkö on mainitussa hankintapäätöksessään muun ohella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan tarjouksen liitteenä olevassa referenssikohteiden luettelossa ei ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ollut ilmoitettu referenssikohteiden pinta-alaa neliömetreinä. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on referenssikohteinaan ilmoittanut kilpailutuksen kohteena olevia kiinteistöjä.

Hankintayksikkö on tehnyt 16.2.2022 hankintaoikaisupäätöksen § 78, jonka mukaan 15.12.2021 tehtyä hankintapäätöstä § 15 on muutettu valittajan tarjouskilpailusta poissulkemiseen johtaneiden perustelujen osalta. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan alkuperäinen hankintapäätös on jäänyt muilta osin voimaan. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessä todennut, että se on valittajan tarjousta uudelleen arvioidessaan katsonut kilpailutuksen kohdekiinteistöjen neliömäärien olevan hankintayksikön tiedossa tai vähintäänkin sille helposti saatavilla, minkä johdosta valittajan tarjouskilpailusta poissulkeminen pelkästään puuttuvan neliötiedon perusteella olisi voinut johtaa suhteellisuusperiaatteen vastaiseen lopputulokseen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Hankintayksikkö on 16.2.2022 hankintaoikaisupäätöksestä § 78 ilmenevällä tavalla muuttanut 15.12.2021 tekemäänsä hankintapäätöstä § 15 valittajan poissulkemiseen johtaneiden perustelujen osalta. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan hankintapäätös on jäänyt muilta osin voimaan. Samassa hankintaoikaisupäätöksessä hankintayksikkö on kuitenkin arvioinut uudelleen valittajan aseman ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintapäätöksessä esitettyyn nähden eri perusteella.

Edellä esitetyn perusteella ja kun otetaan huomioon hankintayksikön menettely hankintaoikaisupäätöksen tekemisessä ja tiedoksiannossa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellään 16.2.2022 § 78 tosiasiallisesti poistanut 15.12.2021 tekemänsä hankintapäätöksen § 15 sekä valittajan poissulkemisratkaisun että hankintamenettelyn lopputuloksen osalta ja ratkaissut asian näiltä osin uudelleen päätyen valittajan poissulkemisen osalta käyttämään uutta perustetta, mutta muilta osin ratkaisten asian vastaavalla tavalla kuin hankintapäätöksessä 15.12.2021 § 15.

Hankintapäätöksen poistamisen vuoksi hankintayksikkö ei voi enää tehdä 15.12.2021 tehdyn hankintapäätöksen § 15 perusteella hankintasopimusta tai panna päätöstä muutoinkaan täytäntöön, ja hankintapäätös 15.12.2021 § 15 on menettänyt hankintaoikeudellisen merkityksensä. Edellä todetusta seuraa, ettei valittajalla ole oikeussuojan tarvetta saada reaaliseuraamusvaatimuksiaan hyväksytyiksi markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021. Valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että myöskään hankintalain 154 ja 155 §:ssä säännellyn hyvitysmaksun määrääminen ei ole käytettävissä oleva seuraamus silloin, kun reaalikeinoseuraamukset eivät ole käytössä eikä tarjouskilpailussa tarkoitettua hankintasopimusta ole tehty, vaikka hankintamenettelyn kuluessa olisikin tapahtunut virheitä. Valittajalle ei siis ole edellytyksiä määrätä hyvitysmaksua. Näin ollen markkinaoikeus ei voi enää määrätä hankintayksikölle mitään valittajan vaatimista hankintalain 154 §:ssä säädetyistä seuraamuksista markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021.

Koska 15.12.2021 tehty hankintapäätös § 15 on edellä todettu huomioon ottaen menettänyt oikeudellisen merkityksensä valittajan kannalta, lausuminen valittajan valituksesta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021 raukeaa pääasian osalta.

Perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022

Asian tarkastelun lähtökohdat ja sovellettavat oikeusohjeet

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022 on valittajan esittämien vaatimusten johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta valituksenalaisessa hankintaoikaisupäätöksessä esittämillään perusteilla. Edellä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021 esitetyn perusteella markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022 ei ole tarpeen lausua valittajan vaatimuksesta kumota 15.12.2021 tehty hankintapäätös § 15.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta) ja ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 87 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan lähtökohtaisesti hankintayksikön tulisi luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä mainitun lain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Hankintalain 88 §:n 8 momentin mukaan hankintayksikkö ei saa vaatia valittua tarjoajaa toimittamaan näyttöä 1 momentissa mainittuihin tarkoituksiin, jos hankintayksikkö voi saada tarvittavat todistukset, selvitykset ja muut tiedot Suomessa tai muussa Euroopan talousalueen valtiossa olevasta maksuttomasta tietokannasta. Tarjoajaa ei saa vaatia toimittamaan asiakirjanäyttöä, jos hankintayksiköllä on tarvittavat ajantasaiset asiakirjat jo hallussaan.

Tarjouspyyntö, valittajan tarjous ja hankintaoikaisupäätös

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjoajan soveltuvuuden arviointi” alakohdan III ”Referenssit” alakohdassa 3.1 on asetettu tarjoajien ammatillisen pätevyyden ja teknisen suorituskyvyn vähimmäisvaatimukseksi, että tarjoajalla on edellisen kolmen vuoden aikana tarjousten jättöajasta taaksepäin laskettuna ollut vähintään yksi yhtäjaksoinen vähintään kahden vuoden mittainen relevantti kokemus ja näyttö sisällöltään vastaavanlaisten laitoshuoltopalvelujen tuottamisesta sekä toiminnaltaan ja kooltaan vastaavanlaisista kohteista, jotka on kuvattu tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa palvelukuvauksessa ja liitteenä 3 olleessa hintaliitteessä.

Samassa alakohdassa on lisäksi todettu, että yksi referenssi riittää riippumatta siitä, antaako tarjoaja tarjouksen yhdelle tai useammalle alueelle ja että referenssin tulee olla organisaation referenssi, eikä henkilöreferenssi. Alakohdassa on edelleen todettu, että tarjoaja, jolla ei ole vaatimuksen mukaista referenssiä, suljetaan tarjouskilpailusta.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan tarjouksen lähettäjäksi Services Netto Oy:n ja ilmoittanut tarjouksessa sekä sen yhteydessä toimitetussa ESPD-lomakkeessa, että mainittu yhtiö täyttää tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen. Valittaja on tarjouksensa referenssiliitteen kohdassa ”Toimeksiantajan virallinen nimi ja referenssikohteen osoite” ilmoittanut ”Helsingin Soten palvelutalot” sekä kolme tarkempaa kohdetta osoitteineen. Saman liitteen kohdassa ”Sopimuksen kesto” valittaja on ilmoittanut ”1.5.2016‒30.4.2022”. Edelleen valittaja on referenssiliitteen kohdassa ”Yrityksen nimi” ilmoittanut ”Services Netto Oy (eti. Services Netto)” ja kohtaan ”Y-tunnus” merkinnyt ”3170630-5 (etin. 2157359-6)”.

Hankintayksikkö on 15.12.2021 hankintapäätöksen § 15 tekemisen jälkeen 2.2.2022 pyytänyt valittajaa toimittamaan lisäselvitystä sen ilmoittaman referenssin osalta. Tiedustelussa on todettu muun ohella, että valittajan referenssilomakkeella on ilmoitettu sopimuksen kestoksi 1.5.2016‒30.4.2022 ja että yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä ilmenevien tietojen perusteella Services Netto Oy on rekisteröity kaupparekisteriin vasta 9.12.2020, minkä lisäksi ”Services Netto” on edelleen toiminnassa oleva ja 22.11.2007 kaupparekisteriin rekisteröity yksityinen elinkeinonharjoittaja.

Valittaja on 8.2.2022 päivätyssä vastauksessaan hankintayksikölle ilmoittanut muun ohella, että yritysmuodon muutoksesta huolimatta tarjoajana on käytännössä sama toimija, joka on hoitanut referenssissä kuvattua palvelua jo vuodesta 2016. Vastauksen mukaan yksityisen elinkeinonharjoittajan elinkeinotoimintaa ei voida suoraan jatkaa osakeyhtiömuotoisena, joten toimintaa jatkamaan on tullut perustaa osakeyhtiö. Vastauksessa on lisäksi todettu, että hankintayksikölle kyseinen yritysjärjestely ei ole ollut ongelma aiempaa hankintaa koskevaa sopimusta solmittaessa tai muissa hankinnoissa. Edelleen vastauksessa on todettu, että ”Services Netto” -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan varsinainen toiminta on kirjanpitäjältä saadun lausunnon mukaan päättynyt helmikuussa 2021.

Hankintaoikaisupäätöksen 16.2.2022 § 78 perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksikkö toteaa Services Netto Oy:ltä saadun selvityksen perusteella, että tarjoajalla on ollut tarkoituksenaan vedota Netto Services -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan referensseihin täyttääkseen hankintayksikön asettaman soveltuvuusvaatimuksen. Vedotessaan toisen yrityksen voimavaroihin Services Netto Oy:n olisi kuitenkin tullut nimetä Netto Services voimavara-alihankkijakseen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Services Netto Oy ei kuitenkaan ole antanut tarjouksessaan edellytettyä selvitystä alihankinnasta eikä ilmoittanut voimavara-alihankkijaa ESPD-lomakkeella. Services Netto Oy on lisäksi antanut referenssilomakkeella osin ristiriitaista tietoa siitä, että mikä yritys referenssin kohteena olevan palvelun on toteuttanut.

[‒ ‒]

Yhteisö- ja yritystietorekisteristä ilmenevien tietojen perusteella on kiistatonta, että Services Netto Oy on perustettu vasta loppuvuodesta 2020, joten se ei yksinään täytä hankintayksikön asettamaa referenssivaatimusta. Hankintayksikkö katsoo, että Services Netto Oy:n salliminen jälkikäteen täydentää tarjoustaan alihankinnan osalta saattaisi lisäksi muut tarjoajat epätasa-arvoiseen asemaan.

[‒ ‒]

Services Netto Oy:n tarjous suljetaan edellä mainituilla perusteilla tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.”

Asian arviointi

Valittajan sulkeminen puuttuvien referenssien perusteella

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut hankintaoikaisupäätöksellään valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Valittajan mukaan Netto Services -nimisen toiminimen referenssit olisi tullut hyväksyä, sillä liiketoimintasiirron perusteella ne tosiasiallisesti ovat valittaja Services Netto Oy:n omia referenssejä, eikä kyseessä ole ollut toisen yrityksen voimavaroihin vetoaminen. Valittaja on esittänyt, että sen toimintaa on jatkettu myös hankintayksikön omissa referenssikohteissa yhtiömuodon muuttumisen jälkeen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hankintaoikaisupäätöksellään valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä referenssisopimukselle asetettu kahden vuoden vähimmäispituus ei ole täyttynyt valittajan osalta, koska valittaja on ilmoittanut referenssikohdetta koskevan sopimuksen kestoksi 1.5.2016–30.4.2022, mutta yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä ilmenevien tietojen perusteella tarjoajaksi ilmoitettu Services Netto Oy on rekisteröity kaupparekisteriin vasta 9.12.2020. Hankintayksikkö on esittänyt, että tietojen saaminen tarjoajien voimavara-alihankkijoista on hankintayksikölle tärkeää muun ohella sen varmistamiseksi, että tarjoaja ja sen käyttämät resurssit täyttävät tilaajavastuulain vaatimukset ja että myös voimavara-alihankkijan julkiset velvoitteet on asianmukaisesti hoidettu ja että resurssit ovat tosiasiallisesti tarjoajan käytössä.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että vedotessaan toisen yrityksen voimavaroihin valittajan olisi tullut nimetä Netto Services -niminen yksityinen elinkeinonharjoittaja voimavara-alihankkijakseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksikön mukaan valittaja ei kuitenkaan ole antanut tarjouksessaan edellytettyä selvitystä alihankinnasta eikä ilmoittanut voimavara-alihankkijaa ESPD-lomakkeella, minkä lisäksi valittaja on antanut referenssilomakkeella osin ristiriitaista tietoa siitä, mikä yritys referenssin kohteena olevan palvelun on toteuttanut.

Kuultava Palmia Oy on esittänyt, että koska valittajan tarjouksessa ei ole vedottu minkään toisen yhtiön voimavaroihin, valittajan on tullut yksin täyttää tarjouspyynnössä asetettu tarjoajaa koskeva referenssivaatimus. Palmia Oy:n mukaan valittaja ei ole tätä vaatimusta itse täyttänyt.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Asetettavien soveltuvuusvaatimusten tulee olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Valittaja on ilmoittanut tarjousaineistossaan selvityksenä tarjoajien referenssejä koskevan tarjouspyynnön vaatimuksen täyttämisestä kohteita, joiden sopimuskausi on sijoittunut ajalle 1.5.2016‒30.4.2022. Valittajan tarjouksessa tarjoajaksi on ilmoitettu Services Netto Oy ja tarjouksen referenssiliitteellä yritykseksi sekä kyseinen osakeyhtiö ja sen Y-tunnus että ”Services Netto” niminen yksityinen elinkeinonharjoittaja ja tämän Y-tunnus viimeksi mainittujen osalta lisämerkinnöin ”eti.” ja ”etin.”. Markkinaoikeus toteaa, että näiden merkintöjen voidaan epäselvyydestään huolimatta katsoa käyttöyhteydessään viitanneen aiemmin Netto Services -nimisellä toiminimellä harjoitettuun elinkeinotoimintaan. Asiassa saadun selvityksen perusteella Netto Services -toiminimellä elinkeinotoimintaa harjoittanut yksityinen elinkeinonharjoittaja on vastuuhenkilönä Services Netto Oy:ssä. Näin ollen hankintayksikön on tullut referenssilomakkeen tietojen perusteella ymmärtää, että referenssikohteiden palveluntarjoajana on ensin ollut Netto Services niminen yksityinen elinkeinonharjoittaja ja myöhemmin Services Netto Oy. Referenssiliitteen mainittujen merkintöjen perusteella ei voida myöskään katsoa olleen epäselvää, mikä taho on toteuttanut referenssin kohteena olevan palvelun.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on lisäksi hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ja ennen hankintaoikaisupäätöksen tekemistä pyytänyt valittajaa toimittamaan lisäselvitystä sen ilmoittamien referenssien osalta. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään toisaalta todennut, että valittajan salliminen jälkikäteen täydentää tarjoustaan alihankinnan osalta saattaisi muut tarjoajat epätasa-arvoiseen asemaan.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 10.10.2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta) katsonut, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. On kuitenkin täsmennettävä, että tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Markkinaoikeus toteaa, että tiedon Netto Services -nimisen yksityisen elinkeinonharjoittajan referensseistä ennen 9.12.2020 voidaan todeta olevan peräisin ajalta ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole nimenomaisesti ja poissulkemisen uhalla asetettu vaatimusta voimavarojen osalta viitatun mutta tarjoajaa edeltäneen erillisen yksikön soveltuvuuden osoittamisesta. Tarjouspyynnön selvitysvaatimukset ovat tältä osin koskeneet nimenomaisesti ainoastaan tarjoajan alihankkijoita ja ryhmittymää, joista ei ole kyse saman tarjoajan aiemmin eri muodossa harjoitetussa liiketoiminnassa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut pyytää valittajalta lisäselvitystä elinkeinon harjoittamisen oikeudellisen muodon muuttumisesta ja hankintayksikön on tullut tällainen lisäselvitys sitä pyydettyään ottaa huomioon hankintaoikaisupäätöstä tehdessään.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on hankintapäätöksen jälkeen toimittamissaan lisäselvityksissä todennut, että Netto Services -niminen yksityinen elinkeinonharjoittaja ja Services Netto Oy ovat olleet valittajan ilmoittamassa referenssikohteessa sama toimija ja että yksityisenä elinkeinonharjoittajana aloitettua liiketoimintaa on jatkettu osakeyhtiömuotoisena. Lisäselvityksestä on lisäksi käynyt ilmi, ettei Netto Services -nimistä yksityistä elinkeinonharjoittajaa ole ollut tarkoitus käyttää nyt kyseessä olevassa hankinnassa valittajan alihankkijana tai valittajan ryhmittymän jäsenenä.

Edellä valittajan tarjouksen referenssiliitteestä ja hankintapäätöksen jälkeen toimitetusta lisäselvityksestä ilmenevästä huolimatta hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole nimennyt Netto Services -nimistä yksityistä elinkeinonharjoittajaa voimavara-alihankkijakseen, toimittanut selvitystä alihankinnasta tai ilmoittanut voimavara-alihankkijaa ESPD-lomakkeella ja että valittajayhtiö ei yksinään täytä hankintayksikön asettamaa referenssivaatimusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on tullut viimeistään hankintaoikaisupäätöstä tehdessään olla tietoinen siitä, että Netto Services nimistä yksityistä elinkeinonharjoittajaa ei käytetä hankinnan toteuttamisessa alihankkijana, vaan että kyseessä on ollut tilanne, jossa aiemmin yksityisenä elinkeinonharjoittajana toiminimellä harjoitettua elinkeinotoimintaa on esitetty jatketun osakeyhtiön muodossa ja jossa asiallisesti on arvioitavana, että voidaanko aiemmin toiminimellä harjoitettua toimintaa referenssikohteissa hyväksyä perustetun osakeyhtiön referenssiksi. Näin ollen valittajaa ei ole voitu sulkea tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei valittaja ole nimennyt alihankkijakseen sellaista elinkeinonharjoittajaa tai toimittanut ESPD-lomaketta sellaisesta elinkeinonharjoittajasta, joka ei tosiasiallisesti osallistu hankinnan toteuttamiseen. Vaikka hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa väitteitä myös siitä, ettei yksityisen elinkeinonharjoittajan resurssien siirtämisestä valittajayhtiölle ole esitetty selvitystä, hankintaoikaisupäätöksestä ei ilmene, että valittaja olisi suljettu tarjouskilpailusta tällä perusteella tai että kyseistä asiaa olisi arvioitu valittajan osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintaoikaisupäätöksessä esitetyillä perusteilla.

Valittajan soveltuvuus referenssikohteen pinta-alavaatimuksen osalta

Kuultava Palmia Oy on markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022 esittänyt, että myös hankintayksikön alkuperäisessä hankintapäätöksessä olleen valittajan poissulkemisperusteen osalta merkityksellistä on se hankintasäännösten lähtökohta, että tarjouksia on arvioitava vain tarjousten sisältämien tietojen perusteella ja ettei hankintayksikön ole sallittua hyödyntää sillä jotain muuta kautta hallussaan tai saatavilla olevaa tietoa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on 15.12.2021 tekemässään hankintapäätöksessä § 15 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole ilmoittanut tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittua tietoa referenssikohteen koosta neliömetreinä.

Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään 16.2.2022 § 78 todennut, että kilpailutuksen kohteena olevien kiinteistöjen neliömäärät ovat olleet hankintayksikön tiedossa tai vähintäänkin helposti saatavilla siltä Helsingin kaupungin yksiköltä, jonka puolesta hankintayksikkö hoiti kilpailutusta. Koska valittajan tarjouksen hylkääminen pelkästään puuttuvan neliötiedon perusteella olisi voinut johtaa suhteellisuusperiaatteen vastaiseen lopputulokseen, hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksen mukaan pyytänyt Services Netto Oy:tä täydentämään tarjoustaan puuttuvan tiedon osalta. Hankintaoikaisupäätöksestä käy ilmi, ettei hankintayksikkö ole sulkenut valittajan tarjousta tarjouskilpailusta puuttuneiden neliömetritietojen vuoksi.

Edellä kuultava Palmia Oy:n esittämän johdosta on valituksenalaiseen hankintaoikaisupäätökseen johtaneen menettelyn osalta arvioitava vielä, olisiko valittajan tarjous tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, kun tarjousasiakirjoissa ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyä tietoa referenssikohteiden koosta neliömetreinä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa referenssilomakkeessa tarjoajien on tullut merkitä tarjouspyynnössä esitettyjä kohteita vastaava referenssi lomakkeen taulukkoon. Lomakkeen kohdassa ”Lyhyt kuvaus kohteesta” on todettu seuraavaa: ”Lyhyt selvitys palvelun sisällöstä kohteessa. Kohteen koko (neliöt)”.

Valittaja ei ole täyttämänsä referenssilomakkeen kohdassa ”Lyhyt kuvaus kohteesta” ilmoittanut referenssikohteen tai -kohteiden kokoa neliömetreinä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe.

Hankintalain 74 §:n 2 momentissa säädetyllä tavalla hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan mainitun lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys olisi epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Momentin esitöissä on lisäksi todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja.

Markkinaoikeus toteaa viitaten edellä kuvattuun unionin tuomioistuimen tuomioon asiassa Manova, EU:C:2013:647, että valittajan ilmoittamien referenssikohteiden pinta-alaa neliömetreinä koskevat tiedot ovat olleet peräisin ajalta ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä, eikä kaikkien referenssilomakkeella vaadittujen yksityiskohtaisten tietojen antamista ole vaadittu lomakkeella tai muualla tarjouspyyntöasiakirjoissa nimenomaisesti tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemisen uhalla. Hankintayksiköllä on lisäksi edellä hankintalain esitöissä tarkoitetulla tavalla harkintavaltaa tarjousten epäolennaisten puutteiden täydennyttämisessä, ja valittajan referenssikohteiden pinta-alat ovat hankintaoikaisupäätöksen mukaan olleet helposti hankintayksikön selvitettävissä. Kun edelleen otetaan huomioon, että hankintalain 88 §:n 8 momentissa on erikseen kielletty hankintayksikköä vaatimasta tarjoajaa toimittamaan asiakirjanäyttöä, jos hankintayksikkö voi saada tiedot momentissa tarkoitetusta maksuttomasta tietokannasta tai jos hankintayksiköllä on tarvittavat asiakirjat jo hallussaan, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa tai menetellyt muutoin hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut valittajan tarjousta tarjouskilpailusta referenssilomakkeelta puuttuneiden pinta-alatietojen vuoksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää siltä osin kuin asia on ratkaistu uudelleen sulkemalla valittaja tarjouskilpailusta ja valitsemalla ISS Palvelut Oy:n ja Palmia Oy:n tarjoukset.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi ja vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa laitoshuoltopalvelujen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021 hankintayksikkö on poistanut valituksenalaisen hankintapäätöksen ja ratkaissut asian uudelleen vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön 16.2.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen perusteluissa on todettu muun ohella, että hankintayksikkö on arvioinut uudelleen valittajan tarjouksen hylkäämistä sen valittajan hankintaoikaisuvaatimuksessa esille tuodun seikan perusteella, että valittajan ilmoittamat referenssikohteet ovat kuuluneet kilpailutuksen kohteena oleviin kiinteistöihin. Hankintaoikaisupäätöksen mukaan hankintayksikkö on todennut, että kilpailutuksen kohteena olevien kiinteistöjen neliömäärät ovat olleet hankintayksikön tiedossa tai vähintäänkin helposti saatavilla siltä Helsingin kaupungin yksiköltä, jonka puolesta hankintayksikkö on hoitanut kilpailutusta. Koska valittajan tarjouksen hylkääminen pelkästään puuttuvan neliötiedon perusteella olisi voinut johtaa suhteellisuusperiaatteen vastaiseen lopputulokseen, hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksen mukaan pyytänyt valittajaa täydentämään tarjoustaan puuttuvan tiedon osalta.

Valitus on perustettu muun ohella siihen, että nyt kyseessä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on vaivatta voinut itsekin varmistua valittajan ilmoittamien referenssikohteiden tarjouspyynnön mukaisuudesta, kun referenssikohteissa on ollut kyse hankintayksikön omasta sopimuksesta valittajan kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että sekä hankintaoikaisupäätöksessä 16.2.2022 että valituksessa on esitetty perusteluja siitä, että hankintayksikön hankintapäätöksen tekemiseen johtanut menettely ei ole ollut hankintasäännösten ja niissä tarkoitettujen periaatteiden mukaista, kun hankintayksikkö ei ole selvittänyt valittajan referenssilomakkeella yksilöityjen kohteiden pinta-alatietoja. Näin ollen valituksenalaisen hankintapäätöksen poistamisen ja asian uudelleen ratkaisemisen on katsottava perustuneen ainakin osin valittajan valituksessaan esittämiin hankintayksikön virheisiin.

Edellä esitetyn perusteella olisi kohtuutonta, että valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo lisäksi, ettei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö ja kuultava Palmia Oy joutuvat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022 esitettyjen vaatimusten johdosta annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava Palmia Oy saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022.

Lopputulos

Asian käsittely raukeaa pääasian osalta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021.

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Yhtymähallinnon hankintajohtajan tekemän hankintaoikaisupäätöksen 16.2.2022 § 78 siltä osin kuin siinä on ratkaistu asia uudelleen sulkemalla Services Netto Oy tarjouskilpailusta ja valitsemalla ISS Palvelut Oy:n ja Palmia Oy:n tarjoukset. Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Services Netto Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20449/2021 ja 3.200 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 134/2022. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Palmia Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20449/2021 ja 134/2022.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.