Asian tausta

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta ja asiakkaidensa puolesta 17.12.2021 julkaistulla ja 7.1.2022 ja 25.1.2022 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta ICT-laitteiden, -palveluiden ja -ohjelmistojen sekä hyvinvointi- ja opetusteknologioiden verkkokaupan tavarahankinnasta ajalle
15.1.2022–31.12.2023 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 28.1.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Atea Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 600.000.000 euroa.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 2.2.2022.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Dustin Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai vaihtoehtoisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.357,50 eurolla oikeudenkäyntimaksun määrällä lisättynä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja ei ole pystynyt osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti suosinut nykyistä sopimuskumppaniaan eli voittanutta tarjoajaa ja syrjinyt muita tarjoajia sekä jättänyt olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyödyntämättä. Kyseessä olevan hankkeen kilpailutus on aloitettu jo vuonna 2015. Hankinnan kohdetta on toistuvasti laajennettu ja tarjouspyyntöjen ehtoja jatkuvasti tiukennettu. Hankintayksikkö on aina valinnut saman toimittajan. Aiemmissa hankintamenettelyissä tarjouksen ovat ainakin teoriassa pystyneet jättämään valittaja ja toinen tarjoaja. Valittaja on siten asiassa asianosainen.

Hankinnan pakollisilla vaatimuksilla on nyt luotu kokonaisuus, johon ainoastaan hankintayksikön nykyinen toimittaja on kyennyt antamaan tarjouksen. Tarjouspyynnön vähimmäisvaatimukset ovat erityisesti kotihoidon hyvinvointi, turva- ja etähoitoratkaisumallin sekä tuotekohtaisten referenssivaatimusten osalta olleet omiaan estämään muutoin soveltuvien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun. Kilpailutukseen sisältyneet kotihoidon tukimallia koskevat vaatimukset ovat olleet niin rajoittavia, että valittajan kaltainen toimija ei ole löytänyt yhteistyökumppania, jonka palvelu täyttäisi kaikki tarjouspyynnön vaatimukset.

Tarjousten vertailussa käytetyt ohjelmisto- ja laitevalmistajien kumppanuustasoja koskevat vaatimukset on myös laadittu voittanutta tarjoajaa suosiviksi. Vastaavia referenssejä ei ole ollut kuin verkkokaupan nykyisellä toimittajalla.

Tarjouspyynnössä on käytetty tuotteiden hinnoittelumallia, jossa tuote- ja palveluhintojen kilpailuttaminen on jätetty tavarantoimittajien vastuulle, eikä hankintayksikkö ole voinut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla varmistua, että toimittaja jatkuvasti kilpailuttaisi tuotteita.

Tarjoajien kannalta ongelmallista on ollut hankinnan kohteen laajuus suhteessa tarjousten lyhyeen jättöaikaan ja tarjouspyynnössä esitettyihin pakollisiin vaatimuksiin. Käsillä olevan kokoluokan hankinnan toteuttaminen ryhmittymänä on hyvin vaikeaa, koska jo tarvittavan ryhmittymän suuresta koosta seuraa, että tarjouksen edellyttämät prosessit ovat raskaita.

Hankinta on ollut poikkeuksellisen laaja. Hankinnassa on ollut lisäksi poikkeuksellisen laaja nimikkeistö, ja puitesopimuksen käyttäjien määrä on ollut poikkeuksellisen laaja. Tämä on antanut yhdelle toimittajalle suhteettoman suuren kilpailuedun ja muutoinkin rajoittanut ICT-markkinoiden kilpailuolosuhteita. Oikeuskäytännössä (KHO 2016:182) on katsottu, että hankinnan kohteen liian laaja määrittely on ollut omiaan rajoittamaan olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä.

Valittaja on tarjousaikana esittänyt hankintayksikölle näkemyksensä siitä, että hankinta on hankintasäännösten vastaisesti toteutettu ja siten osoittanut pyrkimyksensä osallistua tarjouskilpailuun reagoimalla tarjouspyynnössä havaitsemiinsa virheisiin. Valittaja on yhdessä toisen saman alan toimijan kanssa 26.1.2022 toimittanut näkemyksensä sisältävän kirjeen hankintayksikölle. Kannanotolla ei ole kuitenkaan ollut vaikutusta hankintayksikön toimintaan. Valittaja on tämän jälkeen ryhtynyt valmistelemaan valitusta markkinaoikeudelle.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus jättää valittajan vaatimukset tehottomuusseuraamuksen määräämisestä ja sopimuskauden lyhentämisestä tutkimatta.

Perustelut

Valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä tehnyt siinä tarjousta. Oikeuskäytännössä on katsottu, että jos tarjoaja ei jätä tarjousta syrjiväksi väittämänsä tarjouspyynnön vuoksi, tarjoajan on käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta erityisesti hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle vasta tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Valittaja ei ole käyttänyt muutoksenhakukeinoja nopeasti ja tehokkaasti, eikä se siten ole asianosaisen asemassa.

Hankinnan kohde on määritelty hankintayksikön asiakkaiden tarpeiden mukaisesti, eikä se ole ollut syrjivä tai esimerkiksi estänyt tarjoajia tarjoamasta ryhmittymänä tai alihankkijoita hyödyntämällä.

Valittajan viittaamat kumppanuustasoja koskevat vaatimukset ovat muodostaneet vain hyvin pienen osan laadun kokonaispisteytyksestä. Kumppanuustason puuttuminen ei ole estänyt tarjouksen jättämistä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valituksen saattaminen markkinaoikeuden käsiteltäväksi vasta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ei ole ollut ristiriidassa Euroopan unionin tuomioistuimen tai kansallisen oikeuskäytännön kanssa. Valittaja on joka tapauksessa osoittanut kansallisessa oikeuskäytännössä edellytetyllä tavalla pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun lähettämällä hankintayksikölle ilmoituksen tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuudesta ennen tarjouskilpailun päättymistä ja esittämällä tarjouskilpailun aikana kysymyksiä hankinnan kohteesta. Verkkokauppahankinnan laajuus ja monimuotoisuus sekä tarjouspyyntöön tehdyt muutokset ovat johtaneet siihen, että valittajalla on vasta tammikuun lopulla 2022 ollut riittävä käsitys tarjouspyynnön sisällöstä voidakseen käyttää muutoksenhakukeinoja.

Nyt käsillä olevan asian vertaaminen aikaisempaan oikeuskäytäntöön oikeussuojakeinojen oikea-aikaisesta käyttämisestä on ongelmallista tämän hankinnan valtavasta mittakaavasta johtuen. Joka tapauksessa sellaista johtopäätöstä ei voi tehdä, että valituksen tekeminen vasta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen olisi osoitus siitä, että muutoksenhakuoikeutta ei ole käytetty riittävän nopeasti. Sille, mikä kussakin tilanteessa on nopeaa ja tehokasta muutoksenhakukeinojen käyttämistä, ei ole asetettu oikeuskäytännössä kaavamaista aikamäärettä.

Valittajalla ei ole ollut tietoa siitä, milloin hankintapäätös tai hankintasopimus tehdään. Valittaja on tehnyt valituksen niin nopeasti kuin se käytännössä on ollut mahdollista. Valittaja on saanut hankintapäätöksen tiedoksi vasta valituksen tekemisen jälkeen. Valittaja ei ole jäänyt odottamaan hankintapäätöksen tiedoksiantoa. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen poikkeuksellisen nopeasti.

Tarjouspyynnön liiteaineistoa on korjattu useita kertoja tammikuussa, viimeisen kerran 20.1.2022. Hankinnan aikataulu on ollut sen kokoluokkaan nähden jo alusta lukien hyvin tiivis. Hankinnan etenemisaikataulu ei ole ollut etukäteen valittajan tiedossa. Valittaja on etsinyt vaihtoehtoisia ratkaisuja tarjouksen tekemiseksi. Olisi epätarkoituksenmukaista ja vastoin muutoksenhakujärjestelmän tarkoitusta, että potentiaalisen tarjoajan edellytettäisiin reagoivan hankinnan mahdollisiin epäkohtiin ennen kuin tämä on selvittänyt kaikki mahdolliset keinot osallistua hankintaan sen mahdollisista epäkohdista huolimatta. Myös valituksen jättäminen muodostaa riskejä, joita potentiaalisen tarjoajan on arvioitava.

Kuultavan lausunto

Atea Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.535 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja ei ole asianosaisasemassa eikä sillä ole muutoksenhakuoikeutta. Valitusta ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi oikeuskäytännössä edellytetyllä tavalla riittävän nopeasti ja tehokkaasti. Valittajalla on ollut hankintailmoituksen julkaisemisesta lähtien tiedossaan tarjouspyynnön väitetyt epäkohdat, mutta se on siitä huolimatta valittanut asiassa markkinaoikeudelle vasta kaksi kuukautta tarjouspyynnön julkaisemisen ja yli kaksi viikkoa tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen. Valittaja on lähettänyt hankintayksikölle ilmoituksen tarjouspyynnön väitetystä syrjivyydestä vasta päivää ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä, eikä valittajalla ole toimenpiteestään huolimatta ollut oikeutta odottaa tarjouspyynnön ehtojen muuttamista tai hankinnan keskeyttämistä.

Valittaja ei ole esittänyt sellaisia konkreettisia tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiin vaatimuksiin liittyviä syitä, jotka objektiivisesti olisivat voineet estää sitä jättämästä tarjousta. Kotihoidon hyvinvointi-, turva- ja etähoitoratkaisumallin vaatimuksia on kysymyksiin annettujen vastausten perusteella lievennetty muun muassa kyvykkyysvaatimusten osalta. Hankintayksikkö ei ole muutoinkaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan tai kilpailuolosuhteita hyödyntäessään.

Valittajan vaatimus tehottomuusseuraamuksesta on joka tapauksessa perusteeton. Kuultava on ollut ainoa hyväksyttävän tarjouksen tehnyt tarjoaja tarjouskilpailussa, joten puitesopimus on voitu allekirjoittaa odotusaikaa noudattamatta. Puitesopimus on solmittu ennen valituksen tekemistä 11.2.2022.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että vaatimus tehottomuusseuraamuksen määräämisestä on lakiin perustumaton. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta noudattaa hankintalain 129 §:ssä säädettyä odotusaikaa hankintasopimuksen solmimisessa, koska hankintasopimus on solmittu jo 2.2.2022, eli ennen valituksen saattamista markkinaoikeuden käsiteltäväksi 11.2.2022. Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen ainoan tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa. Hankintayksikkö ei ole tehnyt suorahankintaa eikä sillä ole ollut silläkään perusteella velvollisuutta noudattaa odotusaikaa. Valittajalla on ollut etukäteen tiedossaan tarjousten jättämisen määräaika ja tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö. Valittajan olisi tullut tehdä valituksensa tuona aikana. Vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella valitus olisi tullut tehdä ennen hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemistä, jotta valittajalla olisi asianosaisasema.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksiköllä on ollut hankinnan mittakaavaan nähden valtava kiire edetä hankintasopimuksen tekemiseen. Hankintasopimus on tehty kahden päivän kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä ja kolmen päivän kuluessa tarjouksen vastaanottamisesta. Tämä viittaa siihen, että hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen allekirjoittamisen edellyttämät toimenpiteet voittaneen tarjoajan kanssa jo ennen hankintapäätöksen tekemistä. On syytä olettaa, että hankintayksikkö on pitänyt valitusta odotettuna ja on halunnut siksi kiirehtiä hankintasopimuksen tekemistä. Lainsäätäjän tarkoitus ei ole ollut, että asialegitimaation omaavalla ja oikeussuojaa tarvitsevalla valittajalla ei tämän kaltaisessa tilanteessa olisi mitään tehokasta seuraamusvaihtoehtoa käytettävissään.

Tarjouskilpailussa on saatu vain yksi tarjous. Ottaen huomioon toimialan ankara kilpailutilanne, on tämä osoitus siitä, että hankinnan mittakaava on ollut täysin epäsuhtainen suurtenkin markkinatoimijoiden resursseihin nähden. Valittaja, joka on yksi alan suurimpia toimijoita, ja epäilemättä muutkin potentiaaliset tarjoajat, ovat joutuneet toteamaan, että tarjouspyynnön vaatimuksia ei kyetä täyttämään.

Kuultava on antanut lisälausunnon.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Julkista hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytyksenä markkinaoikeudessa on muun ohella se, että valittaja on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen.

Hankintayksikkö on vaatinut valituksen jättämistä tutkimatta, koska valittaja ei ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailussa. Hankintayksikön mukaan valittajan olisi tullut hakea muutosta syrjivinä pitämiinsä tarjouspyynnön ehtoihin jo ennen tarjousten antamisen määräajan päättymistä, ja viimeistään ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Valittaja on esittänyt, että se ei ole voinut jättää tarjouskilpailussa tarjousta tarjouspyynnön syrjivien ehtojen ja vaatimusten takia. Valittajan mukaan tarjouspyynnön ehdot ovat olleet omiaan estämään muutoin soveltuvien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun, ja rajoittavat pakolliset vaatimukset ovat perusteettomasti suosineet voittanutta tarjoajaa. Valittaja ei ole jättänyt tarjousta hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeudessa on siten arvioitavana kysymys siitä, onko valittajalla asianosaisasema käsillä olevassa asiassa.

Oikeusohjeet

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 145 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on lisäksi esitetty, että asianosaisia koskevan vanhan hankintalain säännöksen voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun ohella, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 146 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2014:129) vanhan hankintalain 86 §:n esitöiden perustelujen mukaisesti, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös, kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93) lausunut muun ohella, että osallistuminen hankintamenettelyyn voi olla lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä, jotta asianomainen henkilö voi perustellusti vedota siihen, että hän on ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa sen takia, että kyseisen hankintasopimuksen väitetään olevan lainvastainen. Jos kyseinen henkilö ei ole tehnyt tarjousta, hänen on vaikeata osoittaa, että hänellä on intressi riitauttaa kyseinen päätös tai että kyseinen hankintapäätös loukkaa tai saattaa loukata hänen etuaan (tuomion 27 kohta).

Tuomioistuimen mukaan siinä tapauksessa, että yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka ovat nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja palveluja, sillä on kuitenkin oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 28 kohta).

Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa lausunut olevan liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (tuomion 29 kohta). Tuomioistuimen mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 30 kohta).

Unionin tuomioistuimen tuomion mukaan se, ettei henkilö ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, joita kyseinen henkilö pitää itseään syrjivinä niiltä osin kuin ne estävät häntä osallistumasta tehokkaasti kyseiseen hankintamenettelyyn, ja että hän odottaa kyseisen hankintapäätöksen tiedoksiantoa ennen kuin hän hakee siihen muutosta päätöksen tehneessä viranomaisessa vedoten nimenomaan siihen, että mainitut eritelmät ovat syrjiviä, ei ole yhteensopivaa valvontadirektiivin nopeutta ja tehokkuutta koskevien tavoitteiden kanssa (tuomion 37 kohta). Niiltä osin kuin tällainen käyttäytyminen on omiaan ilman objektiivista syytä viivästyttämään sellaisten muutoksenhakumenettelyjen aloittamista, jotka jäsenvaltiot ovat velvolliset saattamaan voimaan direktiivin valvontadirektiivin nojalla, on omiaan haittaamaan julkisia hankintoja koskevien yhteisön direktiivien tehokasta soveltamista (tuomion 38 kohta).

Unionin tuomioistuin on lausunut, että tässä tilanteessa sen toteaminen, ettei henkilö, joka ei ole osallistunut hankintamenettelyyn ja joka ei ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla vahvistetaan tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, ole ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa eikä hänellä näin ollen ole oikeutta käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä, ei vaaranna mainitun direktiivin tehokasta vaikutusta (tuomion 39 kohta).

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2017:12 on todettu, että tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun syrjiväksi katsomastaan tarjouspyynnöstä myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi vuosikirjapäätöksessä KHO 2018:27, että alalla toimivalla yhtiöllä oli tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta aiemmin voimassa olleessa hankintalaissa tarkoitettuun asianosaisasemaan perustuva muutoksenhakuoikeus, vaikka valitukset markkinaoikeudelle tehnyt yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun. Korkein hallinto-oikeus katsoi kuitenkin, että yhtiöllä ei ollut asianosaisasemaa eikä siten muutoksenhakuoikeutta hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa. Yhtiö ei ollut esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta. Asiassa ei siten ollut tullut esille seikkoja, joiden perusteella olisi voitu katsoa, että yhtiön mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa olisivat olleet unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olemattomat yhtiön syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia. Kun yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ollut oikeutta muutoksenhakuun hankintapäätöksestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:182 korkein hallinto-oikeus katsoi, että tarjouspyynnön kohteena ollut hoitotarvikehankinta ja siihen liittyvien palveluiden muodostama kokonaisuus oli ollut niin laaja ja edellyttänyt tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkiviltä tarjoajilta niin kattavia yhteistyöjärjestelyjä, ettei puitejärjestely ollut ollut omiaan turvaamaan yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan ja palveluitaan, vaan se oli ollut omiaan rajoittamaan olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä. Tarjoajilla käytössään ollut yhteistarjousmahdollisuus tai mahdollisuus alihankinnan käyttämiseen ei ollut poistanut kyseessä olevan puitejärjestelyn syrjiviä, suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja kilpailua rajoittavia piirteitä.

Keskeiset tosiseikat

Hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä 17.12.2021 julkaistulla tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia verkkokaupasta, jonka kautta hyvinvointialueet ja niiden valmistelutoimielimet sekä kuntatoimijat voivat hankkia ICT-laitteita, palveluita ja -ohjelmistoja sekä hyvinvointi- ja opetusteknologioita. Hankinnan toteuttamistapa on ollut yhden toimittajan puitejärjestely. Kilpailutuksen kohteena olevan verkkokaupan alustaviksi käyttäjiksi on ilmoitettu useita kuntia sekä hyvinvointialueita. Hankinnan ennakoiduksi arvoksi on ilmoitettu 600.000.000 euroa.

EU-hankintailmoituksella 17.12.2021 on ilmoitettu tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättyvän 12.1.2022.

Hankintayksikön mukaan tarjoajille on tarjouspyynnössä varattu mahdollisuus esittää lisätietokysymyksiä 28.12.2021 mennessä. Hankintayksikkö on toimittanut vastaukset sille esitettyihin kysymyksiin 4.1.2022.

Hankintayksikkö on 7.1.2022 julkaisemallaan korjausilmoituksella päivittänyt tarjouspyynnön liitteitä tarjoajien esittämien kysymysten perusteella. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on jatkanut tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa 24.1.2022 saakka.

Hankintayksikön mukaan se on täsmentänyt tarjouspyynnön liiteaineistoa vielä 14.1.2022, 17.1.2022 sekä 20.1.2022. Hankintayksikkö on jatkanut tarjousten jättämisen määräaikaa vielä 27.1.2022 kello 9:00 asti. Tästä muutoksesta on julkaistu korjausilmoitus 25.1.2022, joskin tarjousajan tulevasta pidentämisestä on ilmoitettu muun ohella valittajalle tarjouspalvelun kautta jo 20.1.2022.

Valittaja on yhdessä toisen yhtiön kanssa lähettänyt hankintayksikölle 26.1.2022 kirjeen, jossa on esitetty yhtiöiden näkemyksiä hankintamenettelyn laillisuudesta. Kirjeessä on muun ohella esitetty hankintakokonaisuuden pilkkomista ja tuotu esiin näkemys siitä, että tarjouspyynnön ehtojen perusteella hankintamenettelyssä vain yksi toimittaja on käytännössä voinut jättää tarjouksen. Hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn aikana ryhtynyt toimenpiteisiin edellä todetun kirjeen johdosta.

Valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta.

Hankintayksikkö on 28.1.2022 tehnyt hankintapäätöksen ja 2.2.2022 allekirjoittanut puitesopimuksen.

Valittaja on saattanut valituksensa vireille markkinaoikeudessa 11.2.2022. Valittaja on markkinaoikeuden täydennyskehotuksen johdosta täydentänyt valitustaan toimittamalla hankintapäätöksen, jonka se on ilmoituksensa mukaan 14.2.2022 saanut hankintayksiköltä. Valittajan toimittamasta selvityksestä käy ilmi, että valittaja on 9.2.2022 pyytänyt hankintayksiköltä mahdollisen hankintapäätöksen toimittamista sille tiedoksi.

Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on esittänyt hankintayksikölle lisätietokysymyksiä hankinnasta hankintamenettelyn aikana.

Valittajan asianosaisuus

Asiassa on ensin arvioitava, onko valittajan katsottava tavoitelleen hankintaa koskevaa sopimusta ja onko valittaja esittänyt sellaisia syitä, jotka ovat estäneet sitä jättämästä tarjousta.

Valittaja, joka ei ole jättänyt tarjousta kysymyksessä olevassa tarjouskilpailu, on tehnyt asiassa valituksen markkinaoikeudelle vasta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Hankintayksikkö on ennen valittajan valituksen vireille tuloa tehnyt hankintapäätöksen ja allekirjoittanut puitesopimuksen.

Valittaja on hankintamenettelyn aikana yhteisesti toisen yhtiön kanssa ilmoittanut hankintayksikölle kirjeellä näkemyksensä tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuudesta ja siitä, ettei hankintayksikön käyttämillä ehdoilla muiden kuin voittaneen tarjoajan ole ollut mahdollista jättää tarjousta. Tässä kirjeessä on edellä todetusti tuotu esiin tarjouspyynnön syrjivyyttä koskevia valittajan näkemyksiä.

Valittaja on markkinaoikeudelle osoittamassaan valituksessa esittänyt väitteitä hankinnan kotihoidon tukimallin pakollisten vaatimusten sekä laite- ja ohjelmistojen kumppanuustasovaatimusten ja vaadittujen tuotereferenssien syrjivyydestä. Valittaja on lisäksi markkinaoikeudessa esittänyt, että hankinnan laajuus, siinä asetetut vaatimukset ja etenkin hankintamenettelyn aikataulu huomioon ottaen valittajan on ollut käytännössä mahdotonta jättää tarjousta hankintamenettelyssä yhteistyöjärjestelyinkään.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan esittämiä perusteluja tarjouksen tekemättä jättämiselle ei voida pitää ilmeisen perusteettomina tai asiaan vaikuttamattomina. Kun otetaan huomioon etenkin valittajan hankinnan laajuudesta ja vaatimustasosta esittämä, valittajan on katsottava esittäneen sellaisia tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksiin liittyviä konkreettisia syitä, jotka ovat voineet estää sitä jättämästä tarjousta tai ainakin tehneen sen menestymismahdollisuudet tarjouskilpailussa hyvin vähäisiksi. Asiassa on myös selvitetty valittajan pyrkineen hankintamenettelyn aikana vaikuttamaan siihen, että hankintayksikkö ryhtyisi tarpeellisiin toimenpiteisiin muuttaakseen hankinnan toteuttamistapaa siten, että valittajan olisi mahdollista jättää tarjous.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja on osoittanut pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun, vaikka se ei ole jättänyt tarjousta kyseessä olevassa tarjouskilpailussa.

Asiassa on siten vielä arvioitava, onko valittaja tehnyt valituksensa julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa.

Valittaja on toimittanut valituksensa markkinaoikeuteen 11.2.2022 eli noin kaksi viikkoa tarjousten jättämiselle asetetun lopullisen määräajan jälkeen. Tarjouspyynnön vaatimusten sisältöä on edellä tarkemmin kuvatuin tavoin korjattu ja täsmennetty vielä tammikuun loppupuolella, viimeisen kerran 20.1.2022. Tähän nähden valittajalla on ollut tieto tarjouspyynnön lopullisista vaatimuksista vasta 20.1.2022. Valittajalle on jäänyt tästä ajankohdasta lukien tarjousten jättämiselle varatun määräajan, joka on päättynyt 27.1.2022, kuluessa noin viikko aikaa selvittää, kykeneekö se osallistumaan tarjouskilpailuun yksin tai yhteistyöjärjestelyin ja jättääkö se tältä osin tarjouksen tarjouskilpailussa vai hakeeko valittaja muutosta syrjiväksi arvioimiensa vaatimusten johdosta kohdistaen vaatimuksensa suoraan tarjouspyyntöön. Kun otetaan huomioon edellä mainittujen seikkojen huolelliseen arviointiin tarvittava kohtuullinen aika ja etenkin hankinnan laajuus ja sille asetettu vaatimustaso, markkinaoikeus katsoo, että valittajan ei ole tässä tapauksessa voitu edellyttää käyttävän muutoksenhakukeinoja ennen tarjousten määräajan päättymistä säilyttääkseen asianosaisasemansa.

Hankintayksikkö on tarjousajan päättymisen jälkeen seuraavana päivänä, eli 28.1.2022, tehnyt hankintapäätöksen ja 2.2.2022 allekirjoittanut puitesopimuksen. Hankintapäätös ja -sopimus on siten tehty vain muutamia päiviä tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen, eikä valittajan asianosaisuusasemaa arvioitaessa ole siten tässä asiassa syytä antaa ratkaisevaa merkitystä sille, että valitus on tehty vasta hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Kun valittajan muutoksenhakua hankintamenettelyä koskien arvioidaan kokonaisuudessaan, markkinaoikeus katsoo, että valittaja on tässä tilanteessa tehnyt tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuuteen perustuvan valituksensa julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden käsiteltäväksi, eikä valitusta tule hankintayksikön esittämin perustein jättää tutkimatta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei valitusta ole syytä jättää hankintayksikön vaatimin tavoin tutkimatta myöskään tehottomuusseuraamusta tai sopimuskauden lyhentämistä koskevan vaatimuksen osalta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai vaihtoehtoisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Erityisesti hankintayksikkö on lausunut, että tehottomuusseuraamusta ja hankintasopimuksen sopimuskauden lyhentämistä koskevat seuraamukset eivät perustu lakiin.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.2.2022. Koska hankintapäätös on jo pantu täytäntöön, hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia niin sanottuja reaalikeinoja ei voida enää sellaisinaan käyttää. Valittaja on reaalikeinojen lisäksi vaatinut tehottomuusseuraamuksen määräämistä ja sopimuskauden lyhentämistä.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 158 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun muun ohella, jos:

4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Saman pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintayksikkö on saanut vain yhden tarjouksen nyt käsillä olevassa hankintamenettelyssä. Kyseisen tarjouksen jättänyt tarjoaja on hankintapäätöksen mukaan täyttänyt tarjoajille asetetut soveltuvuusvaatimukset ja ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittaja ei ole esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti tältä osin.

Hankintalain 129 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisessa palveluhankinnassa tai käyttöoikeussopimuksessa voidaan tehdä sopimus aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika). Jos odotusajan viimeinen päivä on pyhäpäivä, itsenäisyyspäivä, vapunpäivä, joulu- tai juhannusaatto tai arkilauantai, saa hankintasopimuksen tehdä aikaisintaan ensimmäisenä sen jälkeisenä arkipäivänä.

Hankintalain 130 §:n mukaan odotusaikaa ei tarvitse noudattaa, jos sopimus tehdään ainoan hyväksyttävän tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa eikä tarjouskilpailussa ole jäljellä muita tarjoajia tai ehdokkaita, joiden asemaan sopimuskumppanin valinta vaikuttaa (2 kohta).

Hankintalain 131 §:ssä säädetään suorahankinnasta ilmoittamisesta ja hankintasopimuksen tekemisestä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on saanut hankintamenettelyssä vain yhden tarjouksen, jonka hyväksyttävyyttä ei ole asetettu asiassa kyseenalaiseksi. Ainoa valitus nyt kyseessä olevasta hankintamenettelystä on nyt käsillä oleva valitusasia, joka on saatettu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen 11.2.2022. Näin ollen hankintayksikkö on tarjousajan päätyttyä 27.1.2022 voinut lähteä siitä, ettei tarjouskilpailussa ole jäljellä muita tarjoajia, joiden asemaan sopimuskumppanin valinta voisi vaikuttaa. Tätä johtopäätöstä ei ole aihetta arvioida toisin valittajan ja toisen yhtiön 26.1.2022 hankintayksikölle lähettämän kirjeen perusteella.

Hankintalain 150 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen 2.2.2022 ainoan hyväksyttävän tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa eikä tarjouskilpailussa ole edellä todettukin huomioon ottaen ollut jäljellä muita tarjoajia tai ehdokkaita, joiden asemaan sopimuskumppanin valinta on vaikuttanut. Näin ollen kyse on ollut tilanteesta, johon on soveltunut odotusaikaa koskeva hankintalain 130 §:n 2 kohdan mukainen poikkeus. Hankintayksikkö ei ole näissä olosuhteissa menetellyt virheellisesti, kun se on tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa odotusaikaa noudattamatta.

Koska hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta noudattaa hankinnassa odotusaikaa, eikä hankintayksikkö siten ole tehnyt hankintasopimusta hankintalain 150 §:n vastaisesti, eikä kyse myöskään ole ollut suorahankinnasta, 156 §:n 1 momentissa asetetut tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset eivät täyty.

Kyse ei ole myöskään hankintalain 158 §:n 1 momentissa tarkoitetusta tilanteesta, jossa tehottomuusseuraamus jäisi määräämättä hankintalain 157 §:ssä tarkoitetusta yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä. Siten myöskään hankintasopimuksen sopimuskauden lyhentäminen ei tule asiassa kysymykseen.

Näin ollen siinä tapauksessa, että hankintayksikön katsottaisiin menetelleen hankinnassa virheellisesti valittajan esittämällä tavalla, ei asiassa edellä esitetyin perustein olisi mahdollista määrätä mitään valittajan vaatimaa seuraamusta.

Edellä mainituilla perusteilla valitus on pääasian osalta hylättävä, eikä asiassa ole tarpeen lausua hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Dustin Finland Oy:n korvaamaan Kuntien Tiera Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.250 eurolla ja Atea Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.535 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Tobias von Schantz ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.