Asian tausta

Jyväskylän kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.9.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella omasta ja Äänekosken, Saarijärven, Jämsän ja Keuruun kaupunkien sekä Kuhmoisen, Toivakan, Karstulan, Kannonkosken, Kyyjärven, Kivijärven, Viitasaaren, Pihtiputaan, Laukaan, Muurameen, Kinnulan ja Hankasalmen kuntien puolesta Keski-Suomen maakunnallisesta vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten henkilökuljetusten välityspalvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ajalle 1.2.2021–31.1.2026.

Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyspalvelujen toimialajohtaja on 26.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä 53/2020 sulkenut FCG Smart Transportation Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut KeskiSuomen Matkojenyhdistelykeskus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

FCG Smart Transportation Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.615 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan kokemukselle asetetun vähimmäisvaatimuksen. Hankintayksikkö on virheellisesti arvioinut, ettei valittaja olisi täyttänyt vaatimusta vedoten siihen, ettei valittajan tarjouksesta ole ilmennyt voimavara-alihankkijaa. Valittaja ei ole käyttänyt voimavara-alihankkijaa kyseisen vähimmäisvaatimuksen täyttämiseen, vaan kyse on ollut valittajan omasta liiketoimintakaupan perusteella sen hyväksi luettavasta kokemuksesta.

Tarjouspyynnössä tarjoajan on edellytetty nimeävän projektipäällikkö, tämän varahenkilö ja sopimusvastuuhenkilö. Valittajan tarjouksessa on ollut mukana vaadittujen asiantuntijoiden ansioluettelot, joiden perusteella heidän on voitu todeta täyttävän tarjouspyynnössä asiantuntijoille asetetut vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta arvioidessaan, ettei tarjouksesta ole ilmennyt projektipäällikön tai tämän varahenkilön olevan työsuhteessa valittajaan. Ansioluetteloista on kuitenkin ilmennyt työsuhteiden ja tehtävien ajankohdat, valittajayrityksen tunnisteita yhteystiedoissa sekä se, että työsuhteet ovat siirtyneet valittajalle liiketoimintakaupan seurauksena. Lisäksi hankintayksikkö on virheellisesti arvioinut, ettei valittaja olisi tarjouksessaan nimennyt sopimusvastuuhenkilöä. Valittaja on toimittanut kolme ansioluetteloa, joista yksi on ollut projektipäällikön ja toinen tämän varahenkilön. Siten on ollut selvää, että kolmas ansioluettelo on koskenut sopimusvastuuhenkilöä. Myöskään voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt niitä tietoja, joiden perusteella hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, joten hankintayksikön menettely ei ole ollut tasapuolista.

Hankintayksikön perusteet arvioida valittajan tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi henkilötunnusta koskevan sisällön perusteella ovat niin ikään olleet virheellisiä. Valittajan kyydinvälitysjärjestelmän käyttäminen ja asiakkaiden tunnistaminen ei ole edellyttänyt asiakkaan henkilötunnusta, vaan tarjouksessa mainitut asiakasprofiiliin kirjattavat tiedot ovat olleet vain esimerkkejä.

Lisäksi hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea valittajan tarjousta tarjouskilpailusta luokseajokorvauksen, matkaoikeuksien tai kyydin lähtöajan määrittelyn perusteella. Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjouksessa olisi ollut näihin liittyen omia ehtoja tai varaumia. Missään edellä mainitussa kohdassa näin ei ole ollut.

Valittaja on tarjouksessaan sitoutunut siihen, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Tästä huolimatta hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta täydennystä tarjoukseen, vaikka sillä olisi ollut siihen mahdollisuus.

Hankintapäätös on myös perusteltu puutteellisesti eikä siitä ilmene, millä perusteella hankintayksikkö on arvioinut valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaiseksi.

Vastine

Vaatimukset

Jyväskylän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, minkä takia se on tullut sulkea tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että liiketoimintakaupan kautta saatua kokemusta ei voisi käyttää selvityksenä aiempaa kokemusta koskevan vaatimuksen täyttämisestä. Valittajan tarjouksesta ei kuitenkaan ole ilmennyt, mikä taho kokemusvaatimuksen on täyttänyt ja mikä suhde sillä on ollut valittajaan. Tarjouksessa ei ole ollut mitään tietoa yrityskaupasta, joten hankintayksikkö ei ole tarjouksen perusteella voinut varmistua siitä, että valittaja on täyttänyt kokemusvaatimuksen.

Valittajan nimeämien asiantuntijoiden ansioluetteloista ei ole ilmennyt valittajan valituksessaan esittämiä tietoja. Hankintayksikkö ei ole voinut ansioluetteloissa olleiden sähköpostiosoitteiden perusteella päätellä, että taustalla on ollut kysymys liiketoimintakaupasta. Sen sijaan voittaneen tarjoajan selvitys on sisältänyt kaikki tarjouspyynnössä vaaditut tiedot.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, ettei järjestelmässä tule tietosuojasyistä käyttää henkilötunnusta. Valittaja on tarjouksessaan listannut asiakasprofiiliin tallennettavia tietoja, joihin on kuulunut henkilötunnus, ja joka on tarjouksen liitteenä olleessa oppaassa mainittu pakolliseksi tiedoksi. Näin ollen valittajan tarjouksen perusteella valittajan kyydinvälitysjärjestelmään on vaadittu asiakkaan henkilötunnus, ja tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnön mukaan korvausta maksetaan vain siltä matkalta, jonka asiakas on kyydissä. Luokseajokorvausta on ilmoitettu maksettavan enintään 20 kilometrin matkalta, ja tämä korvaus on tullut kyseeseen silloin, kun kuljettaja on jouduttu tilaamaan toiselta kuljetusalueelta. Valittajan tarjouksessa on kuitenkin kerrottu tarjottavasta järjestelmästä, että asiakkaan jättäessä saapumatta, lasku muodostuu aloitusmaksusta sekä luoksetuloajosta, jonka saa 20 kilometrin ylittäviltä osin. Tämä on ollut edellä mainittujen tarjouspyynnön ehtojen vastaista.

Matkaoikeuksien osalta tarjouspyynnössä on edellytetty järjestelmän varoittavan asiakaspalvelijaa matkaoikeuksien ylittämisestä, jottei matkojen kokonaismäärää ylitetä tilausjaksolla. Valittajan tarjouksen mukaan valittajan järjestelmä on sallinut asiakkaan lainata matkoja seuraavalta tilausjaksolta, jos asiakas on jo käyttänyt hänelle myönnetyt matkat. Valittajan tarjous on siten tältäkin osin ollut tarjouspyynnön vastainen.

Hankintayksikkö on tarkoituksellisesti jättänyt asettamatta aikarajan kuljetuksille, joissa lähtö on tilattu heti lähteväksi. Valittajan tarjouksessa on sen sijaan ilmoitettu, että kuljetus alkaisi tällaisissa tilauksissa viimeistään tunnin kuluttua, mikä ehto on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta tarjouksen täydennystä, vaikka valittaja on tarjouksessaan antanut sitoumuksen siitä, että sen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittajan vakuutus tarjouspyynnön mukaisesta tarjouksesta ei ole voinut estää tarjouksen poissulkemista tarjouskilpailusta, kun tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi tarjouspyynnön vastaisten tarjousten poissulkeminen on ollut hankintayksikön velvollisuus.

Hankintayksikkö on perustellut tekemänsä hankintapäätöksen asianmukaisesti. Päätöksessä on selostettu ne seikat, jotka ovat johtaneet valittajan tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

Keski-Suomen Matkojenyhdistelykeskus Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on toimittanut kaikki tiedot ja asiakirjat, joita tarjouspyynnössä on vaadittu. Valittajan tarjouksen ottaminen tarjousvertailuun mukaan ei ole siten edellyttänyt tarjouksen täydentämistä. Koska kokemusvaatimuksessa on ollut kyse historiatiedosta, hankintayksikkö olisi kuitenkin voinut pyytää sen osalta täydennystä.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjouksen sisältöön, joten se on voinut myös luottaa siihen, että valittajan nimeämät asiantuntijat ovat työsuhteessa valittajaan.

Tarjouspyynnössä ei ole mainittu mitään henkilötunnuksen käsittelystä. Hankintayksikön viittaamat kohdat ovat olleet tarjouksen liitteenä olleessa yleisoppaasta, jonka sisällön hankintayksikkö on irrottanut asiayhteydestään. Kyseiset kohdat eivät ole tarkoittaneet, että syntymäaikaa ei olisi voitu käyttää tunnistetietona henkilötunnuksen sijaan. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä sen suhteen, onko henkilötunnuksen osalta kyse ollut järjestelmälle asetetuista vaatimuksista.

Luokseajokorvauksen määräytymisperusteita on kuvattu tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa, mutta kyse ei ole ollut järjestelmävaatimuksista, joiden perusteella valittajan tarjous olisi voitu sulkea tarjouskilpailusta, vaan valittajan järjestelmä on sisältänyt kaikki vaaditut toiminnallisuudet.

Matkaoikeuksien osalta hankintayksikön esittämä peruste sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen. Tarkoitus on ollut ainoastaan esitellä järjestelmän sisältämiä ominaisuuksia, jotka ovat olleet määriteltävissä tilaajakohtaisesti. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään ollut matkaoikeuksien osalta yksiselitteisiä vaatimuksia.

Hankintayksikön esittämä valittajan tarjouksen kohta lähtöajasta on koskenut noutoajoja, joissa yleensä asetetaan aika, jonka kuljettaja odottaa asiakasta. Kyse on ollut hankintayksikön asettamasta menettelytavasta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, todennut muun ohella, että välityspalvelun tarjoajaan kohdistuu taloudellinen riski liittyen kuljetusten tilausmääriin. Riski ei ole merkityksetön. Palveluntarjoajalle ei ole taattu kilpailutuksessa vähimmäistuloa tai tiettyä tilausmäärää. Palvelun käyttö on asiakkaalle harkinnanvaraista, ja palvelun käyttöaste voi vähentyä merkittävästi eri syistä, kuten muun ohella covid19pandemian takia.

Valittaja on, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, todennut muun ohella, että ottaen huomioon korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen sisältö ja etenkin perustelu koskien sitä, että palveluntuottajan tulee altistua markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että riski tappiosta ei ole merkityksetön, valituksen kohteena olevassa hankinnassa on ilmeisesti kysymys palveluhankintasopimuksesta eikä käyttöoikeussopimuksesta.

Kuultava ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausua korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Hankintayksikkö on kilpailuttanut valituksenalaisen päätöksen antamiseen johtaneen vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista annetun lain (jäljempänä vammaispalvelulaki) ja sosiaalihuoltolain mukaisten henkilökuljetusten välityspalvelua koskevan hankinnan ajalle 1.2.2021–31.1.2026 julkaisemalla hankinnasta 23.9.2020 käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen.

Käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen kohdan II ”Kohde” alakohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Äänekoski, Jämsä-Kuhmoinen, Toivakka, Saarikka (Saarijärvi, Karstula, Kannonkoski, Kyyjärvi, Kivijärvi), Wiitaunioni (Viitasaari ja Pihtipudas), Laukaa, Muurame, Keuruu, Kinnula, Hankasalmi ja Jyväskylä (myöhemmin tilaajat) kilpailuttavat yhdessä kyydinvälityspalvelun vammaispalvelulain (VPL) ja sosiaalihuoltolain (SHL) mukaisiin henkilökuljetuksiin. Hankintaan sisältyy optiona myös muita kuljetustyyppejä, jotka on kuvattu tarkemmin tarjouspyynnön liitteessä 1. Palvelukuvaus. Hankinnan kohteeseen kuuluu kyydinvälityspalvelut tilaajien tarpeeseen siten kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa on tarkemmin määritelty.”

Markkinaoikeus toteaa, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti se voi ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet. Näin ollen asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti kilpailuttaessaan yllä kuvatun sisältöisen hankinnan käyttöoikeussopimuksena ja julkaisemalla hankinnasta käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen.

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan julkiset käyttöoikeussopimukset ovat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) on edelleen todettu, että käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla 1 kohdassa tarkoitettu hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei ole perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaa talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla on tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, on katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 perustelukappaleen mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pidä katsoa mainitussa direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus on voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41 ja 42 kohta).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelussa, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen sopimus on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. esimerkiksi em. tuomion 44 ja 45 kohta sekä tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, 59 ja 77 kohta).

Edellä mainittu riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 31–33 kohta, tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta ja em. tuomio asiassa Norma-A ja Dekom, 48 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on 4.5.2021 antanut vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 markkinaoikeuden päätöksestä tehdyn valituksen johdosta. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään katsonut, että Kansaneläkelaitoksen vuonna 2018 palveluhankintana kilpailuttamassa sopimuksessa, joka on koskenut sairasvakuutuksesta korvattavia taksimatkoja ja niihin liittyviä palveluita, on ollut kyse hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaisesta palveluhankintasopimuksesta, eikä markkinaoikeuden päätöksessä esitetyllä tavalla hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaisesta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, ja kumonnut markkinaoikeuden päätöksen.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksensä selostusosiossa todennut, että sopimuskokonaisuus täytti käyttöoikeussopimuksen edellytykset palvelujen tarjoamisen ja hallinnoinnin siirrosta sekä vastikkeen muodostumisesta.

Vaikka palveluntuottajan saama vastike oli sinänsä riippuvainen Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvattavien kuljetusten käytöstä, hankittavaan kokonaisuuteen olivat kuitenkin kuuluneet kaikki Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuslain perusteella korvaamat taksimatkat siten, ettei asiakkaalla ollut päätöksen mukaan enää mahdollisuutta saada korvausta taksimatkasta, jota ei ole tilattu Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimuksen tehneeltä palveluntuottajalta. Korkein hallinto-oikeus totesi, että sopimuskokonaisuudessa palveluntuottaja sai alueellisen yksinoikeuden Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen tuottamiseen, eikä palveluntuottaja altistunut muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvalle riskille.

Palveluntuottaja sai palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan Kansaneläkelaitokselta maksukertapalkkiona sekä kuljetuskorvauksena. Kuljetuskorvaus muodostui asiakkaan maksamasta omavastuuosuudesta sekä omavastuuosuuden ylittäviltä osin Kansaneläkelaitoksen maksamasta korvauksesta. Vastike saatiin siten kolmansilta vain siltä osin kuin kysymys oli asiakkaan omavastuuosuudesta. Korkein hallinto-oikeus totesi vuosikirjapäätöksessään, että kuljetuskorvauksen asiakkaan maksamaan omavastuuosuuteen liittyvä maksukykyriski oli sopimuskokonaisuuteen nähden merkityksetön. Palveluntarjoaja oli voinut itse määrittää matkakustannusten alennusprosentin ja ottaa korvaushintaa asettaessaan huomioon muun ohella palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja sekä palvelun tuottamisesta aiheutuvia kustannuksia. Sen, että Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen kysyntä sopimuskaudella heikkenisi, arvioitiin olevan epätodennäköistä. Palveluntuottajan ei muutoinkaan katsottu altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntuottajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, ettei palveluntuottajalle siirtynyt toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kysymyksessä oli palveluhankintasopimus, ja kumosi markkinaoikeuden päätöksen.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnössä hankinnan pääasialliseksi toimialaksi on määritetty välityspalvelu ja CPV-koodina on ilmoitettu Maaliikenteen tukipalvelut 63710000-9. Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut paras hinta-laatusuhde, jonka osalta hinnan enimmäispisteet ovat olleet 60 ja laadun 40.

Hinnan osalta tarjoajan on tullut ilmoittaa yhden toteutuneen kyydinvälityksen tilaushinta, sisältäen kaikki kyydinvälityspalvelun tuottamiseen liittyvät kustannukset, mukaan lukien käyttöönottoprojektien kustannukset. Tältä osin tarjouspyynnössä on vielä todettu, että vertailuhinnan laskemisessa käytetään hankinnassa mukana olevien kaupunkien ja kuntien vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten henkilökuljetusten yhteenlaskettua tilausmäärää vuonna 2019, joka on ollut noin 185.000 kappaletta. Nämä matkamäärät on esitetty tarjouspyynnön liitteenä 1 olevan palvelukuvauksen kohdassa 1.2 ”Palvelujen nykytila ja volyymit”. Lisäksi tarjoajan on tullut hinnan osalta ilmoittaa tarjoajan kuljetuspalvelun tuottajalle tarjoaman ajoneuvosovelluksen laitekohtainen kuukausihinta. Tältä osin tarjouspyynnössä on vielä todettu, että ajoneuvosovelluksen hinnoittelu sisältöineen on määritetty tarjouspyynnön liitteenä 1 olevan palvelukuvauksen kohdassa 4.1 ”Ajoneuvolaitteiden hinnoittelu” ja että vertailussa käytetään arvioitua sovellustarvemäärää 300 kappaletta 12 kuukauden ajalta.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut välityspalvelun palvelukuvaus, jonka kohdassa 2.1 on määritetty hankinnan kohteena olevat palvelut. Mainitussa kohdassa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kilpailutuksella valitaan Palveluntuottaja, jonka tehtävänä on tuottaa Tilaajille vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten kyytien sekä olla kohdassa 2.2 mainittujen kyytien tilausten välitykseen liittyvä palvelu. Palveluntuottajan vastuulla on pääasiassa mainittujen tehtävien hoitaminen:

1) Kyytitilausten vastaanottaminen Palveluntuottajan kyydinvälitysjärjestelmässä vuorokauden ympäri 24/7;

2) Matkojen yhdistely ja kyytien välittäminen niille kuljetuspalvelutuottajille, joiden kanssa Tilaajalla on kuljetuspalvelusopimus;

3) Kuljetusryhmien muodostaminen ja niiden reititysten optimointi ja muutostenhallinta;

4) Kuljetusaikatauluista ja niiden ylläpidosta vastaaminen sekä hälyttäminen, mikäli asiakkaan reitti on aikatauluista myöhästymässä;

5) Matkaoikeuksien määrän seuranta;

6) Tilaajan tilausten vastaanottamisen ja niiden kirjaaminen kuljetuspalvelutuottajille ja seuranta;

7) Asiakaspalautteen vastaanottaminen ja käsittely;

8) Palvelusta raportoiminen; ja

9) Tarvittavien laskutustietojen tuottaminen Tilaajakuntakohtaisesti.”

Edellä mainitun palvelukuvauksen kohdassa 2.2. ”Hankintaan sisältyvät optiot” on todettu muun ohella, että hankintaan sisältyy lisäksi optiona tiettyjen kyseisessä kohdassa lueteltujen kuljetuspalvelujen liittäminen kyydinvälistyspalvelun piiriin sopimuskauden aikana. Edellä mainitussa kohdassa on lisäksi todettu, että osa optioiksi luetelluista kuljetuksista kuuluu kunnan järjestämisvastuuseen. Kuljetuspalveluina on mainittu ryhmäkuljetukset, erityishuollon matkat ja lastensuojelun matkat. Edellä mainitussa kohdassa on myös esitetty optiomatkojen tilausmäärät vuonna 2019. Kyseisten matkojen yhteenlaskettu tilausmäärä vuonna 2019 on ollut noin 107.780.

Palvelukuvauksen kohdassa 4. ”Hinnoittelu” on ajoneuvolaitteen hinnoittelun osalta todettu seuraavaa:

”Palveluntuottajalla tulee olla ajoneuvosovellus kuljetuspalvelutuottajille kuljetuspalvelun tuottamista varten. Palveluntuottaja vastaa ajoneuvosovelluksesta ja sen toimivuudesta. Näiden laitteiden tarkemmat vaatimukset löytyvät tämän asiakirjan kohdasta 10, Kuljetuspalveluntuottajan laitteisto. Palveluntarjoaja määrittää ajoneuvolaitteille kuukausikohtaisen hinnoittelun, jonka kuljetuspalvelutuottajat korvaavat. Tilaajat eivät vastaa ajoneuvolaitteistojen kustannuksista. Ajoneuvolaitteen hinnoittelu sisältää tilaajan kuljetuspalvelutuottajille tarjottavan kohdan 13.1, Kuljetuspalvelutuottajien laskutus.”

Lisäksi tilausten hinnoittelusta on todettu seuraavaa:

”Tilausten hinnoittelu ja laskutettavat tilaukset perustuvat toteutuneisiin matkoihin. Tilausten perumisesta ei veloiteta tilaushintaa. Tilaushinta on palveluntuottajan tarjoama hinta €/ toteutunut tilaus (sisältää asiakkaan tai tilaajan edustajan toteuttaman tilauksen, sen hoitamisen ja asiakas on saanut kuljetuspalvelun). Muutoksesta voidaan periä palveluntuottajan tarjoama tilaushinta €/muutoskerta/reitti (jos reitillä on useampia asiakkaita ja muutos kohdistuu reittiin, tuolloin tilaushinnan peruste on kertaluonteinen, ei kerrannainen reitillä muutoksen kohteena olevaan asiakasmäärän). Mikäli yhdellä tilauksella tehdään useampia kuljetustilauksia (esim. nk. ennakkotilauksia), voi palveluntuottaja veloittaa tilauskustannuksen ainoastaan yhden kerran (ei kerrannaisesti yhdellä puhelulla tehdyn tilauksen sisältämän tilausten määrän mukaan). Mobiili- ja selaintilausten sekä tilaajalle tarjotun sähköisen tilauskanavan kautta tulleiden tilausten hinnoittelu noudattaa palveluntarjoajan tarjoamaa tilaushintaa. Palveluntuottajan tulee raportoida eri tilauskanavien tilaukset laskutusraportillaan.

Peruutuksista ei synny tilausmaksuperustetta.

Tilausten hinta ja hinnoittelun määritelmä on kaikille matkatyypeille sama mukaan lukien optioiksi ilmoitetut kuljetukset.

Tilauskustannukset tulee olla eriteltynä ja raportoitavissa tilaajakuntakohtaisesti palveluntuottajan laskutusmateriaalissa. Lisäksi tilauskustannukset tulee olla jyvitettynä tilaajakunnittain matkatyyppiperusteisesti (kohta 5.3 Matkatyypit).

Tilaukset tulee voida kohdentaa tilaajan määrittelyiden mukaan kustannuspaikkakohteittain (matkatyypeittäin).”

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että valituksen kohteena olevassa hankinnassa on ollut kysymys vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten kuljetusten tilausten välitykseen, hallinnointiin ja laskutukseen liittyvästä palvelusta hankintayksiköiden toiminta-alueella. Palvelun tarkka sisältö on kuvattu tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa.

Tarjouspyynnön ja palvelukuvauksen mukaan palveluntarjoajalla on ollut oikeus veloittaa kuljetuspalvelun tuottajilta kuukausittainen kiinteä korvaus ajoneuvosovelluksesta, jonka se luovuttaa kuljetuspalvelun tuottajien käyttöön. Lisäksi palveluntarjoajalla on ollut oikeus veloittaa hankintayksiköiltä tilauksen hinta, sisältäen kaikki kyydinvälityspalvelun tuottamiseen liittyvät kustannukset, mukaan lukien käyttöönottoprojektien kustannukset.

Markkinaoikeus viittaa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 todettuun ja katsoo, että nyt kysymyksessä oleva hankinta on, samoin kuin mainitussa ratkaisussa käsitelty hankinta, täyttänyt käyttöoikeussopimuksen edellytykset palvelujen tarjoamisen ja hallinnoinnin siirrosta sekä vastikkeen muodostumisesta.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikkö siirtänyt sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntarjoajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluhankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Tarjouspyynnöstä on edellä todetulla tavalla käynyt ilmi, että palveluntarjoajalla on oikeus veloittaa hankintayksiköiltä tilauskohtainen korvaus, jonka tulee sisältää kaikki kyydinvälityspalvelun tuottamiseen liittyvät kustannukset. Palveluntarjoajan hankintayksiköiltä saama tilauskohtainen korvaus on sinänsä riippuvainen tilausvälityksen kohteena olevien kuljetusten määrästä. Hankinnan kohteeseen ovat kuitenkin kuuluneet kaikki hankintayksikön järjestämisvastuulle kuuluvat vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain perusteella järjestettävien kuljetusten välitykset. Hankintaasiakirjojen mukaan hankintayksikön sopimuskumppaniksi ei ole ollut tarkoitus valita useita toimittajia. Myös nyt käsiteltävässä hankinnassa palveluntarjoaja saa siten alueellisen yksinoikeuden tarjoamiensa palvelujen tuottamiseen hankintayksiköiden toiminta-alueella, eikä se altistu kuljetusten välityksen osalta muiden tilausvälityskeskusten kilpailusta aiheutuvalle riskille.

Palveluntarjoaja on välityspalveluiden määrää ja kysyntää arvioidessaan voinut ottaa huomioon tarjouspyynnössä esitetyt vuoden 2019 tilausmäärät. Sen, että tilausten kysyntä sopimuskaudella heikkenisi huomattavasti, voidaan katsoa olevan epätodennäköistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Kysyntään ei voida katsoa liittyvän tältä osin myöskään merkittävää vaihtelua. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön viittaaman covid-19-kriisin voidaan katsoa muodostaneen sinänsä merkittävän, mutta toisaalta väliaikaisen ja ylivoimaisen esteen tilanteeseen verrattavan kysyntäriskin, jolle kaikki muutkin vastaavanlaiset palveluntarjoajat ovat altistuneet vuosien 2020 ja 2021 aikana. Sopimuksen mukaisen palvelun järjestämisestä ja tuottamisesta aiheutuvat investoinnit ja kustannukset koostuvat pääosin kyydinvälitysjärjestelmästä ja sen operoinnista. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 todettu huomioon ottaen palvelun tuottamisesta aiheutuvien kustannusten ei voida katsoa olevan hankinnan kokonaisuus huomioon ottaen erityisen suuria. Palveluntarjoaja on voinut ottaa tilauskohtaista hintaa asettaessaan huomioon muun ohella palvelun tuottamiseksi tehtyjä investointeja sekä palvelun tuottamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Kun otetaan huomioon palveluntarjoajalle käytännössä syntyvä yksinoikeus, palvelun tuottamiseen liittyvät kustannustekijät sekä alhainen riski kysynnän vähenemisestä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, palveluntarjoajan ei voida katsoa altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntarjoajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä. Edellä esitettyä ei anna aihetta arvioida toisin se, että tarjouspyynnön mukaan hankintaan sisältyy optiona myös muita kuljetustyyppejä, sillä näiden tilauksiltaan vähäisempien matkatyyppien mahdollisesti sisältämien riskien ei voida katsoa altistavan palveluntarjoajaa merkityksettömänä pidettävää suuremmalle tappiolle.

Edellä todetussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 on siinä käsitellyn hankinnan osalta viitattu vielä siihen, että palveluntuottajan ei muutoinkaan katsottu altistuneen markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntuottajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi tullut pitää muuna kuin merkityksettömänä. Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa palveluntarjoajalla ei ole ollut, ottaen vielä huomioon palvelukuvauksessa esitetyt arviot kuljetuspalvelujen määrästä ja se, ettei palvelun käyttäjillä ole ollut omavastuuosuutta liittyen välityspalveluihin, tosiasiassa edes hyvin vähäiseksi katsottavaa riskiä liittyen palvelujen kysyntään ja palvelujen käyttäjien maksukykyyn.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajalle ei ole siirtynyt toimintaan liittyvä todellinen taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Myös nyt käsiteltävänä olevassa hankinnassa on siten ollut kysymys palveluhankintasopimuksesta, eikä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun palveluhankintoja koskevan EU-kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin palveluhankintoihin sovelletaan hankintalain 26 §:n 2 momentin mukaan muun ohella lain 7 luvun (58–61 §) säännöksiä.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) ja käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on julkaissut hankinnastaan käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen vakiolomaketta 24 käyttäen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista EU-hankintailmoitus vakiolomaketta 2 käyttäen.

Vaikka ilmoitus käyttöoikeussopimuksesta on ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa ja vaikka ilmoituksessa esitetyistä tiedoista ja CPV-koodista on käynyt ilmi, että kyseessä on maaliikenteen tukipalveluiden hankinta, väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Väärän ilmoituslomakkeen johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet vakiolomakkeella 2 ilmoitettavia EU-kynnysarvon ylittäviä palveluja koskevia hankintoja, joissa ei ole kysymys käyttöoikeussopimuksista, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena saati kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut EU-kynnysarvon ylittävien palvelujen hankintaa koskevaa hankintailmoitusta oikeaa vakiolomakeasetuksessa vahvistettua vakiolomaketta käyttäen, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankinnasta ilmoittaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Jyväskylän kaupunki aikoo edelleen toteuttaa Keski-Suomen maakunnallisen vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten henkilökuljetusten välityspalvelua koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 ja 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Esitöissä on edelleen todettu, että oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevassa ratkaisussa on kysymys kuluvastuun kohtuullisuuden kokonaisarvioinnista.

Edellä todettu hankintailmoituksen virheellisyys on ilmennyt vasta korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, mihin nähden hankintayksikön ei voida katsoa edellä todetuissa olosuhteissa ennen vuosikirjapäätöksen antamista hankinnasta ilmoittaessaan menetelleen virheellisesti. Ottaen huomioon ratkaisun lopputulos, asiassa ei ole myöskään perusteita velvoittaa valittajaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja. Tähän nähden ja edellä kuvattu hallituksen esityksessä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n osalta (HE 29/2018 vp s. 167) esitetty huomioon ottaen, ei ole kohtuutonta, että asianosaiset joutuvat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyspalvelujen toimialajohtajan 26.11.2020 tekemän hankintapäätöksen 53/2020.

Markkinaoikeus kieltää Jyväskylän kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätösten perusteella tai panemasta mainittua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää FCG Smart Transportation Oy:n ja Jyväskylän kaupungin vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.