Asian tausta

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintatoimiston projektijohtaja on hankintailmoitusta julkaisematta 15.5.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä numero 53/2020 päättänyt hankkia Sairaala Novaan ITTE-ilmoittautumisjärjestelmän sisältämät laitteet sekä tarvittavat lisävarusteet ja käyttöönottopalvelut CGI Suomi Oy:ltä. Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 18.5.2020 julkaissut kyseisestä hankinnasta vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevan ilmoituksen (jäljempänä suorahankintailmoitus). Hankinnan arvo on suorahankintailmoituksen mukaan ollut 201.345 euroa. Suorahankintapäätös on pantu täytäntöön 10.6.2020 allekirjoitetulla hankintasopimuksella.

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on hankintailmoitusta julkaisematta 26.1.2021 tekemällään suorahankintapäätöksellä päättänyt hankkia ITTE-järjestelmän jatkuvan ylläpitopalvelun CGI Suomi Oy:ltä ja lähi- ja pääkäyttäjäpalvelun hankintayksikön sidosyksiköltä Istekki Oy:ltä. Hankinnan arvo on suorahankintapäätöksen mukaan ollut 124.208,40 euroa vuosittain, josta valituksenalaisen palvelun osuus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 86.000 euroa vuosittain. Kyseiseen suorahankintapäätökseen liittyen ja sen toteuttamiseksi on 19.1.2021 allekirjoitettu hankintasopimus. Hankintasopimus on voimassa ensin määräaikaisena 36 kuukautta, jonka jälkeen se jatkuu toistaiseksi voimassa olevana.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Axel Health Oy (entinen X-akseli Oy) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle 26.1.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen liittyen ja siltä osin kuin se on koskenut CGI Suomi Oy:n toteuttamaa palvelua tehottomuusseuraamuksen sekä määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 20 prosenttia summasta, jonka hankintayksikkö on ehtinyt markkinaoikeuden päätöksentekohetkeen mennessä suorittamaan CGI Suomi Oy:lle 19.1.2021 tehdyn sopimuksen perusteella.

Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 20 prosenttia hankintasopimuksen mukaisen tuki- ja ylläpitopalvelun arvosta neljältä vuodelta laskettuna.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.390 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on 15.5.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä hankkinut itseilmoittautumislaitteita, mutta hankinta ei ole koskenut ohjelmistolisenssejä eikä ylläpitoa. Hankintayksikkö on 26.1.2021 tekemällään päätöksellä tehnyt hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan hankkimalla laitteisiin lisenssit ja ylläpidon. Hankinnan arvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 124.208,40 euroa vuodessa. Hankinta on jakautunut hankintayksikön sidosyksikkö Istekki Oy:n ja CGI Suomi Oy:n välille. Valitus ei kuitenkaan kohdistu hankintayksikön sen sidosyksiköltä Istekki Oy:ltä tekemään hankintaan.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen CGI Suomi Oy:n kanssa 19.1.2021. Sopimus on voimassa ensin 36 kuukautta ja jatkuu sen jälkeen toistaiseksi voimassa olevana. CGI Suomi Oy:ltä hankittujen tuki- ja ylläpitopalveluiden osuus on ollut arvoltaan 86.000 euroa vuodessa. Näin ollen jo pelkästään tuki- ja ylläpitopalvelun hinta on ylittänyt hankintasäännösten mukaisen EU-kynnysarvon. Hankintayksikön hankkimien lisenssien hankintahinnasta valittajalla ei ole tietoa.

Hankintayksikön sidosyksikkö Istekki Oy on 15.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan voittajaksi tarjouskilpailussa, jossa hankinnan kohteena on ollut itseilmoittautumislaitteiden järjestelmät ja niiden ylläpito. Edellä mainitusta kilpailutuksesta ja hankintapäätöksestä huolimatta hankintayksikkö on edellä todetusti 19.1.2021 tehnyt hankintasopimuksen CGI Suomi Oy:n kanssa koskien itseilmoittautumislaitteiden lisenssejä ja ylläpitoa.

Asiassa ei ole ollut lainmukaisia perusteita suorahankinnalle. Lisäksi kyseisessä valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä ei ole lainkaan perusteltu hankinnan toteuttamista suorahankintana, joten päätös ei ole ollut hankintasäännösten perusteluvaatimusten mukainen.

Suorahankintapäätös on pantu täytäntöön 19.1.2021 allekirjoitetulla sopimuksella. Kyseisestä suorahankinnasta ei ole julkaistu suorahankintailmoitusta eikä jälki-ilmoitusta, joten valitusaika on ollut kuusi kuukautta sopimuksen allekirjoittamisesta.

Valittaja on voittanut itseilmoittautumisjärjestelmiä ja niiden ylläpitoa koskevan Istekki Oy:n järjestämän tarjouskilpailun, jossa on ollut mukana myös CGI Suomi Oy. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, jos hankintayksikkö olisi järjestänyt sellaisen suorahankinnan sijaan.

Vastine

Vaatimukset

Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on hankkinut CGI Suomi Oy:ltä Sairaala Novaan ITTE-ilmoittautumisautomaatteja, niiden valmisohjelmistot ja tarvittavat palvelut 15.5.2020 tehdyllä suorahankintapäätöksellä. Hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta suorahankintailmoituksen 18.5.2020, joten asiassa on pitänyt tehdä valitus markkinaoikeuteen viimeistään 1.6.2020. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen kuitenkin vasta 28.5.2021. Valittajan valitus pitää näin ollen jättää myöhässä saapuneena tutkimatta.

Mainittu 15.5.2020 tehty suorahankinta on koskenut ITTE- itseilmoittautumisautomaatteja, niihin liittyviä lisätarvikkeita ja tarvittavia palveluita. Itseilmoittautumisautomaattien hinta on sisältänyt sovelluksen, jolla on tarkoitettu CGI Suomi Oy:n toimittamaa ITTE-valmisohjelmistoa. Mainitun päätöksen perusteluissa hankinnan kohteesta on käytetty nimitystä ”ITTE-järjestelmä”, jolla on viitattu automaattien ja niiden sisältämien valmisohjelmistojen muodostamaan kokonaisuuteen.

ITTE-järjestelmän hankinnasta CGI Suomi Oy:ltä 15.5.2020 tehdyllä suorahankintapäätöksellä on käyty sähköpostikirjeenvaihtoa valittajan kanssa kesäkuussa 2020. Kirjeenvaihdon perustella vaikuttaa siltä, että valittaja on ymmärtänyt hankinnan kohteen olleen ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmä sisältäen laitteet ja ohjelmistot. ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmän käyttöönotto on aloitettu elokuussa 2020.

Ylläpitopalvelut ovat olleet hankinnan kiinteä osa. Ensimmäistä suorahankintapäätöstä tehtäessä ylläpitopalveluiden hankintatarve ei ollut hankintayksikön tiedossa, minkä takia ylläpitopalveluita ei ole mainittu erikseen 15.5.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä. Palvelutarpeen ilmennyttyä siitä on tehty 26.1.2021 uusi suorahankintapäätös, joka on siten kuulunut 18.5.2020 julkaistun suorahankintailmoituksen piiriin. Mainittu suorahankintailmoitus on ollut suorahankintapäätöksen liitteenä.

Ylläpitosopimuksessa on liitteenä CGI Suomi Oy:n yleiset lisenssiehdot, ja sopimus sisältää maininnan tietyistä Open Source -palveluihin ja ääniohjaukseen liittyvistä lisensseistä, mutta ylläpitosopimus ei kuitenkaan sisällä varsinaisia ITTE-valmisohjelmistoon liittyviä lisenssejä, pois lukien ranneketulostuksen käyttöoikeus.

Joka tapauksessa valitus on kohdistettu 26.1.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen, joka koskee vain ITTE-järjestelmän ylläpitoa, joten se on jätettävä tutkimatta ainakin siltä osin kuin valituksessa on kyse muusta kuin ITTE-järjestelmän ylläpitopalvelusta. Vastoin valittajan väitteitä ylläpitosopimuksessa ei ole ollut kyse järjestelmän hankkimisesta eikä siihen ole kuulunut varsinaisia ITTE-valmisohjelmiston lisenssejä.

Hankinnan järjestämiselle suorahankintana on ollut hankintasäännösten mukaiset perusteet. ITTE-ilmoittautumisjärjestelmän hankkiminen CGI Suomi Oy:ltä on ollut teknisesti ainoa vaihtoehto, sillä siten on pystytty toteuttamaan integraatio huonevarausjärjestelmään ja sairaalan info- ja ovenpielinäyttöihin. Edellä mainitut integraatiot ovat tärkeitä Sairaala Novan toimintamallin toteuttamisen onnistumiselle.

Aikaisemmalle suorahankinnalle on esitetty kattavat perustelut, ja kyse on ollut samasta kokonaisuudesta, joten myös valituksenalainen suorahankintapäätös on perusteltu asianmukaisesti.

Uudesta suorahankintapäätöksestä ilmoittamista ei ole pidetty tarpeellisena sen kohdistuessa vain ylläpitopalveluihin ja liittyen järjestelmään, josta tehty hankintapäätös on ollut jo lainvoimainen. Valittaja ei ole myöskään esittänyt, että sillä olisi tosiasiallinen mahdollisuus toteuttaa CGI Suomi Oy:n ohjelmiston ylläpitopalvelut.

Hankintayksiköllä ei ole päätösvaltaa Istekki Oy:n kilpailutuksiin liittyen eikä hankintayksikkö ole sitoutunut Istekki Oy:n järjestämään itseilmoittautumislaitteita koskevaan kilpailutukseen. Hankintayksikkö ei ole osallistunut kyseiseen kilpailutukseen eikä se ole edes ollut siitä tietoinen ennen käsillä olevaa valitusta. Istekki Oy:n tekemästä hankintapäätöksestä on ilmennyt, että kyseisen kilpailutuksen myötä syntyvää sopimusta tulee käyttämään ainoastaan Istekki Oy ja että Istekki Oy:n asiakkaat eivät tule olemaan hankintasopimuksen osapuolia. Hankintayksikön tekemä suorahankinta on ollut Istekki Oy:n kilpailutukseen nähden täysin erillinen.

Valittajan vaatimukset hyvitysmaksusta ja tehottomuusseuraamuksesta ovat perusteettomia. Edellä esitetyn mukaisesti asiassa ei ole merkitystä sillä, että valittaja on voittanut Istekki Oy:n järjestelmän kilpailutuksen. Itseilmoittautumisjärjestelmän toimimattomuus vaarantaisi sairaalan toiminnan ja mahdollisesti hoitoon pääsyn ja sitä kautta myös potilasturvallisuuden.

Kuultavan lausunto

CGI Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 279,80 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

CGI Finland Oy on esittänyt, että ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmän suorahankinnasta on julkaistu hankintapäätöksen teon jälkeen ilmoitus 18.5.2020, mistä on alkanut kulua 14 päivän valitusaika. Valittajan 28.5.2021 vireille tullut valitus on siten saapunut markkinaoikeuteen myöhässä, joten se tulee jättää tutkimatta.

Vastoin valittajan väittämää sovelluksen käyttöoikeus on sisältynyt jo ensimmäiseen suorahankintapäätökseen, joka on 18.5.2020 julkaistun suorahankintailmoituksen mukaisesti koskenut ITTE-järjestelmäkokonaisuutta eikä vain ilmoittautumislaitteita.

Valituksenalaisessa 26.1.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä on viitattu 18.5.2020 julkaistuun suorahankintailmoitukseen, joka on ollut myös päätöksen liitteenä. Kyseisestä suorahankintailmoituksesta on selkeästi käynyt ilmi perusteet järjestelmähankinnan suorahankinnalle. ITTE-järjestelmä koostuu itseilmoittautumislaitteista ja niissä olevasta ITTE-sovelluksesta, jonka oikeudet ovat kuultavalla ja joka ei ole jälleenmyytävissä. Järjestelmän ylläpito tarkoittaa sekä laitteiden että sovelluksen ylläpitoa, ja kuultava on ainoa toimija, jonka on mahdollista toteuttaa se. Hankintayksiköllä on ollut sairaalan toiminnan turvaamisen lisäksi tekninen ja yksinoikeudellinen peruste hankkia järjestelmän ylläpito kuultavalta. Valittaja ei ole osoittanut, miten se olisi kykenevä toteuttamaan ITTE-järjestelmän ylläpitopalvelun.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että valitus on saapunut ajoissa, koska valituksenalainen päätös ei ole liittynyt 15.5.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen, josta on 18.5.2020 julkaistu suorahankintailmoitus. Valituksenalainen päätös on ollut oma erillinen suorahankintapäätöksensä, jonka valitusaikaan aiempi suorahankintapäätös tai siitä julkaistu ilmoitus ei ole vaikuttanut.

Hankintayksikön 18.5.2020 julkaisema suorahankintailmoitus on ollut valituksenalaisen hankintapäätöksen kannalta merkityksetön. Suorahankintailmoituksessa hankinnan kohteen päänimikkeistöksi on ilmoitettu ”33120000–7 Rekisteröintijärjestelmät ja diagnostiikkalaitteet”. Kyseisen CPV-koodin alakoodeista mikään ei koske hankinnan kohdetta vastaavaa itseilmoittautumisjärjestelmää. Suorahankintailmoituksen CPV-koodi ei ole kuvannut hankinnan kohdetta miltään osin, joten potentiaaliset tarjoajat eivät ole voineet löytää kyseistä suorahankintailmoitusta. Lisäksi valituksenalainen suorahankintapäätös on tehty vasta yli kahdeksan kuukautta suorahankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen, vaikka suorahankintailmoitus voi koskea vain sitä ennen tehtyä suorahankintapäätöstä.

Suorahankintailmoitus ei ole koskenut 26.1.2021 tehtyä suorahankintapäätöstä myöskään sen takia, että suorahankintailmoituksen hankinnan kohteen kuvauksessa on mainittu vain itseilmoittautumislaitteet ja niiden käyttöönottopalvelut, eikä pelkkä ilmoituksen otsikko, jossa on mainittu ITTE-ilmoittautumisjärjestelmä, ole antanut aihetta olettaa hankinnan käsittävän myös järjestelmän ylläpitopalvelun. Suorahankintailmoituksen tavoin 15.5.2020 tehdyssä hankintapäätöksessä hankinnan kohteena ei ole mainittu lisenssejä tai ylläpito- ja tukipalveluita. Jos 15.5.2020 tehdyllä päätöksellä olisi ollut tarkoitus hankkia myös ITTE-järjestelmän ylläpitopalvelut, hankintahinnan olisi tullut olla huomattavasti suurempi. Ensimmäisen suorahankinnan arvo vastaa suorahankintailmoituksessa ilmoitettua hankintahintaa, joten 26.1.2021 tehty ylläpitopalveluiden suorahankinta ei ole sisältynyt 15.5.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen.

Valituksenalaisen päätöksen mukaiset palvelut eivät ole voineet kuulua 15.5.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen myöskään sen takia, että hankintayksikkö ei ole itse toteamallaan tavalla ensimmäistä suorahankintapäätöstä tehdessään edes tiennyt tulevasta ylläpitopalveluiden tarpeesta.

Hankintayksikkö on ensimmäisessä suorahankinnassa hankkinut ilmoittautumislaitteet ja toisessa suorahankinnassa ohjelmistot lisensseineen ja järjestelmän ylläpitopalvelun. Ensimmäinen hankintasopimus ei ole sisältänyt lisenssiehtoja, joten se ei ole sisältänyt myöskään lisenssisopimusta. Hankintayksikkö on myös itse valittajalle sähköpostiviestissään vahvistanut, etteivät lisenssit ole sisältyneet ensimmäisen suorahankintapäätöksen perusteella tehtyyn hankintasopimukseen. Valituksenalaiseen suorahankintapäätökseen 26.1.2021 on siten sisällytetty lisenssiehdot ja myös lisenssit niihin liittyvine palveluineen.

Valituksenalaista 26.1.2021 tehtyä suorahankintapäätöstä ei voida katsoa perustelluksi sillä, että siinä on viitattu 18.5.2020 julkaistuun suorahankintailmoitukseen, joka on koskenut eri suorahankintapäätöstä. Lisäksi kyseisessä suorahankintailmoituksessa yhdeksi suorahankinnan perusteeksi on ilmoitettu poikkeuksellinen kiire, mutta ylläpitopalveluiden suorahankinta, jota on väitetty perusteltavan suorahankintailmoituksella, on tehty vasta kahdeksan kuukautta suorahankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen. Lisäksi jälkimmäisen 26.1.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen perustelut siitä, että järjestelmän lisenssit olisi hankittu jo ensimmäisessä suorahankinnassa, eivät pidä paikkansa, sillä edellä esitetyn mukaisesti lisenssit eivät ole sisältyneet ensimmäiseen suorahankintapäätökseen vaan vasta toiseen.

Palvelua ei ole ollut välttämätöntä tehdä suorahankintana eikä CGI Suomi Oy ole ollut ainoa vaihtoehto toteuttamaan hankinta. Valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä ei ole esitetty vaatimusta D365 ERP -järjestelmästä eikä Hibox-infonäyttöintegraatiosta. Joka tapauksessa valittaja on kykenevä toteuttamaan vaaditut integraatiot, eikä integraation tekeminen voi olla tekninen peruste suorahankinnalle. Valittajan järjestelmä voidaan yhteensovittaa CGI Suomi Oy:n ITTE-ilmoittautumislaitteisiin sekä räätälöidä hankintayksikön toivomien ominaisuuksien mukaisesti.

Ei voi olla hyväksyttävää, että hankintayksikkö hankkii kansallisella suorahankinnalla lisenssin, jonka suoman yksinoikeuden turvin sen olisi mahdollista hankkia EU-kynnysarvon ylittävät palvelut niin ikään suorahankintana. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita suorahankintaan, koska vaihtoehtoinen ratkaisu on ollut tarjolla ja väitetty kilpailun puuttuminen on johtunut hankintayksikön toiminnasta sen keinotekoisesti kaventaessa hankinnan ehtoja järjestämällä ensin kansallisen suorahankinnan, josta aiheutuvaan yksinoikeuteen se vetoaa.

Valittajan käsityksen mukaan Istekki Oy hyväksyttää kaikki tekemänsä ratkaisut asiakkaillaan, joten ei ole uskottavaa, että Istekki Oy ei olisi järjestämässään kilpailutuksessa toiminut hankintayksikön hyväksynnän ja tarpeiden mukaisesti. Istekki Oy:n järjestämään kilpailutukseen on osallistunut valittajan lisäksi CGI Suomi Oy, ja valittaja on voittanut kilpailutuksen, joten se osoittaa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa, jos hankintayksikkö olisi järjestänyt virheettömän tarjouskilpailun suorahankinnan sijaan.

Hankintayksikön väite potilasturvallisuuden vaarantumisesta järjestelmävaihdoksen yhteydessä ei pidä paikkansa. Valittajalla on kokemusta palvelun käyttöönotosta ja sen tarjoama järjestelmä on alan markkinajohtaja, minkä lisäksi itseilmoittautumisjärjestelmä ei ole hoidollinen ratkaisu. Potilasturvallisuus ei vaarantuisi, vaikka itseilmoittautumisjärjestelmää ei olisi lainkaan. Esteitä tehottomuusseuraamisen määräämiselle ei ole.

Muut kirjelmät

Kuultava on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö ei ole toiminut suorahankinnassa syrjivästi vaan avoimesti, mitä osoittaa valittajan kanssa käydyt keskustelut ja kansallisen suorahankintailmoituksen julkaiseminen. Hankintayksikkö ei ole ollut sitoutunut Istekki Oy:n kilpailuttamaan hankintaan eikä kyseisen kilpailutuksen huomiotta jättäminen ole ollut osoitus hankintayksikön syrjivästä toiminnasta.

Hankintayksikön 15.5.2020 tekemä suorahankintapäätös on sisältänyt itseilmoittautumislaitteiden lisäksi ITTE-valmisohjelmiston eli järjestelmän. Järjestelmän käyttöönotto on tosiasiallisesti myös alkanut jo elokuussa 2020. Hankintayksikön 26.1.2021 tekemä suorahankitapäätös on sen sijaan sisältänyt vain järjestelmän ylläpitopalvelun, jonka on voinut toteuttaa vain CGI Suomi Oy.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö ja kuultava ovat vaatineet asian tutkimatta jättämistä sillä perusteella, että valitus on saapunut markkinaoikeuteen valitusajan päättymisen jälkeen. Hankintayksikkö on esittänyt, että 18.5.2020 julkaistu suorahankintailmoitus on koskenut myös 26.1.2021 tehtyä valituksenalaista suorahankintapäätöstä, joten valitusaika markkinaoikeuteen on ollut 14 päivää suorahankintailmoituksen julkaisemisesta.

Valittaja on esittänyt, ettei puheena olevalla suorahankintailmoituksella ole ollut merkitystä valituksenalaisen suorahankintapäätöksen valitusaikaan, koska suorahankintailmoitus ei ole koskenut valituksenalaista 26.1.2021 tehtyä suorahankintapäätöstä, joka on tehty vasta suorahankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen. Valittajan mukaan valitusaika markkinaoikeuteen on siten ollut kuusi kuukautta valituksenalaisen suorahankintapäätöksen perusteella tehdyn suorahankintasopimuksen allekirjoittamisesta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 147 §:n 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi 131 §:ssä tarkoitetun suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta.

Lain 147 §:n 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä (1 kohta) tai kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty (2 kohta).

Hankintalain 131 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä suorahankintana toteutetussa liitteen E palveluhankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan EU-kynnysarvon alittavassa suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan kansallisen ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoituksessa on oltava vähintään 102 §:n 1 momentin 1–5 kohdassa mainitut tiedot. Lisäksi on ilmoitettava sopimuskumppanin tai sopimuskumppanien nimet ja yhteystiedot sekä perustelut suorahankinnan käyttämiselle. Hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta 101 §:ssä tarkoitetussa internet-osoitteessa.

Käsillä olevassa asiassa valituksenalaisen suorahankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon, joka on valituksenalaisen suorahankintapäätöksen tekohetkellä ollut 214.000 euroa. Sen sijaan 15.5.2020 tehdyn suorahankinnan arvo 201.345 euroa on alittanut edellä mainitun EU-kynnysarvon.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on tehnyt 15.5.2020 suorahankintapäätöksen ITTE-itseilmoittautumisautomaateista ja niihin liittyvistä lisätarvikkeista ja tarvittavista palveluista. Suorahankintapäätöksestä on julkaistu hankintalain 131 §:n 2 momentin mukainen kansallisten hankintojen suorahankintailmoitus 18.5.2020. Hankintayksikkö on 26.1.2021 tehnyt toisen suorahankintapäätöksen ITTE-järjestelmän ylläpidosta, ja valitus on kohdistunut tähän suorahankintapäätökseen siltä osin kuin se on koskenut CGI Suomi Oy:n tuottamia palveluita.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 131 §:n mukaiset suorahankintailmoitukset on mahdollista toimittaa julkaistavaksi vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Hankintayksikön 18.5.2020 julkaistavaksi toimittama kansallisten hankintojen suorahankintailmoitus ei siten ole voinut koskea 26.1.2021 tehtyä valituksenalaista suorahankintapäätöstä, eikä suorahankintailmoituksella ole vaikutusta siihen määräaikaan, jossa kyseisestä päätöksestä on tullut valittaa markkinaoikeuteen.

Valituksenalaisesta suorahankintapäätöksestä ei ole tehty suorahankintailmoitusta eikä jälki-ilmoitusta, joten valitusaika on hankintalain 147 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaisesti ollut kuusi kuukautta suorahankintasopimuksen tekemisestä. Valituksenalaista suorahankintapäätöstä koskeva suorahankintasopimus on tehty 19.1.2021. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 28.5.2021. Näin ollen valitus on saapunut ajoissa eikä sitä tule jättää ainakaan myöhässä saapuneena tutkimatta.

Hankintayksikkö on vielä vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta siltä osin kuin se ei koske valituksenalaisen suorahankintapäätöksen hankinnan kohdetta eli ITTE-järjestelmän ylläpitopalvelua. Hankintayksikkö on esittänyt, että ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmän valmisohjelmiston lisenssit on hankittu jo aikaisemmalla 15.5.2020 tehdyllä suorahankintapäätöksellä.

Valittaja on esittänyt, että lisenssit ovat sisältyneet valituksenalaiseen 26.1.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen.

Hankintayksikön 15.5.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä numero 53/2020 on hankinnan kohteeksi ilmoitettu seuraavaa:

”20 kpl ITTE itseilmoittautumisautomaatteja, joista 3 kpl ranneketulostuksella sekä niihin liittyvät tarpeelliset käyttöönottotyöt.

Tilaaja vahvistaa tilattavien laitteiden määrän, lisävarusteet ja palvelut erikseen tehtävällä tilauksella.”

Mainitussa suorahankintapäätöksessä on suorahankinnan ennakoidun kokonaisarvon ilmoitettu sisältävän 17 kappaletta itseilmoittautumisautomaatteja, 3 kappaletta itseilmoittautumisautomaatteja ranneketulostuksella ja 60 tuntia käyttöönottotöitä sisältäen konfiguroinnit. Suorahankintapäätöksen kohdassa ”Päätös” on vielä todettu, että ”Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä hankkii ITTE- itseilmoittautumisjärjestelmän sisältämät laitteet sekä tarvittavat lisävarusteet ja käyttöönottopalvelut CGI Suomi Oy:ltä.”

Kyseisessä suorahankintapäätöksessä ja siihen liitetyssä hinnastossa (liite 1) sekä 18.5.2020 julkaistussa kansallisten hankintojen suorahankintailmoituksessa ei ole ollut mainintaa järjestelmän käyttöoikeudesta eli lisenssistä. Suorahankintailmoituksessa on hankinnan pääkohteeksi ilmoitettu rekisteröintijärjestelmät ja diagnostiikkalaitteet ja hankintalajiksi tavarahankinta.

Mainintaa lisenssistä ei ole ollut myöskään hankintayksikön 15.5.2020 tekemän suorahankintapäätöksen perusteella 10.6.2020 allekirjoitetussa suorahankintasopimuksessa. Mainitussa suorahankintasopimuksessa on sopimuksen kohteen osalta todettu, että ”Tällä toimitussopimuksella (’Sopimus’) Sopijapuolet sopivat liitteessä 1 (’Laitteiden kuvaukset ja hinnasto’) mukaisten ominaisuuksien ja toiminnallisuuksien sisältävien ilmoittautumisautomaattien toimittamisesta tämän Sopimuksen ja sen liitteiden mukaisesti.” Suorahankintasopimuksen liitteenä on ollut ITTE-itseilmoittautumisautomaattien laitteiden kuvaukset ja hinnasto, joissa ei ole mainittu lisenssiä.

Valituksenalaisen 26.1.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen perusteella jo ennen päätöksen tekemistä 19.1.2021 allekirjoitetun suorahankintasopimuksen kohdassa 2 ”Sopimuksen kohde” on todettu, että ”Tällä ylläpitosopimuksella (’Ylläpitosopimus’) Sopijapuolet sopivat liitteen 2 mukaisen ohjelmiston ylläpidosta. Ylläpitopalvelun sisältö on kuvattu liitteessä 3 ja hinnat liitteessä 4. Itte-itsepalveluratkaisu on CGI:n valmisohjelmisto ja siihen sovelletaan liitteenä 1 olevia vakioehtoja.”

Suorahankintasopimuksen kohdassa 5 ”Maksuehdot” on todettu lisenssien hinnoittelun olevan mainittu soveltuvassa lisenssisopimuksessa. Suorahankintasopimuksen kohdassa 7 ”Sopimuksen voimassaolo” on viitattu lisensseihin liittyen lisenssimaksujen palauttamiseen sopimuksen purkutilanteessa.

Kyseisen sopimuksen liitteenä on myös ollut ITTE-valmisohjelmiston lisenssiehdot, jossa kyseisiin lisenssiehtoihin on viitattu ”Lisenssisopimuksena” ja todettu niitä sovellettavan ITTE-valmisohjelmiston käyttöoikeuden luovutukseen. Lisenssiehdoissa on myös ollut oma kohtansa koskien hintoja ja maksuehtoja.

Valituksenalaisen 26.1.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen kohdassa ”Esitys perusteluineen” on todettu seuraavaa:

”Sairaanhoitopiiri on NOVA-projektin toimesta tehnyt suorahankinnan itseilmoittautumisjärjestelmästä CGI:ltä. Järjestelmää pilotoitiin Istekin laitteilla 3 kpl ja suorahankintana ostettiin lisäksi 20 kpl laitteita sekä järjestelmän käyttöoikeus suoraan toimittajalta. Perusteena tälle oli se, että Istekki ei voinut toimittaa palvelua.”

Hankintayksikkö on 21.4.2021 vastannut valittajan hankintayksikölle esittämiin tiedusteluihin seuraavasti:

”Onko päätöksen 15.5.2020 tehtyyn sopimukseen sisältynyt päätöstekstin vastaisesti lisenssejä?

Vastaus: Ei ole. Lisenssit sisältyvät ylläpitosopimukseen.

Mikäli päätöksen 15.5.2020 perusteella tehtyyn sopimukseen on sisältynyt lisenssejä, niin mikä on ollut lisenssien hankintahinta ja miksi lisenssejä ei mainita lainkaan päätöksessä?

Vastaus: Lisenssit sisältyvät ylläpitosopimukseen.”

Markkinaoikeus toteaa, että ylläpitosopimuksella hankintayksikkö on tarkoittanut valituksenalaisen suorahankintapäätöksen perusteella 19.1.2021 tehtyä suorahankintasopimusta, joka edellä todetulla tavalla on myös nimetty ylläpitosopimukseksi.

Valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä on todettu, että hankintayksikkö on hankkinut järjestelmän käyttöoikeuden. Asiassa on siten selvää, että hankintayksikkö on jossain vaiheessa hankkinut järjestelmään lisenssin. Valituksenalaisesta suorahankintapäätöksestä ei kuitenkaan ilmene, milloin lisenssit on hankittu, sillä suorahankintapäätöksen täytäntöönpaneva sopimus on tehty jo 19.1.2021 eli ennen itse suorahankintapäätöstä, joka on tehty 26.1.2021.

Lisenssejä ei ole mainittu ensimmäisen suorahankintapäätöksen hankinnan kohteessa, ja valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä hankinnan kohdetta ei ole tarkemmin määritelty. Hankintayksikkö on itse todennut valittajalle lisenssien kuuluneen 19.1.2021 tehtyyn sopimukseen tätä tarkemmin määrittelemättä. Mainitussa suorahankintasopimuksessa on maksuehtojen osalta todettu lisenssien hinnoittelun olevan mainittu soveltuvassa lisenssisopimuksessa ja suorahankintasopimuksen sopimuksen voimassaoloa koskevassa kohdassa on myös viitattu lisensseihin. Lisäksi kyseisen suorahankintasopimuksen liitteenä on ollut ITTE-valmisohjelmiston lisenssiehdot. Sen sijaan hankintayksikön 15.5.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä ja 10.6.2020 allekirjoitetussa suorahankintasopimuksessa ei ole mainittu lisenssejä, mutta hankintayksikkö on esittänyt, että suorahankinta on sisältänyt ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmän valmisohjelmiston lisenssit.

Valitus on kohdistunut 26.1.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen. Edellä 15.5.2020 ja 26.1.2021 tehtyjen suorahankintapäätösten ja niihin liittyvien sopimusten sisällöstä sekä oikeudenkäynnin osapuolten markkinaoikeudessa esittämästä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankkinut ITTE-itseilmoittautumisjärjestelmään ja sen käyttämiseen hankintayksikön toimintaympäristössä liittyviä lisenssejä molemmilla edellä todetuista suorahankintapäätöksistä. Ottaen huomioon valituksen kohdistuminen 26.1.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen, jonka osalta valitus on saapunut markkinaoikeuteen edellä todetusti valitusajan kuluessa, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole valituksen tutkimisen kannalta merkitystä sillä, miten eri lisenssit on hankittu mainituilla suorahankintapäätöksillä ja niiden perusteella tehdyillä sopimuksilla. Näin ollen valitusta ei ole jätettävä tutkimatta miltään osin.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hankintailmoitusta julkaisematta päättänyt hankkia itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpidon suorahankintana 26.1.2021 tekemällään päätöksellä CGI Suomi Oy:ltä. Tähän liittyen asiassa on tarpeen arvioida, onko hankintayksikkö perustellut suorahankintapäätöksen hankintalain edellyttämällä tavalla.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Viimeksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Kyseisen momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan laissa esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Kyseistä lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 134) perusteella säännös perustuu hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan ii ja iii alakohtiin.

Hankintadirektiivin johdanto-osan perustelukappaleen 50 mukaan, jos yksinoikeus johtuu teknisistä syistä, ne olisi määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Niihin voitaisiin sisällyttää esimerkiksi se, että muun talouden toimijan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityisiä tietotaitoja, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä talouden toimijalla on käytettävissään. Tekniset syyt voivat aiheutua myös erityisistä yhteentoimivuusvaatimuksista, joiden on täytyttävä, jotta varmistettaisiin rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen toimivuus.

Edellä mainittujen hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan esitöiden (s. 134) mukaan yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintaa ei voida kilpailuttaa ainoan mahdollisen toimittajan suojattujen immateriaalioikeuksien vuoksi. Säännöksen käyttötilanteiden tulee olla perusteltuja. Hankintadirektiivin johdanto-osan perustelukappaleen 50 perusteella kyseessä tulee olla objektiivinen yksinoikeus siten, että hankintaviranomainen ei ole itse saanut aikaan tällaista tilannetta tulevaa hankintamenettelyä ajatellen. Edellä mainittujen hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan esitöiden (s. 134) mukaan säännöksen tarkoittamana syynä ei voi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen. Suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa. Hankintalain esitöissä on edellä todetulla tavalla todettu, että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on 15.5.2020 tehdyllä suorahankintapäätöksellä hankkinut CGI Suomi Oy:ltä Sairaala Novaan itseilmoittautumisautomaatteja, lisätarvikkeita ja palveluita. Tämän jälkeen hankintayksikkö on valituksenalaisella suorahankintapäätöksellä päättänyt hankkia edellä esitetyn mukaisesti itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpidon.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa yksilöinyt tekemänsä valituksenalaisen suorahankinnan perusteeksi hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetun syyn eli sen, että teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja on voinut toteuttaa hankinnan. Hankintayksikkö on esittänyt, että CGI Suomi Oy:n tarjoamalla ratkaisulla on ollut mahdollista toteuttaa itseilmoittautumislaitteiden integraatio Sairaala Novassa käytössä olevaan huonevarausjärjestelmään sekä info- ja ovenpielinäyttöihin. Lisäksi hankintayksikön mukaan CGI Suomi Oy:n ratkaisu on mahdollistanut potilaan kutsumisen eri huoneisiin ja CGI Suomi Oy on teknisten ja yksinoikeuden suojaamiseen liittyvien syiden vuoksi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpitoon.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä ilmenevin tavoin asiassa on katsottava, että valituksenalaisella suorahankintapäätöksellä on hankittu itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpito ja lisäksi päätöksellä on hankittu myös ainakin joitakin lisenssejä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole esittänyt 26.1.2021 tekemässään suorahankintapäätöksessä erityisiä perusteita suorahankinnalle, eikä hankintayksikkö ole muutoinkaan osoittanut, että CGI Suomi Oy olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja, joka on voinut tarjota itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpidon. Edellä todetulla tavalla suorahankintapäätöstä on perusteltu vain sillä, että Istekki Oy ei ole voinut toimittaa palvelua. Perusteluissa ei ole viitattu CGI Suomi Oy:öön liittyvään tekniseen syyhyn tai yksinoikeuteen. Päätöksen liitteenä ollutta 18.5.2020 julkaistua suorahankintailmoitusta ei voida pitää tältä osin merkityksellisenä, koska se on koskenut aikaisempaa suorahankintaa.

Hankintayksikkö ei ole myöskään esittänyt, että suorahankintaan olisi ollut jokin muu hankintalain mukainen peruste.

Hankintayksikkö ei edellä lausutun mukaisesti ole esittänyt hyväksyttävää syytä suorahankinnan tekemiselle. Näin ollen hankinnassa on katsottava olleen kysymys hankintasäännösten vastaisesta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7. lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.1.2021. Koska suorahankintapäätös on jo pantu täytäntöön, hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia reaalikeinoja ei voida enää sellaisinaan käyttää. Seuraamuksina hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi valittajan asiassa esittämien vaatimusten perusteella tulla kysymykseen hyvitysmaksun ja tehottomuusseuraamuksen määrääminen.

Hyvitysmaksu

Edellä jo todetusti hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintayksikkö ei ole järjestänyt hankinnasta tarjouskilpailua. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä. Sen, että valittaja on voittanut hankintayksikön sidosyksikkö Istekki Oy:n järjestämän samankaltaisen tarjouskilpailun, jossa myös CGI Suomi Oy on ollut osallisena, ei voida katsoa epävarmuustekijöiden takia olevan osoitus siitä, että valittaja olisi niin ikään voittanut hankintayksikön järjestämän tarjouskilpailun, jos hankinta olisi kilpailutettu. Asiassa ei voida siten todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty, ja hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Hankintalain 154 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluita koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman mainitussa laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 156 §:n 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on ollut kyse EU-kynnysarvon ylittävästä palveluhankinnasta, joka on toteutettu suorahankintana hankintayksikön esittämättä menettelylleen hankintalain mukaista perustetta. Suorahankinnasta ei ole julkaistu hankintalain 131 §:n mukaista suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät.

Suorahankintasopimus, joka on allekirjoitettu 19.1.2021, on sen kohdan 7 ”Sopimuksen voimassaolo” mukaan tullut voimaan, kun molemmat sopijapuolet ovat sen allekirjoittaneet, ja sopimus on ollut voimassa ensin määräaikaisena 36 kuukautta ja sen jälkeen toistaiseksi voimassaolevana kuuden kuukauden irtisanomisajoin. Osa sopimuksen mukaisista sopimusvelvoitteista on siten täyttämättä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tehottomuusseuraamuksen määrääminen olisi hyödytöntä, koska se koskisi vain järjestelmän ylläpitopalvelua, ja järjestelmän alasajo vaarantaisi potilasturvallisuuden toteutumisen.

Hankintalain 157 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 241) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 97 §:ssä säädettyä. Kyseisen säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvästä syystä. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja.

Hankintasopimuksen mukainen ylläpitopalvelu ei koske varsinaista potilaiden hoitamista vaan heidän ilmoittautumistaan, joten potilasturvallisuuden ei voida katsoa vaarantuvan, vaikka tehottomuusseuraamus määrättäisiin. Koska asiassa esitetystä selvityksestä ei ole ilmennyt sellaisia yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden perusteella tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä, markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että asiassa on määrättävä tehottomuusseuraamus.

Tehottomuuden on koskettava koko hankintasopimusta siltä osin kuin sopimusvelvoitteita ei ole vielä täytetty. Puheena olevan 19.1.2021 tehdyn suorahankintasopimuksen kohdan 5 ”Maksuehdot” mukaan toimittaja laskuttaa toistuvaismaksut kuukausittain kuluvalta kuukaudelta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n välillä 19.1.2021 allekirjoitettu suorahankintasopimus voidaan määrätä tehottomaksi siten, että sopimuskausi päättyy kuukauden kuluttua tämän markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Edellä todetun vanhan hankintalain 97 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan, jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää reaalikeinoja, kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Koska asiassa määrätään jäljempänä tämän päätöksen ratkaisuosassa yksilöity tehottomuusseuraamus, tulee Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 26.1.2021 tekemä suorahankintapäätös kumota asiallisesti vastaavilta osin ja ajallisesti vastaavassa suhteessa.

Mikäli Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa itseilmoittautumisjärjestelmän ylläpidon hankinnan julkisena hankintana, sen on noudatettava hankintasäännöksiä ja otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja CGI Suomi Oy:n välillä 19.1.2021 allekirjoitetun suorahankintasopimuksen ohjelmiston ylläpidosta tehottomaksi siten, että sopimuskausi päättyy kuukauden kuluttua tämän markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Markkinaoikeus kumoaa Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 26.1.2021 tekemän ITTE-järjestelmän ylläpitoa koskevan suorahankintapäätöksen asiallisesti vastaavilta osin ja ajallisesti vastaavassa suhteessa. Markkinaoikeus kieltää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä uutta hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla. Kieltoa on noudatettava heti mahdollisesta valituksesta huolimatta.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Axel Health Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.440 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja CGI Suomi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Pertti Lenkkeri.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.